第五章 合同履行

1、1 第五章第五章 合同履行合同履行 第一節(jié)第一節(jié) 合同履行概述合同履行概述 2一、合同履行的概念一、合同履行的概念 合同履行是債務(wù)人全面地適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)。如交付約定標的物，完成約定的工作交付工作成果，提供約定的服務(wù)等。1、合同的履行是債務(wù)人完成合同債務(wù)的行為，即所謂債務(wù)人為給付行為。這是合同履行的起碼要求。 2、從合同效力方面觀察，合同的履行是依法成立的合同所必然發(fā)生的法律效果，并且的構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容。因此許多立法例把合同的履行規(guī)定在合同效力標題下。 3二、合同履行的原則二、合同履行的原則 1、適當(dāng)履行原則 2、協(xié)作履行原則 3、情勢變更原則4 第

2、二節(jié)合同履行的規(guī)則第二節(jié)合同履行的規(guī)則 合同履行規(guī)則，指的是在合同履行過程中需要遵守的具體規(guī)范。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同的履行規(guī)則主要有：一、法定義務(wù)規(guī)則一、法定義務(wù)規(guī)則 二、正確履行二、正確履行 主要包括： 1。履行主體正確。 2履行標的正確。 3履行時間正確。 4履行地點正確。 5履行方式正確。 5 三、親自履行三、親自履行 四、條款約定不明的履行四、條款約定不明的履行 合同內(nèi)容的欠缺或約定不明，首要的補救方法就是明確化，即將欠缺的條款補充，將不明的條款明確。這種明確化，事實上是合同解釋的內(nèi)容。明確化的步驟有二：其一是由當(dāng)事人補充；其二是由當(dāng)事人確定。當(dāng)事人補充就是由當(dāng)事人通過協(xié)商的形式

3、，就內(nèi)容不明的條款或欠缺的條款簽訂補充協(xié)議，以便執(zhí)行。當(dāng)事人確定是指在不能達成補充協(xié)議的情況下，由當(dāng)事人按照合同的有關(guān)條款或交易習(xí)慣來確定約定不明或欠缺的合同條款。條款欠缺或約定不明的合同，并不是沒有任何條款。在當(dāng)事人不能協(xié)商補充的時候，應(yīng)根據(jù)已有的合同條款來確定約定不明的條款內(nèi)容，如果已有的條款仍不足以確定的，則應(yīng)根據(jù)通常的交易習(xí)慣來確定。6合同內(nèi)容明確化的補救方法具體內(nèi)容主要有： (一)質(zhì)量不明條款的履行 (二)價格不明條款的履行 (三)地點不明條款的履行 (四)期限不明條款的履行 (五)方式不明條款的履行 (六)費用不明條款的履行 五、第三人履行五、第三人履行 第三人履行的情況在現(xiàn)實中有

4、兩種表現(xiàn)，種是第三人的直接履行，一種是第三人的代理履行；， 六、價格變動的履行六、價格變動的履行7 七、不完全履行七、不完全履行 這一規(guī)則主要包括中止履行、部分履行和提前履行。 中止履行是指在合同義務(wù)履行之前或履行的過程中，由于某種客觀情況的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)而只能暫時停止的情況。 部分履行是指當(dāng)事人只履行合同部分義務(wù)的情況。通常法律要求合同的履行應(yīng)是全部履行，因此，對于債務(wù)人的部分履行，債權(quán)人可以拒絕接受。但是，如果部分履行不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕接受。例如，在借款合同中，債務(wù)人先歸還一部分款項的，債權(quán)人不得以部分履行為由拒絕接受履行，因為這對債權(quán)人的利益不會造成損害

