商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范

1、2012.3.15www.ningbo-1商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范錢家駿 留英律師手機(jī):mail:2012.3.15www.ningbo-2商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范 在現(xiàn)代企業(yè)中，商業(yè)合同對企業(yè)的生產(chǎn)組織、原料采購、產(chǎn)品銷售等整個企業(yè)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行具有舉足輕重的作用，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是以合同為根據(jù)。 合同法就是承認(rèn)當(dāng)事人之間的約定并賦予其法律的效力，即“意思自治、契約自由”。 下面我結(jié)合實(shí)務(wù)體會，來和大家交流一下商業(yè)合同中應(yīng)注意的一些法律問題。即， 一、簽訂合同應(yīng)注意的問題； 二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題； 三、追收欠款應(yīng)

2、注意的問題。 2012.3.15www.ningbo-3合同的簽訂合同的簽訂 合同的簽訂是一個談判的過程，經(jīng)過報價、還價的多次磋商過程，最終達(dá)成一致的意見，合同也就成立了。 一般情況下，合同成立后，合同即行生效。 但某些合同法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)后生效，如不動產(chǎn)抵押合同和權(quán)利質(zhì)押合同等，自辦理批準(zhǔn)、登記后生效。2012.3.15www.ningbo-4一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 1、簽訂合同前認(rèn)真審核對方的主體資格、資信情況、履約能力。 合同主體包括自然人、法人和其他組織，對于自然人一般應(yīng)系年滿十八周歲的公民。 對于法人和其他組織應(yīng)做到三要，即, 一要對方提供法定代表人身份證明

3、、營業(yè)執(zhí)照等，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具單位或法定代表人授權(quán)委托書（授權(quán)范圍、授權(quán)期限、所開立介紹信的真實(shí)性）、代理人的身份證明等，避免憑關(guān)系或熟人的介紹等草簽合同的情況；2012.3.15www.ningbo-5一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 二要通過各種方式對對方的資信情況進(jìn)行調(diào)查； 三要掌握與了解對方的履約能力（近期的經(jīng)營業(yè)績、商業(yè)信譽(yù)等）。 做好以上三點(diǎn)，我們才能對對方訂立合同的主體資格，其公司性質(zhì)、經(jīng)營范圍、是否合法存在、有無實(shí)際履行能力等情況有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行騙事情的發(fā)生。 對于一些重大或者專業(yè)性較強(qiáng)的合同簽訂最好讓律師審查。2012.3.15www.ning

4、bo-6一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 此外，對于非法定代表人的高級管理人員，如副總經(jīng)理、副董事長等簽訂合同時，也應(yīng)了解其是否有代表權(quán)，必要時，亦應(yīng)讓其出具授權(quán)委托書。 實(shí)踐中經(jīng)常見到公司某些業(yè)務(wù)員個人以某公司的名義騙簽合同，也沒有公司在合同上簽章，也沒有授權(quán)書之類的東西，簽訂合同的人逃之夭夭后，合同最終無法全面履行，也很難追究該公司的責(zé)任。 注意，下列材料不能作為主體資格和履約能力的證明，如名片；各類廣告、宣傳資料、廠家介紹、產(chǎn)品介紹；各類電話等通訊工具號碼以及未經(jīng)與原件核對的復(fù)印資料等等，至多是一種參考信息。2012.3.15www.ningbo-7一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 2、防止無權(quán)代理。

5、商業(yè)合同中，經(jīng)常是代理人以被代理人的名義簽訂合同的情況，在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)，代理人所簽訂合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被代理人承受。 如果行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔(dān)責(zé)任。2012.3.15www.ningbo-8一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 3、防止合同的內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞。 合同中經(jīng)常出現(xiàn)因?yàn)閷I(yè)務(wù)不熟悉或者談判經(jīng)驗(yàn)不足而在合同內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞，常見漏洞有： a. 質(zhì)量約定不明確；b. 履行地點(diǎn)不明確； c. 付款期限不明確；d. 違約責(zé)任不明確； e. 付款方式不明確；f. 履行方式不明確； g. 計(jì)量方法不明確；

