勞動(dòng)合同法及其實(shí)施條例尚未解決的八大難點(diǎn)分析

1、無勞動(dòng)合同法及其實(shí)施條例尚未解決的八大難點(diǎn)分析勞動(dòng)合同法及其實(shí)施條例尚未解決的八大難點(diǎn)分析(2009-07-20 13:52:45)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：法律就業(yè)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例劉大衛(wèi)財(cái)經(jīng)分類： 勞動(dòng)法律摘要摘要 中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例已于 2008 年 9 月 18 日正式頒布并施行，對(duì)于用人單位在遵守中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定并在具體實(shí)務(wù)操作中起到了積極作用，但是實(shí)施條例沒有解決的困惑依然存在，本文對(duì)實(shí)施條例尚未解決的八大難點(diǎn)問題進(jìn)行了分析和探索，對(duì)于用人單位在具體操作中可能遇到的問題進(jìn)行了提示，對(duì)部分有爭(zhēng)議的條款進(jìn)行了分析。關(guān)鍵詞關(guān)鍵詞勞動(dòng)法勞動(dòng)合同法勞動(dòng)合同法實(shí)施條例中華人民共

2、和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例（以下簡(jiǎn)稱實(shí)施條例）終于在2008 年 9 月 18 日正式頒布施行，雖然實(shí)施條例努力朝著人們所希望的具有實(shí)際指導(dǎo)作用的方向靠攏，但是似乎沒有完全達(dá)到其預(yù)期的目標(biāo)。實(shí)施條例雖然部分解釋了中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法）部分法條規(guī)定中的不確定部分，但依然留給我們八大懸而未決的難題,這些難題在人力資源管理過程中極有可能產(chǎn)生違法現(xiàn)象， 并最終可能成為導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系破裂的導(dǎo)火索，對(duì)此有必要進(jìn)行深入細(xì)致的研究，只有防微杜漸，才有可能使得用人單位降低人力資源管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)。一、一、規(guī)章制度合法化的程序性問題規(guī)章制度合法化的程序性問題無勞動(dòng)合同法第四條第二款中明確規(guī)定“用

3、人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！痹诖罅康慕庾x版本的書籍中存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 用人單位的規(guī)章制度只要在職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)上“通”就可以了，且可以不“過”，即只要將相關(guān)的規(guī)章制度提交職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論，即使沒有以少數(shù)服從多數(shù)的方式通過，也是可以作為用人單位管理勞動(dòng)者的依據(jù)；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須是“通”且“過”。對(duì)于這兩種完全不同的觀點(diǎn)，實(shí)施條

4、例沒有做出任何解釋和回應(yīng)，但是這個(gè)問題的確是極其敏感和重要的問題， 因?yàn)橐坏⒂萌藛挝坏囊?guī)章制度作為管理勞動(dòng)者的依據(jù)，如果引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議并被勞動(dòng)者提起仲裁或者訴訟，那么用人單位的規(guī)章制度將受到勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或者人民法院的合法性審查， 因此筆者認(rèn)為，持有第二種觀點(diǎn)的是比較正確的，理由有三：第一，從第四條第二款的規(guī)定中可以看出， 相關(guān)的規(guī)章制度是必須由用人單位“與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”，其中關(guān)鍵詞是“確定”，可以解釋為“明確規(guī)定”，作為雙方明確規(guī)定的規(guī)章制度，很難想象是可以“通”而不“過”；第二，如果勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后勞動(dòng)者提起仲裁或者訴訟，用人單位的規(guī)章制度必然受到合法性審查，如果用人單位

5、提交的是通過民主程序討論但是最終職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)沒有“通過”并且沒有形成決議的規(guī)章制度，其結(jié)果是可想而知的；第三，沒有通過的規(guī)章制度也是很難向員工宣讀或者培訓(xùn)介紹， 甚至部分員工也可能拒絕在接受培訓(xùn)后簽字確認(rèn)，這樣就完全達(dá)不到勞動(dòng)合同法第四條第四款規(guī)定的“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示， 或者告知?jiǎng)趧?dòng)者”的要求了。二、二、勞動(dòng)關(guān)系確立的對(duì)象問題勞動(dòng)關(guān)系確立的對(duì)象問題勞動(dòng)合同法第七條規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。”這條規(guī)定的意義是徹底否認(rèn)了“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，即只要發(fā)生用工關(guān)系，都是勞動(dòng)關(guān)系， 而非“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。 這其中最大的差別是