5、。當(dāng)然，部分履行給債權(quán)人增加的費用，要由債務(wù)人承擔(dān)。 提前履行是指在合同約定的履行期限屆滿之前履行合同義務(wù)的情況。按照正確履行規(guī)則的要求，履行合同義務(wù)應(yīng)按合同規(guī)定的時間進行，推遲或提前，對于債權(quán)人來說，都不是他希望出現(xiàn)的。合同債務(wù)的履行，推遲對債權(quán)人顯然是不利的，提前一般也會給債權(quán)人造成不便。因此，一般情況下，債務(wù)人提前履行合同義務(wù)，債權(quán)人可以拒絕接受履行。但是，如果這種提前履行對債權(quán)人不會造成任何損害的，債權(quán)人就不得拒絕接受履行了。8八、情勢變更八、情勢變更 情勢變更，顧名思義，指的是構(gòu)成合同基礎(chǔ)的情勢發(fā)生根本的變化。在合同有效成立之后、履行之前，如果出現(xiàn)某種不可歸責(zé)于當(dāng)事人原因的客觀變化會

6、直接影響合同履行結(jié)果時，若仍然要求當(dāng)事人按原來合同的約定履行合同，往往會給一方當(dāng)事人造成顯失公平的結(jié)果。這時，法律允許當(dāng)事人變更或解除合同而免除違約責(zé)任的承擔(dān)。這種處理合同履行過程中情勢發(fā)生變化的法律規(guī)則，就是情勢變更規(guī)則。理論上習(xí)慣稱為情勢變更原則，我們姑且從之。9第三節(jié)合同履行中的抗辯權(quán)第三節(jié)合同履行中的抗辯權(quán) 10一、同時履行抗辯權(quán)一、同時履行抗辯權(quán)（一）概念同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未為對待給付之前，有權(quán)拒絕自己的履行。同時履行抗辯權(quán)是由雙務(wù)合同的關(guān)聯(lián)性（牽連性）所決定的。所謂牽連性，是指給付與對待給付具有不可分離的關(guān)系。 11（二）構(gòu)成要件1、在同一雙務(wù)合同中互負對

7、待給付義務(wù)。同時履行抗辯權(quán)的前提條件，是在同一雙務(wù)合同中雙方互負債務(wù)。首先，須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)，即雙方當(dāng)事人之間的債務(wù)是根據(jù)一個合同產(chǎn)生的。 其次，雙方所負債務(wù)之間具有對價關(guān)系。該對價力求公平，但并不意味價值完全相等。 2、互負的義務(wù)均以到清償期。同時履行抗辯權(quán)制度，旨在使雙方當(dāng)事人所負的債務(wù)同時履行，所以，只有雙方的債務(wù)同時屆期時，才能行使同時履行抗辯權(quán)。 3、須對方未履行債務(wù)或未提出發(fā)行債務(wù)。 4、須對方的對待給付是可能履行的。12二、先履行債務(wù)抗辯權(quán)二、先履行債務(wù)抗辯權(quán)（一）概念是指當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一言未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行

8、債務(wù)不符合債的本旨，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。 （二）先履行抗辯權(quán)的成立要件1、須雙方當(dāng)事人互負債務(wù)。2、兩個債務(wù)須有先后履行順序，至于該順序是當(dāng)事人約定的還是法律直接規(guī)定的，在所不問。如果兩個對立的債務(wù)無先后履行順序凡適用同時履行抗辯權(quán)而不成立先履行抗辯權(quán)。3、先履行一方未履行或其履行不合債的本旨。13（三）先履行抗辯權(quán)的效力先履行抗辯權(quán)的成立并行使，產(chǎn)生履行一方可一時地中止履行自己債務(wù)的效力，對抗先履行一方的履行請求，以此保護自己的期限利益、順序利益。在先履行一方采取了補救措施，變違約為適當(dāng)履行的情況下，先履行抗辯權(quán)消失，后履行一方須履行其債務(wù)?；蛞?，先履行抗辯權(quán)亦屬一時的抗辯權(quán)

