新《虛假陳述司法解釋》十大修訂.docx

1、新虛假陳述司法解釋十大修訂最高人民法院2003年制定、實(shí)施的關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償 案件的若干規(guī)定（下稱"2003司法解釋"）延用至今已近19年，對(duì)指導(dǎo)虛假陳 述糾紛案件的審判工作發(fā)揮了重要作用。隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展、審判經(jīng)驗(yàn)的積累、理 論研究的深入，司法實(shí)踐也迫切需要司法解釋對(duì)現(xiàn)實(shí)需求作出回應(yīng)。在此背景下，最高人民法院對(duì)2003司法解釋進(jìn)行了修訂,并于2021年1月21 日頒布最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定（下 稱"新司法解釋"），現(xiàn)將其中最為重要的十項(xiàng)修訂內(nèi)容簡(jiǎn)述如下：最高人民法院在新司法解釋答記者問中

2、強(qiáng)調(diào)，本次修改的主要內(nèi)容之一，就是擴(kuò) 大了司法解釋的適用范圍，"實(shí)現(xiàn)打擊證券發(fā)行、交易中虛假行為的市場(chǎng)全覆蓋"。«2003司法解釋第1條、第2條主要是采取逐一列舉證券市場(chǎng)的方式確定適用范 圍，即在“發(fā)行人向社會(huì)公開募集股份的發(fā)行市場(chǎng)，通過證券交易所報(bào)價(jià)系統(tǒng)進(jìn)行證 券交易的市場(chǎng)，證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)以及國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的其他證券市場(chǎng)"進(jìn)行 的證券認(rèn)購(gòu)和交易活動(dòng)，適用該解釋。同時(shí)，2003司法解釋第3條從反面規(guī)定， 在國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的證券市場(chǎng)以外進(jìn)行的交易"及"在國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的證券市場(chǎng)上通過 協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行的交易”不適用司法解釋。司法解釋

3、在修訂過程中曾嘗試以增加列舉市場(chǎng)的方式擴(kuò)大解釋的適用范圍，包括將 "證券"列舉為"股票、債券、存托憑證，將"行為"拓展到"上市公司收購(gòu)、重大資產(chǎn)重 組、股東權(quán)利征集"等活動(dòng)；將"場(chǎng)所"拓展為“全國(guó)性證券交易場(chǎng)所"。但司法解釋最終 選擇了以"行為是否在證券交易場(chǎng)所發(fā)生"作為司法解釋適用范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。各責(zé)任主體在法院判決的責(zé)任份額范圍內(nèi)承擔(dān)的責(zé) 任，不得追償。各責(zé)任主體如果實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任超過了法院判決的責(zé)任份額范圍，就 超過部分可以向其他主體追償。

4、新司法解釋第23條第2款規(guī)定，保薦機(jī)構(gòu)、承銷機(jī)構(gòu)等責(zé)任主體以存在約定為 由，請(qǐng)求發(fā)行人或者其控股股東、實(shí)際控制人補(bǔ)償其因虛假陳述所承擔(dān)的賠償責(zé)任的， 人民法院不予支持。在新司法解釋修訂過程中，最高人民法院還曾經(jīng)試圖將該條 的"約定"明確為上市保薦、承銷協(xié)議、持續(xù)督導(dǎo)等相關(guān)協(xié)議。根據(jù)該規(guī)定，保薦機(jī)構(gòu)、 承銷機(jī)構(gòu)如果約定了范圍廣于民法典第178條法定追償權(quán)之外的追償權(quán)，法院對(duì) 該約定追償權(quán)不予支持。換言之，承銷保薦機(jī)構(gòu)不得以上市保薦、承銷協(xié)議、持續(xù)督 導(dǎo)等相關(guān)協(xié)議中存在約定為由，向發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人等主張全額追償。 但是,對(duì)于承銷保薦機(jī)構(gòu)以外的其他證券服務(wù)機(jī)構(gòu)能否以

5、前述相關(guān)約定為由，向發(fā)行 人等主張全額追償，新司法解釋對(duì)此未置可否。«2003司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定虛假陳述損失賠償范圍限于實(shí)際損失，該規(guī)則適用 于股票虛假陳述糾紛中并無問題，但是否適用于債券虛假陳述糾紛案件損失的認(rèn)定則 存在爭(zhēng)議,其主要原因之一在于當(dāng)時(shí)公司信用類債券尚未出現(xiàn)。對(duì)此問題，債券紀(jì)要第22條基于債券還本付息的特征，規(guī)定債券虛假陳述糾紛 案件中損失的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：在判決前已經(jīng)賣出債券的，賠償范圍限于實(shí)際 損失；在判決前仍持有債券的，賠償范圍為本金及利息，即包括實(shí)際損失和可得利益 損失。就債券紀(jì)要第22條的規(guī)定，實(shí)踐中存在不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定 的第（2）種