6、h. 檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不明確等。 以上漏洞多出現(xiàn)在合同主文內(nèi)容缺少或者約定不明，使用字眼雙方有爭議等情況。因此，應(yīng)嚴(yán)格審查合同的內(nèi)容，使上述條款約定明確、清楚，不致產(chǎn)生歧義或含糊不清，以利于履行，也防止對方利用條款設(shè)置騙局，留下隱患。2012.3.15www.ningbo-9一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 一般應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定執(zhí)行的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，約定明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，就可以作為判斷質(zhì)量問題的根據(jù)。 檢驗(yàn)條款是非常重要的，但是不少客戶卻經(jīng)常忽視這一點(diǎn)，設(shè)計(jì)完善的檢驗(yàn)條款，對避免許多質(zhì)量糾紛發(fā)生具有重要作用。 合同法對于檢驗(yàn)的規(guī)定是，首先執(zhí)行雙方約定的檢驗(yàn)期間，沒有約定的，則應(yīng)當(dāng)及時檢驗(yàn)。作為買方，應(yīng)當(dāng)在約定的檢

7、驗(yàn)期內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。 作為賣方，一定要在合同中約定明確的檢驗(yàn)期間，并且要求買方在檢驗(yàn)期間內(nèi)提出書面的質(zhì)量異議，沒有在約定期間內(nèi)提出書面異議的，則視為出賣的產(chǎn)品數(shù)量和質(zhì)量完全符合合同約定要求。2012.3.15www.ningbo-10一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 風(fēng)險的轉(zhuǎn)移 貨物的風(fēng)險是買賣過程中，由于不可歸因于雙方當(dāng)事人的事由而致使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形。如水災(zāi)、地震等不可抗力或者第三人的損壞等原因，貨物的損失是由買方還是賣方承擔(dān)？ 除雙方特別約定外，合同法規(guī)定的是以“交付”為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的分界點(diǎn)。 以賣方為例

8、，在買方提貨之后，或者將貨物送到約定地點(diǎn)交付給買方后，賣方就不再承擔(dān)風(fēng)險，如果是代辦托運(yùn)，則賣方將貨物交付給第一承運(yùn)人后就不再承擔(dān)風(fēng)險。 在轉(zhuǎn)移風(fēng)險后，即使發(fā)生貨物的毀損、滅失情形，買方的付款責(zé)任也不能免除。2012.3.15www.ningbo-11一、簽訂合同應(yīng)注意的問題 違約責(zé)任是違反有效合同約定所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。因?yàn)楹贤蔷哂蟹杉s束力的，任何一方不嚴(yán)格履行，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 違約責(zé)任的形式主要為繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、支付違約金、定金罰則等。 定金罰則是具有擔(dān)保作用和懲罰性的責(zé)任方式，當(dāng)事人實(shí)際支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作價款或者收回。如果給付定金

9、一方違約的，無權(quán)要求返還定金；如果收取定金的一方違約的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，這就是所謂的“定金罰則”。 這里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是訂立合同的“訂”，如果是訂金，只是預(yù)付款的性質(zhì)，不能適用“定金罰則”予以沒收或者雙倍返還。一字之差，但法律后果卻遠(yuǎn)不相同。2012.3.15www.ningbo-12二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題 貨物的交付即所謂的收貨、送貨，是合同中至為重要內(nèi)容，其涉及到貨物風(fēng)險的承擔(dān)、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等諸多問題。 所以應(yīng)在合同中對交貨方式（運(yùn)輸方式是鐵路、公路、海運(yùn)還是多式聯(lián)運(yùn)；是送貨、自行提貨、委托提貨還是代為運(yùn)輸）、地點(diǎn)、時間、運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)等事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)事先在合同中約定