9、。先履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。 14三、不安抗辯權(quán)三、不安抗辯權(quán)（一）定義： 是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴生惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者喪失商業(yè)信譽，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接收到中止履行通知后在合理的期限內(nèi)提供了適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行其債務(wù)；在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。 15 （二）成立條件1、雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)2、后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。3、后給付義務(wù)人未提供適當(dāng)擔(dān)保 （

10、三）不安抗辯權(quán)的行使為兼顧后給付義務(wù)人的利益，也便于他能及時提供適當(dāng)擔(dān)保，先給付義務(wù)人行使不安抗辯權(quán)，應(yīng)及時通知后給付義務(wù)人，并負有舉證證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不以膻對待給付的現(xiàn)實危險的義務(wù)。16（四）不安抗辯權(quán)的效力 具備其成立要件時，先給付義務(wù)人在后給付義務(wù)人未為對待給付或提供適當(dāng)擔(dān)保前，有權(quán)拒絕自己的給付。后給付義務(wù)人恢復(fù)履行能力或者提供了適當(dāng)擔(dān)保時，先給付義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行合同。后給付義務(wù)人在約定的或合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且不提供擔(dān)保的，先給付義務(wù)人有權(quán)解除合同。 17 第四節(jié)合同履行的保全第四節(jié)合同履行的保全 一、合同保全制度概述一、合同保全制度概述（一）合同保全的概

11、念和特征根據(jù)合同相對性規(guī)則，債權(quán)僅發(fā)生在特定的當(dāng)事人之間。然而，這并意味著債權(quán)不產(chǎn)生任何對外效力。其主要特點在于：1、合同的保全是合同對外效力的體現(xiàn)。2、合同的保全的基本方法有兩種，即確認債權(quán)人享有代和撤。 3、合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。18（二）合同保全與合同擔(dān)保 合同擔(dān)保指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，有債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供的以確保債權(quán)實現(xiàn)和債務(wù)履行為目的的措施。如保證、抵押、留置、質(zhì)押等。兩者都旨在保障債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。但兩者又區(qū)別：1、擔(dān)保沒超出合同對內(nèi)效力的范疇；2、合同主要是因當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的；保全則完全是由法律的規(guī)定產(chǎn)生的；3、擔(dān)保較之保全而言，對

12、債權(quán)的保障作用更為重要因債權(quán)人不象擔(dān)保權(quán)人那樣能夠?qū)嶋H掌握控制實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)，也不能對第三人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。4、合同擔(dān)保是債務(wù)人不履行債務(wù)；保全不一定以此為前提。19二、代位權(quán)二、代位權(quán)（一）代位權(quán)的概念和法律特征代位權(quán)也稱債權(quán)人代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。 代位權(quán)有如下特點：201、代位權(quán)是債權(quán)人為自己目的居于他人之位代他人行使權(quán)利的權(quán)利。A、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利的權(quán)利。次債務(wù)人，就是債務(wù)人的債務(wù)人，這是在合同法解釋中提出的概念。債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及

13、于與債務(wù)人發(fā)生合同關(guān)系的第三人。 B、代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。債權(quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖可以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，但其行使權(quán)利，旨在保護自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。 212、代位權(quán)是一種法定權(quán)利。代位權(quán)的產(chǎn)生、行使條件和程序皆源于法律的規(guī)定。它是因債權(quán)人與債務(wù)人的合同關(guān)系的存在，而由法律賦予債權(quán)人的徼定的用以保護 其債權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利。這一權(quán)利與合同的生效同時產(chǎn)生，而不管當(dāng)事人在合同中是否有對此項權(quán)利的明確約定。3、代位權(quán)具有保全功能。在內(nèi)容上，代位權(quán)并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)，它是債權(quán)中包含的 、除請