6、情形應(yīng)僅適用于發(fā)行人承擔(dān)責(zé)任的情形,中介機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任仍應(yīng)限 于實(shí)際損失，原因在于發(fā)行人對(duì)債券持有人負(fù)有還本付息的義務(wù)，而中介機(jī)構(gòu)則不負(fù) 有該義務(wù)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，該條規(guī)定的第（2 ）種情形并未區(qū)分責(zé)任主體,應(yīng)當(dāng) 統(tǒng)一適用該條規(guī)定確定損失賠償范圍。在已經(jīng)作出終審判決的"五洋債"案件中，法院 采取了后一種觀點(diǎn)，認(rèn)定債券持有人的損失包括本金、利息、逾期利息，中介機(jī)構(gòu)在 此范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任（全額連帶或部分連帶）。新司法解釋征求意見過程中也曾吸收債券紀(jì)要第22條的規(guī)定，對(duì)債券虛假 陳述損失計(jì)算做特別規(guī)定，但正式發(fā)布的新司法解釋中刪除了該規(guī)定。我們理解，根據(jù)新司法解釋第1條的規(guī)

7、定，在場(chǎng)內(nèi)發(fā)行、交易的公司信用類債券 屬于新司法解釋的適用范圍，而從新司法解釋的修訂歷程來看，債券損失的 計(jì)算也在新司法解釋的考慮范圍之內(nèi)，但最終發(fā)布的新司法解釋并未就債券 虛假陳述損失賠償范圍的認(rèn)定做特別規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為股票、債券虛假陳述糾紛中損失范 圍的認(rèn)定應(yīng)統(tǒng)一適用新司法解釋第24、25條的原則性規(guī)定，即僅限于實(shí)際損失。«2003司法解釋沒有明確區(qū)分"交易因果關(guān)系""損失因果關(guān)系”的概念。但新司法解釋區(qū)分了前述概念。新司法解釋除了在第12條明確規(guī)定了交易因果關(guān)系抗 辯外，還在第31條擴(kuò)展了損失因果關(guān)系抗辯。2003司法解釋僅在第19條第4款規(guī)定，存在以

8、下情況，法院應(yīng)當(dāng)視為不存在 因果關(guān)系："損失或者部分損失是由證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致；"對(duì) 此，新司法解釋第31條規(guī)定，除了"證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)"外，"他人操縱市場(chǎng)"、”證 券市場(chǎng)的其他風(fēng)險(xiǎn)"、"證券市場(chǎng)對(duì)特定事件的過度反應(yīng)”、"上市公司內(nèi)外部經(jīng)營(yíng)環(huán)境" 等因素，都可以作為免除或減免虛假陳述賠償責(zé)任的因素。尤其值得指出的是，司法解釋突破性的將"上市公司內(nèi)外部經(jīng)營(yíng)環(huán)境"作為免責(zé)事由。 在此前的虛假陳述案件中，法院多以"沒有法律依據(jù)"為由，駁回被告提出的

9、"上市公司 自身經(jīng)營(yíng)不善風(fēng)險(xiǎn)”的抗辯。這顯然不符合一般常理認(rèn)知。尤其債券市場(chǎng)中，發(fā)行人 的償付能力，與發(fā)行人自身經(jīng)營(yíng)存在緊密聯(lián)系，如不扣減該因素產(chǎn)生的損失，極不公 平。新司法解釋回應(yīng)了實(shí)踐中的關(guān)切。«2003司法解釋第20條第2款對(duì)虛假陳述揭露日,僅規(guī)定"虛假陳述在全國(guó)范圍 發(fā)行或者播放的報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體上，首次被公開揭露之日"。最高人民法 院九民會(huì)紀(jì)要第84條對(duì)"揭露日"做了進(jìn)一步明確，強(qiáng)調(diào)"揭露"并不以"鏡像規(guī)則” 為必要，不要求達(dá)到全面、完整、準(zhǔn)確的程度，但仍然沒有正面指出，何種情況可以 認(rèn)