10、明確。 交付貨物地點(diǎn)沒有約定明確的，應(yīng)當(dāng)在履行義務(wù)一方所在地履行，即在賣方所在地交貨，由買方提貨，這對賣方是有利的。2012.3.15www.ningbo-13二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題 在實(shí)踐中，與交貨相關(guān)的一個重要問題就是簽收，這對賣方而言非常重要。很多公司交貨后，送貨單經(jīng)常是由對方的業(yè)務(wù)員或者經(jīng)理等人員進(jìn)行簽收，并沒有加蓋公章。 這就會產(chǎn)生賣方是否完全履行交貨義務(wù)的證明問題，因?yàn)槭莻€人簽收，對方如果否認(rèn)簽收人是該公司職員，并且不予承認(rèn)公司已經(jīng)收取了貨物，會使賣方舉證產(chǎn)生很大困難，除非簽收人同時是該公司登記的法定代表人。2012.3.15www.ningbo-14二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題

11、 避免這個問題的最好方法就是每次交貨時都由對方加蓋公章。 每次加蓋公章在實(shí)際中不可行時，可以在合同中就事先約定買方指定人員簽收即為有效，賣方交貨時就只能直接交由該指定人員簽收，這時對買方也同樣有效。 在買方委托代理人代為提貨時，我們作為賣方應(yīng)當(dāng)在合同中約定，買方提貨時應(yīng)當(dāng)提交的資料（授權(quán)委托書、身份證明等）。2012.3.15www.ningbo-15三、追收欠款應(yīng)注意的問題 作為賣方，我們交易的目的是最終收回貨款，先付款后交貨固然是最理想的方式。 但在買方市場的今天，我們賣方更多的是先交貨后付款，這就涉及貨款如何追收的問題。2012.3.15www.ningbo-16三、追收欠款應(yīng)注意的問題

12、 1、通過協(xié)商的形式來追收 如果雙方可以采取協(xié)商的方式來解決欠款問題，將是成本最低，效率最高的一種方法。 比如對方平時的信用良好，僅僅是一時資金周轉(zhuǎn)不靈，要求延遲付款或者分期付款，并非惡意賴帳的，就可以考慮通過協(xié)商的方式解決，不一定要通過法律手段。 平時也可以采取律師函的形式敦促對方還款，并表明自己的立場，給對方一定的壓力。2012.3.15www.ningbo-17三、追收欠款應(yīng)注意的問題 2、通過法律手段解決來追收 當(dāng)協(xié)商不成的時候，就要考慮通過法律手段來解決。 通過法律手段提起起訴，向?qū)Ψ阶肥涨房畹臅r候，應(yīng)該注意以下幾個問題。 首先，證據(jù) 打官司在某種程度上說，就是打證據(jù)。只有提交的證據(jù)

13、充分，法院才有可能支持自己的訴訟請求，否則就要承擔(dān)舉證不能的不利后果。 這就要求我們在簽訂合同以及履行合同的過程中，注意保存有關(guān)往來的材料，以防發(fā)生糾紛時措手不及。2012.3.15www.ningbo-18三、追收欠款應(yīng)注意的問題 具體的說，主要有以下證據(jù)。 要有欠條、對帳單、結(jié)算書等債權(quán)憑證，這些證據(jù)也是最有力的證據(jù)。 如果沒有這些直接的債權(quán)憑證，就需要要合同書、送貨單、訂貨單、入庫單等證據(jù)，這些單據(jù)應(yīng)有對方加蓋公章或者法定代表人簽字。如果沒有加蓋公章或者法定代表人簽字，對方在法庭上就有可能否認(rèn)這些單據(jù)。 此外，雙方在交易往來中的發(fā)票、付款憑證，也是重要的證據(jù)，可以證實(shí)雙方之間存在交易關(guān)系。2012.3.15www.ningbo-19三、追收欠款應(yīng)注意的問題 其次，訴訟時效 商業(yè)合同的訴訟時效一般是兩年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害時開始計(jì)算。 對于有確定還款日期的，應(yīng)該在該還款日期屆滿之次日起兩年內(nèi)起訴，超過該期限的，就會喪失勝訴權(quán)；對于只有送貨單而沒有確定還款日期的，應(yīng)該在送貨單日期之次日起兩年內(nèi)起訴。 訴訟時效因提起訴訟或債權(quán)人主張權(quán)利或債務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷，從中斷之日起重新計(jì)算訴訟時