14、求權(quán)以外的權(quán)能，即保全權(quán)能。不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實體權(quán)利。4、代位權(quán)針對的是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的消極行為。如果債務(wù)人以作為的方式處分其財產(chǎn)，則債權(quán)人可通過行使撤銷權(quán)保護自己的債權(quán)。 22（二）代位權(quán)適用條件 1、債權(quán)人與債務(wù)人之間必須是合法有效的合同關(guān)系。有效的合同關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同不成立，被確認無效或被撤銷等，則合同之債自始即不存在，債權(quán)也不存在，因而債權(quán)人也就不可能行使代位權(quán)。2、債務(wù)人的債權(quán)必須符合兩個條件。A、債務(wù)人的債權(quán)已到期。代位權(quán)以債務(wù)人對第三人的權(quán)利為客體，因此，代位權(quán)的發(fā)生當(dāng)然以債務(wù)是到期債權(quán)。否則，所謂代位權(quán)也

15、就無以確立；B、可代位行使的債權(quán)必須非專屬于債務(wù)人的債權(quán)。專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)，是指須由債務(wù)人親自行使才產(chǎn)生法律效力的財產(chǎn)權(quán)。這種權(quán)利是指“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利” 233、債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。所謂怠于行使，是指應(yīng)當(dāng)而且能夠行使權(quán)利卻不行使。應(yīng)當(dāng)行使，是指若不及時行使權(quán)利，權(quán)利 就有可能消滅或減少其財產(chǎn)價值。 4、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。代位權(quán)主要是在債務(wù)人怠于行使已到期限的債權(quán)，債權(quán)人為保全債權(quán)而行使的權(quán)利。因此怠于行使權(quán)利必須影響到債務(wù)人的責(zé)任履行、有害于

16、債人的債權(quán)，否則債權(quán)不不能行使代位權(quán)。24（三）代位權(quán)的行使 債權(quán)人行使代位權(quán)，是必須以自己的名義進行的。若以債務(wù)人名義行使，就不存在代位問題，會因此破壞代理制度的法律效力。 債權(quán)人代位權(quán)的行使方式，在立法上有兩種，一種是直接行使方式，一種是裁判行使方式。 （四）代位權(quán)行使的效力1、對債權(quán)人的效力。行使代位權(quán)的債權(quán)人可以就行使此權(quán)利的結(jié)果直接受償（前已述）；債權(quán)人因行使代位權(quán)而產(chǎn)生的費用，法律規(guī)定由債務(wù)人負擔(dān)。252、對債務(wù)人的效力。1）債務(wù)人的債權(quán)受到限制，即債務(wù)人不得再對自己的債權(quán)行使處分權(quán)。否則如果在債權(quán)人行使代位權(quán)的情況下，債務(wù)人仍然享有對自己債權(quán)的處分權(quán)，如拋棄、免除、讓與等到，則代

17、位權(quán)制度就會失去意義； 2）債權(quán)人行使的是債務(wù)人的權(quán)利，但并不是以債務(wù)人的名義而行使，而是以自己的名義行使，故其判決的法律效力并不一定拘束債務(wù)人。 3）對次債務(wù)人的效力。 對次債務(wù)人來說，債權(quán)是由債務(wù)人行使，還是由債務(wù)人的債權(quán)人來行使，并不會導(dǎo)致其法律地位和經(jīng)濟利益的任何變化。26三、撤銷權(quán)三、撤銷權(quán)（一）撤銷權(quán)的概念和性質(zhì)按合同法第74條規(guī)定，是指債權(quán)人對債務(wù)人濫用其財產(chǎn)處分權(quán)而損害債權(quán)的行為，請求人民法院予在撤銷的權(quán)利。撤銷權(quán)具有請求權(quán)和形成權(quán)的性質(zhì)。A、債權(quán)人行使撤銷權(quán)，可請求因債務(wù)人的行為而獲得利益的第三人返還財產(chǎn)，從而恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的原狀；B、撤銷權(quán)的行使又以撤銷債務(wù)人與第三人