10、定為揭露。新司法解釋第8條對(duì)該問題進(jìn)行了完善。其新增了以下情形可以作為虛假陳述行為的''揭露日"：L虛假陳述行為在行業(yè)知名的 自媒體等媒體上，首次被公開揭露并為證券市場(chǎng)知悉之日。這主要是回應(yīng)近20年來 傳媒領(lǐng)域發(fā)生的變化。2.監(jiān)管部門以涉嫌信息披露違法為由對(duì)信息披露義務(wù)人立案調(diào)查的信息公開之日。3.證券交易場(chǎng)所等自律管理組織因虛假陳述對(duì)信息披露義務(wù)人等 責(zé)任主體采取自律管理措施的信息公布之日。其中規(guī)定,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公開交易市場(chǎng)對(duì)相關(guān)信息的反應(yīng)等證據(jù)，判斷投資者是否知悉了虛假陳述。即法院可以根據(jù)證券市場(chǎng)的波動(dòng)程度，判斷"揭露”與否。虛假陳述呈連續(xù)狀態(tài)的，以

11、首次被公開揭露為揭露日；虛假陳述呈獨(dú)立狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定其揭露日。實(shí)際上，司法實(shí)踐已經(jīng)走在新司法解釋之前。在近期的"康美藥業(yè)"案中，法院認(rèn) 為，相關(guān)自媒體在披露了虛假陳述行為之后，發(fā)行人的股價(jià)連續(xù)發(fā)生了遠(yuǎn)超行業(yè)板塊 的跌幅，故自媒體披露之日可視為揭露日,這正是新司法解釋的規(guī)則。腳注：1見最高人民法院民事審判第二庭：全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要理解與適用， 第448頁.2證券法在界定重大事件時(shí)采取了"價(jià)格敏感性標(biāo)準(zhǔn)"。第80條規(guī)定"發(fā)生可能對(duì) 上市公司、股票在國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所交易的公司的股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影 響的重大事件&

12、quot;第81條規(guī)定："發(fā)生可能對(duì)上市交易公司債券的交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大 事件，投資者尚未得知時(shí)."3見廖升：虛假陳述侵權(quán)責(zé)任之侵權(quán)行為認(rèn)定，載法學(xué)家 2017年第1期。4上市公司信息披露管理辦法第5條規(guī)定："除依法需要披露的信息之外， 信息披露義務(wù)人可以自愿披露與投資者作出價(jià)值判斷和投資決策有關(guān)的信息."第12條第1款規(guī) 定："上市公司應(yīng)當(dāng)披露的定期報(bào)告包括年度報(bào)告、中期報(bào)告。凡是對(duì)投資者作出價(jià)值判斷和投資 決策有重大影響的信息，均應(yīng)當(dāng)披露?！钡?2條規(guī)定：”發(fā)生可能對(duì)上市公司證券及其衍生品種交 易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚

13、未得知時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即披露，說明事件的起因、 目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的影響。"新司法解釋第1條規(guī)定，信息披露人"在證券交易場(chǎng)所發(fā)行、交易"過程中發(fā)生的 虛假陳述，都適用新司法解釋。同時(shí)，區(qū)域性股權(quán)市場(chǎng)，可以參照適用新司法 解釋o按照該規(guī)定，凡通過證券交易場(chǎng)所的場(chǎng)所和設(shè)施進(jìn)行的活動(dòng)，包括特定情況 下的上市公司收購(gòu)，在新三板市場(chǎng)進(jìn)行的交易,在交易所固定收益平臺(tái)交易的資產(chǎn)支 持證券產(chǎn)品，都有可能適用新司法解釋，適用范圍有較大擴(kuò)展。以下兩項(xiàng)交易應(yīng)不適用新司法解釋，一、上市公司發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)、定向增發(fā) 等通過協(xié)議方式完成的交易。前述活動(dòng)未通過交易所的交易系統(tǒng)，僅需在項(xiàng)目

14、完成后 到中證登辦理股份登記即可；二、協(xié)議轉(zhuǎn)讓。協(xié)議轉(zhuǎn)讓雖然需要交易所事先出具審 查意見書，但無需通過交易所的交易系統(tǒng)，直接到中證登按照"非交易過戶"辦理登 記即可。這可能包括在證券交易所固定收益平臺(tái)進(jìn)行的協(xié)商交易，在銀行間市場(chǎng)進(jìn)行的債券交 易。因?yàn)榍笆鼋灰谆顒?dòng)雖然是在證券交易場(chǎng)所中進(jìn)行，但都是特定投資者之間具體協(xié) 商后一對(duì)一的雙方交易，證券交易場(chǎng)所僅發(fā)揮確認(rèn)交易的作用，并無撮合交易的功能。 按照2003司法解釋第3條，此類交易不屬于該解釋的適用范圍。同時(shí)，按照新 司法解釋第26條、27條、第28條關(guān)于損失計(jì)算模式的規(guī)定，新司法解釋針 對(duì)的也是"集中競(jìng)價(jià)"