6、勞動(dòng)關(guān)系一旦形成，立即受到勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)， 而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系一旦形成后一經(jīng)發(fā)現(xiàn)則應(yīng)當(dāng)予以消滅， 消滅的途徑有二：其一是通過訂立書面的勞動(dòng)合同加以確認(rèn)成為真正勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系； 其二則是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人或者其中的一方選擇終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。但是這種規(guī)定存在積極一面的同時(shí)，也有可能部分將勞動(dòng)關(guān)系擴(kuò)大化，如退休人員被用人單位返聘后， 是不是又建立新的勞動(dòng)關(guān)系了呢？ 勞動(dòng)合同法四十四條第二項(xiàng)規(guī)定“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止”， 實(shí)施條例第二十一條也規(guī)定“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同無終止”，所以一方面退休人員都已經(jīng)符合勞動(dòng)關(guān)系終止的要求，另一方面被返聘后卻又建立

7、了新的勞動(dòng)關(guān)系，這似乎有點(diǎn)自相矛盾。問題的癥結(jié)就歸結(jié)為退休人員能不能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，如果能的話，是不是也符合其他的相關(guān)規(guī)定？一個(gè)極端的例子就是某高級(jí)工程師與某單位訂立了無固定期限勞動(dòng)合同， 達(dá)到法定年齡退休后又立即被同一單位返聘， 那么這位高工是否和用人單位的勞動(dòng)關(guān)系依然存續(xù)？同樣性質(zhì)的問題還存在于用人單位招用大學(xué)生乃至研究生作為實(shí)習(xí)生，有的每月支付的勞動(dòng)報(bào)酬還不少，是不是按照第七條的規(guī)定發(fā)生“用工”了，就屬于“勞動(dòng)關(guān)系”確立了？因?yàn)橐坏┐_認(rèn)雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系的話， 學(xué)生實(shí)習(xí)期間發(fā)生傷亡事故就要按照工傷處理，而用人單位無法為實(shí)習(xí)生繳納社會(huì)保險(xiǎn)，這就要用人單位全額按照工傷保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)自行承

8、擔(dān)賠付，這樣的風(fēng)險(xiǎn)是相當(dāng)巨大的。 因此學(xué)生實(shí)習(xí)是否屬于勞動(dòng)關(guān)系需要等待相關(guān)部門作出新的解釋和規(guī)定才能進(jìn)一步明確， 而不能想當(dāng)然認(rèn)為學(xué)生實(shí)習(xí)用人單位無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)就不是勞動(dòng)關(guān)系，那就是邏輯關(guān)系的本末倒置了，因?yàn)橹挥写_立勞動(dòng)關(guān)系才有可能繳納社會(huì)保險(xiǎn)，而不是繳納社會(huì)保險(xiǎn)才屬于建立勞動(dòng)關(guān)系。三、三、勞動(dòng)者故意不訂立勞動(dòng)合同的終止問題勞動(dòng)者故意不訂立勞動(dòng)合同的終止問題實(shí)施條例第五條規(guī)定“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后， 勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬”，這一條在實(shí)際操作

9、過程中其實(shí)是相當(dāng)困難的，因?yàn)橛萌藛挝槐仨氃谂c勞動(dòng)者存在用工關(guān)系一個(gè)月內(nèi)，以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者（用人單位必須舉證， 也即必須讓勞動(dòng)者簽收） ， 勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的 （用人單位必須再次舉證，也即必須勞動(dòng)者以書面形式拒絕用人單位），用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系（用人單位必須第三次舉證，也即必須讓勞動(dòng)者再次簽收），但是只要?jiǎng)趧?dòng)者在上述三環(huán)中的任何一環(huán)拒絕簽字的話，用人單位已經(jīng)是舉證不能了，實(shí)際上也說明這一條的適用是很困難的，因此對(duì)于用人單位而言，應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)先用工后訂立勞動(dòng)合同的現(xiàn)象。四、四、固定期限勞動(dòng)合同的訂立權(quán)限問題固定期限勞動(dòng)合同的訂立權(quán)限問題勞動(dòng)合同法第十四條

10、第三項(xiàng)規(guī)定“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的”，“除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同”， 那么“連續(xù)訂立二次”后“續(xù)訂勞動(dòng)合同的”，這里的“續(xù)訂”是指“連續(xù)訂立二次”中的第二次呢還是指“連續(xù)訂立二次”后的第三次呢？歷來也有不同的版本和解釋，這是因?yàn)樵瓉淼谋硎霾粔蚯逦?，依然需要等待進(jìn)一步明確的解釋才能做出判斷， 尤其是要等待最高人民法院相關(guān)的司法解釋或者是地方性的仲裁和審判規(guī)則才能確定。無五、五、裁員時(shí)的人員留用問題裁員時(shí)的人員留用問題勞動(dòng)合同法 第四十一條規(guī)定“裁減人員時(shí)， 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下