18、的民事行為為內(nèi)容。27（二）成立要件1、客觀要件1）須有債務(wù)人的行為。行使撤銷權(quán)須有債務(wù)人減少其財產(chǎn)或增加其財產(chǎn)負擔(dān)的行為。前者如贈與（無償轉(zhuǎn)讓）、放棄債權(quán)、減價出售等行為，后者如為第三人提供擔(dān)保等行為。 2）須債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有效成立并繼續(xù)存在。債務(wù)人的損害行為必須是發(fā)生于債權(quán)成立之后。在不存在債權(quán)的情況下，債務(wù)人與債權(quán)人還不發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故債務(wù)人的行為屬行使自己的權(quán)利，在不損害他人利益的情況下，法律對權(quán)利的行使并無限制，因此不發(fā)生債權(quán)人保全債的問題。28 3）須債務(wù)人的行為危害債權(quán)。 危害債權(quán)，是指因為債務(wù)人的行為而使其作為共同擔(dān)保的責(zé)任財產(chǎn)減少，從而造成債務(wù)人資力欠缺，致使債權(quán)不能實

19、現(xiàn)或不能獲得足額補償。如果債務(wù)人的行為雖會減少其財產(chǎn)，但其尚存的財產(chǎn)仍足以清償其債務(wù)，就不存在對債權(quán)的危害，也不會成立撤銷的標的。2、主觀要件債務(wù)人實施的行為可以分為有償行為和無償行為。 A、如果其行為為無償行為，那么只需要滿足有害于債之客觀要件，債權(quán)人即得請求法院撤銷，而不必有主觀要件之存在。 B、如果債務(wù)人的行為為有償行為，則只有在行為時明知有損于債 權(quán)人的權(quán)利和受益人在受益時也知道此種情況時，債權(quán)人才可請求法院撤銷。29（三）撤銷權(quán)的行使1、撤銷權(quán)訴訟的主體撤銷權(quán)應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟的方式來行使。 2、撤銷權(quán)的范圍根據(jù)合同法，撤銷權(quán)的行使范圍僅及于債權(quán)保全的范圍，對債務(wù)人不當(dāng)處

20、分財產(chǎn)的行為超出債權(quán)保全的必要的部分，不發(fā)生撤銷的效力，否則，勢必不正當(dāng)?shù)馗缮鎮(zhèn)鶆?wù)人正當(dāng)行為的自由。 3、撤銷權(quán)的除斥期間撤銷權(quán)行使的除斥期間有兩種：一是在債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由時，撤銷權(quán)的行使期間為一年，從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計算。逾此期限，撤銷權(quán)消滅；二是不論債權(quán)人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由，不論債人何時知道撤銷權(quán)事由，只要債務(wù)人發(fā)生可被列為撤銷事由的行為，那么從發(fā)生該行為之日起，經(jīng)過五年撤銷權(quán)就自動消滅。304、撤銷權(quán)行使的效力 1）對債務(wù)人的效力。債務(wù)人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。 a、如果債務(wù)人已與他人達成買賣合同但尚未交付財產(chǎn)，則該合同將因被撤銷而自始

21、失效。 b、如果已經(jīng)交付財產(chǎn)，則應(yīng)根據(jù)有償或無償及第三人是善意還是惡意的因素綜合考慮，則應(yīng)決定是否應(yīng)撤銷并返還財產(chǎn)。 c、如果債務(wù)人處分行為被撤銷，則債務(wù)人免除他人債務(wù)的行為視為沒有免除，承擔(dān)他人的債務(wù)的行為視為沒有承擔(dān)，為他人設(shè)定擔(dān)保的行為視為沒有設(shè)定，讓與 31 2）對相對人和受益人的效力。在債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的行為被撤銷以后，如果財產(chǎn)已經(jīng)為相對人和受益人占有或受益的，則他們應(yīng)向撤銷權(quán)人返還其財產(chǎn)和收益，如果原物不能返還則應(yīng)折價賠償。但相對人或受益人在取得財產(chǎn)時出于善意且支付了一定的代價，那么就不應(yīng)撤銷債務(wù)人與相對人之間的民事行為，因而也不發(fā)生返還問題。3）對其他債權(quán)人的效力。在撤銷債務(wù)人