15、;交易方式，這似乎表明，新司法解釋有意將在證券交易場(chǎng)所 "集中競(jìng)價(jià)"以外的方式從適用范圍中排除。該理解是否妥當(dāng)，仍需要最高人民法院未 來進(jìn)一步明確。2003司法解釋第8條、第9條、第10條以及債券紀(jì)要第11條、九民會(huì) 紀(jì)要第79條規(guī)定，投資者起訴發(fā)行人/上市或掛牌公司、承銷機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所 等多個(gè)被告的，如被告中有發(fā)行人/上市或掛牌公司，由發(fā)行人/上市或掛牌公司住所 地特定法院（住所地的省會(huì)城市中院/計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)中院）集中管轄；如被 告中無發(fā)行人/上市或掛牌公司，則各被告住所地特定法院均有管轄權(quán)。同時(shí)，如果 當(dāng)事人申請(qǐng)追加發(fā)行人為共同被告或法院依職權(quán)追加發(fā)行人為共

16、同被告的，應(yīng)移送發(fā) 行人住所地法院/最先立案的法院管轄。解釋第3條規(guī)定"證券虛假陳述民事案件，由發(fā)行人住所地''的相關(guān)法院管轄。從規(guī)定 文義來看，不論投資者是否將發(fā)行人/上市公司作為被告，也應(yīng)當(dāng)以發(fā)行人/上市公司 住所地的特定法院管轄法院。在此前的虛假陳述責(zé)任糾紛中，投資者為了規(guī)避管轄（例如發(fā)行人破產(chǎn)時(shí)不希望案件 由破產(chǎn)法院管轄，希望案件由特定地區(qū)法院管轄），經(jīng)常會(huì)選擇放棄起訴發(fā)行人/上 市公司。反而是被告會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)追加發(fā)行人/上市公司。新司法解釋消除了前述 管轄利益，從爭(zhēng)取實(shí)體利益最大化的角度，投資者起訴發(fā)行人的情況可能會(huì)增多。新司法解釋第35條第2款規(guī)定司法解釋的

17、時(shí)間適用范圍，"本規(guī)定施行后尚未終 審的案件，適用本規(guī)定。本規(guī)定施行前已經(jīng)終審,當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督 程序決定再審的案件，不適用本規(guī)定。"但一般認(rèn)為，此類時(shí)間適用范圍主要是針對(duì) 實(shí)體問題，而非程序問題?；诠茌牶愣ㄔ瓌t，如果案件已經(jīng)進(jìn)入一審實(shí)體審理階段， 意味著當(dāng)事人的管轄利益已經(jīng)恒定，不論是從節(jié)約司法資源，還是保持訴訟的安定性 角度，均不應(yīng)再受前述新的管轄權(quán)規(guī)定的影響。但是，如果是目前仍處于一審管轄異議階段的案件，則可能發(fā)生爭(zhēng)議。在新司法解 釋頒布后新立案的案件，無疑應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定。但若是當(dāng)事人已經(jīng)提出管轄權(quán)異議， 且當(dāng)事人提出的異議中并不包括移送發(fā)行人住所地法

18、院管轄，法院能否依職權(quán)將案件 移送發(fā)行人住所地，還有待于在司法實(shí)踐中作進(jìn)一步觀察。虛假陳述的重大性要件是指可能對(duì)投資者進(jìn)行投資決策具有重要影響的虛假陳述行 為才具有可賠償性。12003司法解釋雖然對(duì)重大事件的判斷作出了概括規(guī)定，但由于解釋第6條第1 款規(guī)定投資人提起虛假陳述民事賠償訴訟需以虛假陳述行為人受到有關(guān)機(jī)關(guān)的行政 處罰或已經(jīng)法院作出刑事裁判文書為前置程序，行政處罰或刑事裁判文書就是對(duì)重大 性的證明，法院通常無需就重大性要件作出認(rèn)定。新司法解釋取消了虛假陳述民事賠償訴訟的前置程序，法院將無法完全依賴行政 處罰或刑事判決認(rèn)定虛假陳述行為及其重大性，故新司法解釋對(duì)重大性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 作出了明確規(guī)