11、列人員： （一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。”關(guān)于這一條，實(shí)施條例沒有做出任何新的解釋，當(dāng)前由于世界性的金融危機(jī)導(dǎo)致部分企業(yè)難以為繼，需要實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員，那么對(duì)于上述規(guī)定，需要厘清的概念有，第一何謂“較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同”？第二，上述三類人員的順序中有無先后之分？第三，當(dāng)企業(yè)所剩下的人員基本都屬于上述三種人，但是企業(yè)依然需要裁員時(shí)， 該如何著手？這恐怕是相關(guān)政府部門應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)的問題，也是用人單位不能貿(mào)然采取行動(dòng)的關(guān)鍵所在。六、六、勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣 “三性三性”的定義問題的定

12、義問題勞動(dòng)合同法第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施”， 實(shí)施條例對(duì)此上述的“三性”要求沒有做出任何新的解釋，很多勞務(wù)派遣公司暗自慶幸，以為勞務(wù)派遣又開了新的口子了，其實(shí)筆者認(rèn)為由于實(shí)施條例沒有做出新的解釋，反而問題更加嚴(yán)重，很有可能使得各種隱患更為強(qiáng)烈， 當(dāng)某用工單位通過勞務(wù)派遣公司使用了某個(gè)崗位上的被派遣勞動(dòng)者，在勞務(wù)派遣合同結(jié)束時(shí)，被派遣勞動(dòng)者將用工單位和勞務(wù)派遣公司一并作為被申請(qǐng)人告上了仲裁庭， 要求用工單位舉證自己是屬于符合“三性”要求的員工的，這恐怕也不是一件很容易應(yīng)付的事，特別是部分用人單位為了圖省事，將核心員工也一并納入派遣的途徑來處理， 最終

13、很有可能矛盾的爆發(fā)是在勞動(dòng)合同履行完畢之時(shí)，因此需要引起高度的警覺，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在的派遣唯一合法的是符合上述“三性”的員工，而非企業(yè)的主體員工、核心員工。七、七、勞務(wù)派遣的同工同酬問題勞務(wù)派遣的同工同酬問題勞動(dòng)合同法第六十三條規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定?！惫P者認(rèn)為對(duì)于同工同酬的規(guī)定是完全必要的，但是如何界定“同工同酬”實(shí)施條例也沒有任何新的解釋，也是用人單位在執(zhí)行勞動(dòng)合同法時(shí)所遇到的極大的困惑。筆者認(rèn)為“同酬”是基于“同工”的緣故，假如不“同工”，也就未必要“同酬”，因此通過崗位的不同

14、設(shè)置確定不同的報(bào)酬，是完全合法的。此外，即便是同工，也完全可以通過設(shè)定報(bào)酬的內(nèi)容和類別一樣，但是基準(zhǔn)不同的方式來確定薪酬，筆者認(rèn)為這也是符合同工同酬的基本要求的。無八、八、部分條款的技術(shù)性缺陷問題部分條款的技術(shù)性缺陷問題實(shí)施條例的頒布，固然對(duì)勞動(dòng)合同法的部分條款起到了釋疑解惑的作用，但是仍然存在不少問題，一旦在具體操作中運(yùn)用，必然引發(fā)矛盾。實(shí)施條例第四條規(guī)定“勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書的， 受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。 ”那么根據(jù)這一規(guī)定， 假如某用人單位有數(shù)家駐外分公

15、司并已獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，某分公司經(jīng)理由于種種原因?qū)⒈挥萌藛挝唤獬齽趧?dòng)合同， 于是該分公司經(jīng)理惡作劇地招用了名員工留給用人單位，那么這種招用將會(huì)是有效的，用人單位在解除這位分公司經(jīng)理勞動(dòng)合同的同時(shí)， 將會(huì)導(dǎo)致極大的代價(jià)來妥善處理這名員工的善后事宜，這將是用人單位極大的風(fēng)險(xiǎn)所在。實(shí)施條例 第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的， 勞動(dòng)合同終止。 ”對(duì)于這一條款， 實(shí)施條例最大的缺陷是沒有規(guī)定勞動(dòng)合同是“應(yīng)當(dāng)”終止還是“可以”終止，因此如果是“應(yīng)當(dāng)”終止，那么勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，退休是法律規(guī)定的義務(wù)；假如是“可以”終止，那么退休是勞動(dòng)者的權(quán)利，也就是說是否退休取決于勞動(dòng)者本身，假如該勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，但是由于社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)年限不足 15