22、的行為以后，對某一債權(quán)人取回的財產(chǎn)或利益，其有義務(wù)將收取的財產(chǎn)或利益返還給債務(wù)人，作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，無權(quán)就該財產(chǎn)或利益優(yōu)先受償，全體債權(quán)人對這些財產(chǎn)應(yīng)平等受償。32 第五節(jié)第五節(jié) 合同的擔(dān)保合同的擔(dān)保 一、合同擔(dān)保概念一、合同擔(dān)保概念 合同擔(dān)保是依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而設(shè)立的確保合同義務(wù)履行和權(quán)利實現(xiàn)的法律措施。 二、合同擔(dān)保的特征二、合同擔(dān)保的特征 合同擔(dān)保的從屬性是指合同擔(dān)保從屬于所擔(dān)保的債務(wù)所依存的主合同，即主債依存的合同。 合同擔(dān)保的補充性，指的是合同擔(dān)保一經(jīng)成立，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補充了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 合同擔(dān)保的保障性，是指合同擔(dān)保是用以保障債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。 三

23、、我國的合同擔(dān)保立法三、我國的合同擔(dān)保立法 根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，我國合同擔(dān)保制度是由五種擔(dān)式組成的，即保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置。合同擔(dān)保制度主要就是規(guī)范這五種擔(dān)保形式的法律制度。 33 第六章第六章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第一節(jié)合同的變更第一節(jié)合同的變更 34一、合同變更的概念和法律特征一、合同變更的概念和法律特征廣義的合同變更是指合同主體和內(nèi)容的變更。主體的變更是合同債權(quán)或債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，即由新的債權(quán)人或者債務(wù)人替代原債權(quán)人或者債務(wù)人享有權(quán)利或者承擔(dān)債務(wù)，而合同的內(nèi)容并無變化。債權(quán)人的變更稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓或者債權(quán)移轉(zhuǎn)，債務(wù)的變更稱為債務(wù)移轉(zhuǎn)。合同內(nèi)容的變更是指當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。

24、 狹義的變更就是指合同內(nèi)容的變更，即合同成立后，尚未履行或者尚未完全發(fā)行之前，當(dāng)事人通過協(xié)議修改或者補充合同的內(nèi)容，變更其權(quán)利義務(wù)。從合同法規(guī)定看，合同的變更彩的是狹義的合同變更概念，而合同的轉(zhuǎn)讓則是合同主體的變更。35 合同變更具有以下特點：1、合同變更是通過協(xié)議達成的。2、合同變更是合同非本質(zhì)變化。3、變更后的合同與原合同要有連續(xù)性。二、合同變更的要件二、合同變更的要件1、已存在著有效的合同關(guān)系2、合同的內(nèi)容已發(fā)生變化3、合同變更可以依當(dāng)事人協(xié)議，依法律直接規(guī)定，也可依形成權(quán)人意思的表示。4、必須遵守法律要求的方式。36 三、合同變更的效力三、合同變更的效力1、合同變更以后，被變更的部分即

25、失去 法律上的效力；變更的部分，在完成變更程序之后，即產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)。2、合同變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，不存在溯及力問題。 3、合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。37 第二節(jié)合同轉(zhuǎn)讓第二節(jié)合同轉(zhuǎn)讓 一、合同轉(zhuǎn)讓的概念和法律特征一、合同轉(zhuǎn)讓的概念和法律特征合同轉(zhuǎn)讓，是指在合同當(dāng)事人一方依法將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部地或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓是廣義的合同的變更。從廣義上講，只要債的三要素中有任何一個要素發(fā)生變更，都被認為是債的變更。而狹義的債的變更僅指債的內(nèi)容和客體的變更，把債的主體變更稱之為債的轉(zhuǎn)移。 381、合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的變化合同轉(zhuǎn)讓是由第三人替代當(dāng)事人一方成為合同當(dāng)事人