19、定。重大性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要存在"理性投資人標(biāo)準(zhǔn)"（主觀標(biāo)準(zhǔn)）和"價(jià)格敏感性標(biāo)準(zhǔn)”（客 觀標(biāo)準(zhǔn)）兩種意見。"理性投資人標(biāo)準(zhǔn)"形成于美國(guó)法上的判例，認(rèn)為理性的投資者在 購(gòu)買或出售證券時(shí)可能認(rèn)為某一事實(shí)是重要的，那么該事實(shí)即具有重大性；"價(jià)格敏 感性標(biāo)準(zhǔn)"認(rèn)為只要某種公開信息可以影響到證券市場(chǎng)價(jià)格，那么該信息就屬于重大 信息。2我國(guó)法律法規(guī)對(duì)信息披露重大事件的界定存在"二元化”標(biāo)準(zhǔn)，如證券法第80條 3采取了價(jià)格敏感性標(biāo)準(zhǔn)、上市公司信息披露管理辦法第5條、第12條、第 22條4等同時(shí)采取了價(jià)格敏感性標(biāo)準(zhǔn)和理性投資人標(biāo)準(zhǔn)。新

20、司法解釋第10條的規(guī)定明確采價(jià)格敏感性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)將法律法規(guī)關(guān)于信息披 露的規(guī)定作為判斷重大性的依據(jù)，統(tǒng)一了對(duì)重大性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議。值得注意的是，新司法解釋征求意見過程中曾采取過主觀主義的立場(chǎng)一一理性投資人標(biāo)準(zhǔn)，但正 式發(fā)布的新司法解釋第10條轉(zhuǎn)而采取了價(jià)格敏感性標(biāo)準(zhǔn)。«2003司法解釋并未區(qū)分"交易因果關(guān)系"與"損失因果關(guān)系"，前述區(qū)分主要是在學(xué) 理討論和個(gè)案裁判中使用。而新司法解釋不僅明確承認(rèn)了"交易因果關(guān)系"與"損失 因果關(guān)系"的兩分，而且進(jìn)一步弱化了2003司法解釋在"交易因果關(guān)系&quo

21、t;上采取的"推 定”做法。即只要原告能證明其交易行為發(fā)生在特定時(shí)間段內(nèi)，則法院可以推定存在交易因果關(guān) 系新司法解釋對(duì)2003司法解釋第18條的主要補(bǔ)充，僅是要求原告的交易方 向（買入/賣出）應(yīng)當(dāng)與虛假陳述行為的誘多/誘空方向保持一致。新司法解釋第12條規(guī)定，如果原告的交易行為是基于實(shí)施日之后的上市公司收 購(gòu)、重大資產(chǎn)重組等與虛假陳述行為無關(guān)的其他因素做出，應(yīng)認(rèn)定為不存在因果關(guān)系。該情形在司法解釋數(shù)次修訂過程中歷經(jīng)反復(fù)，先增后刪，但最高人民法院最終仍決定 保留了該內(nèi)容。對(duì)被告而言，是一重大利好。如2003司法解釋第19條第5款規(guī)定，"（原告）屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格 的“

22、,不具有交易因果關(guān)系。新司法解釋第12條第4款將表述調(diào)整為"原告的交 易行為構(gòu)成內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)等證券違法行為的"。新司法解釋用"證券違 法行為"替代了"惡意投資”的表述，事實(shí)上將包括非合格投資者進(jìn)行的交易、異常交易、 利益輸送等情形包括在內(nèi)，擴(kuò)展了抗辯事項(xiàng)的邊界。又例如,2003司法解釋第 19條第3款規(guī)定，原告明知存在虛假陳述還進(jìn)行交易的，屬于推定因果關(guān)系的例外 新司法解釋第12條第2款則將該情況拓展為"知道或應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述行為"以 及"證券市場(chǎng)已經(jīng)廣泛知道虛假陳述行為，更為合理?，F(xiàn)證券法第85條規(guī)定,

23、發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、保薦人、承銷的 證券公司，如果不能證明自己沒有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第163 條則規(guī)定，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，如果不能證 明其在制作、出具文件過程中沒有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從前述規(guī)定的文義上看，前述主體只要存在過錯(cuò),不論過錯(cuò)大小、原因力高低，均一 律與發(fā)行人對(duì)投資者的全部損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。證券法2019年修改時(shí)保留 了這種"絕對(duì)連帶責(zé)任”的做法，目的是夯實(shí)證券市場(chǎng)"看門人"責(zé)任。但這種絕對(duì)化的 處理，與侵權(quán)責(zé)任"罰當(dāng)其過”的基本精神相悖，實(shí)踐中一直面臨理論

24、界和實(shí)務(wù)界的質(zhì) 疑。對(duì)此，新司法解釋新增的第13條，對(duì)此進(jìn)行了回應(yīng)。一方面，新司法解釋將過錯(cuò)區(qū)分為兩種情況。一種是"故意"，即故意制作、出具 存在虛假陳述的信息披露文件，或者明知存在虛假陳述而不予指明。另一種是"過失"， 即行為人嚴(yán)重違反注意義務(wù)，對(duì)虛假陳述的形成或發(fā)布存在過失。另一方面，新司 法解釋排除了"一般過失"。根據(jù)該解釋第13條，構(gòu)成"過失”的前提是"行為人嚴(yán)重 違反注意義務(wù)"。換言之，證券中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的一般性工作瑕疵，不足以上升為要承 擔(dān)責(zé)任的"過錯(cuò)”。最高人民法院2020年發(fā)布的債

25、券紀(jì)要曾專門強(qiáng)調(diào)，判斷中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任時(shí)， 應(yīng)"將責(zé)任承擔(dān)與過錯(cuò)程度相結(jié)合"。業(yè)界都認(rèn)為，該意見沿襲了2003司法解釋 第24條、審計(jì)侵權(quán)司法解釋第5-7條的法理精神,強(qiáng)調(diào)責(zé)任必須與"過錯(cuò)"相適 應(yīng)，更符合侵權(quán)法"罰當(dāng)其過”的基本原則。在同一時(shí)間，上海市高級(jí)人民法院的"中安 消案”、廣州市中級(jí)人民法院的"康美藥業(yè)案"、浙江省高級(jí)人民法院的"五洋債案”,也 都秉持了這種裁判意見，對(duì)部分責(zé)任主體判處在一定比例內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，而非證 券法的絕對(duì)連帶責(zé)任。前述法理精神在新司法解釋中得到了沿襲。雖然新司法解釋并未

26、直接規(guī)定"故 意"與"過失”的具體法律后果，但最高人民法院在發(fā)布新司法解釋的答記者問 中強(qiáng)調(diào)："五是在區(qū)分職責(zé)的基礎(chǔ)上，分別規(guī)定了發(fā)行人的董監(jiān)高、獨(dú)立董事、履行 承銷保薦職責(zé)的機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)認(rèn)定及免責(zé)抗辯事由，體現(xiàn)各負(fù)其責(zé)的法 律精神，避免'動(dòng)輒得咎，穩(wěn)定市場(chǎng)預(yù)期。"可見,負(fù)應(yīng)負(fù)之責(zé)，仍然是最高人民法院 的基本立場(chǎng)。而從體系解釋的角度，若仍堅(jiān)持不論過錯(cuò)如何一律承擔(dān)連帶責(zé)任的絕對(duì) 連帶責(zé)任立場(chǎng)，新司法解釋區(qū)分"故意"與"過失"顯然沒有意義。事實(shí)上，新司法解釋在修訂過程中曾嘗試直接規(guī)定，相關(guān)

27、責(zé)任主體在"過失"的情 況下應(yīng)根據(jù)民法典第1172條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。而民法典第1172條即為按 份責(zé)任。惜乎前述處理可能有直接沖撞法律規(guī)定之嫌，未在最終的文本中保留。，但 不排除最高人民法院未來可能會(huì)通過理解與適用或者指導(dǎo)性案例等方式,進(jìn)一步 闡釋新解釋的立法原意。在現(xiàn)證券法的規(guī)定下，可能需要承擔(dān)虛假陳述民事賠償責(zé)任的主體，包括發(fā)行人 /上市公司、控股股東、實(shí)際控制人、發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和直接責(zé) 任人員，以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，以及證券服務(wù)機(jī)構(gòu)。但在 實(shí)踐中，某些虛假陳述行為可能還需要前述主體以外的第三方的參與才可能實(shí)現(xiàn)。例 如,在某些虛假陳述案件中,發(fā)行人與銀行、供應(yīng)商相互串通，向會(huì)計(jì)師出具虛假的 答復(fù)、證明文件，致使會(huì)計(jì)師未能發(fā)現(xiàn)虛假陳述行為。而前述主體就不在證券法 的規(guī)制之中。新司法解釋回應(yīng)了司法實(shí)踐的需求。新司法解釋第