26、，或者第三人加入合同而成為當(dāng)事人。2、合同轉(zhuǎn)讓不引起合同內(nèi)容的變化。合同的轉(zhuǎn)讓只是當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利或義務(wù)全部或者部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，合同的權(quán)利義務(wù)本身并沒有發(fā)生變化。3、合同的轉(zhuǎn)讓通常要涉及到兩種不同的法律關(guān)系，即原合同當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系。39二、合同轉(zhuǎn)讓的要件二、合同轉(zhuǎn)讓的要件1、必須有合法有效的合同關(guān)系存在。 2、合同的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序。3、必須在讓與人與受讓人之間達成協(xié)議。4、合同轉(zhuǎn)讓必須合法且不得違背社會公共利益。40三、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓三、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（一）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的概念和法律特征所謂合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或

27、部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。合同轉(zhuǎn)讓是合同轉(zhuǎn)讓的典型形式。其法律特征在于：1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的主體是債權(quán)人和第三人。2、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對象是合同債權(quán)。3、權(quán)利的轉(zhuǎn)讓既可以全部的轉(zhuǎn)讓，也可以是部分的轉(zhuǎn)讓。 41（二）禁止轉(zhuǎn)讓的法定事由依合同法第79條的規(guī)定，下列合同權(quán)利不允許轉(zhuǎn)讓：1、根據(jù)合同的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。如根據(jù)個人人身信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如雇傭人對受雇人的債權(quán)、委任人對受托人的債權(quán)等。 2、根據(jù)當(dāng)事人的特別約定而不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以在訂立合同時或訂立合同后特別約定，禁止任何一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，只要此約定不違反法律的禁止生規(guī)定和社會公共道德，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效力。

28、3、法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。如根據(jù)民法通則11條，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準的合同，當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)時，必須經(jīng)過原批準機關(guān)批準；如原批準機關(guān)對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓不予批準，則權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無效。42 （三）轉(zhuǎn)讓程序 通知主義。合同法第80條。（四）轉(zhuǎn)讓的法律效力合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓所發(fā)生的法律效果，可分為內(nèi)部效力與外部效力兩個方面：1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對內(nèi)效力 此種效力具體表現(xiàn)在：A、合同權(quán)利及其從權(quán)利轉(zhuǎn)讓于受讓人。從屬于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、利息債權(quán)、定金債權(quán)及損害賠償請求權(quán)等也隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)移而發(fā)生轉(zhuǎn)移。 B、讓與人對讓與的合同權(quán)利負瑕疵擔(dān)保義務(wù)。轉(zhuǎn)讓人應(yīng)保證其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利是有效存在且不存在權(quán)利瑕疵的。就

29、是說，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)保證其轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不存在瑕疵。 C、轉(zhuǎn)讓人在某項權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人以后，不得就該項權(quán)利再作出轉(zhuǎn)讓。 432、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的對外效力合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓在生產(chǎn)以后針對債務(wù)人產(chǎn)生如下效力：第一，債務(wù)人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原債權(quán)人履行債務(wù)。 第二，債務(wù)人應(yīng)負有向受讓人即新債權(quán)人作出履行的義務(wù)，同時免除其對原債權(quán)人所負的責(zé)任。第三，債務(wù)人在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)享有的對抗原債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，仍然可以對抗新債權(quán)人。 第四，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知債務(wù)人時，如果債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人也享有債權(quán)，而此種債權(quán)已屆清償期，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。44四、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移四、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移（一）合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的概念亦稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓、債務(wù)移轉(zhuǎn)、債務(wù)承擔(dān)，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達成的協(xié)議將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)。 它與第三人代替履行債務(wù)不同，區(qū)別有以下幾個方面：45 1、在債務(wù)轉(zhuǎn)讓情況下，債務(wù)人和債權(quán)人將