特殊合同的法律適用方法及對實體政策的運用

1、特殊合同的法律適用方法及對實體政策的運用特殊合同中為事人意思白治原則應(yīng)沾受到限制.這一點是出代立法者和學(xué)者的一致共i氏但時耳爭人意思口治原期限制的程度則存在分歧當(dāng)代立法中,對特殊合同屮王觀力法主要白三種丄法模式；一種為“舌圧論“.如瑞于國際枯法的聯(lián)邦法在個人消費合同中族I上專韋人選擇準(zhǔn)據(jù)法.在勞動合同中,僅賦子當(dāng)事人有限的意思自抬的權(quán)利J斯洛文尼亞共和國1999年關(guān)于國陥私法和訴訟的袪律尸和我國2011年施疔的I涉外民事關(guān)系法律適用法在雇傭合同中完全推除了嚴(yán)爭人的SSflifio第一種為網(wǎng)PE劇論J如羅馬公約典羅馬條例以艮1丨本、必陶宛、保加利亞、上耳K等國的國際私法立法允許會同半出人為特硃合

2、同選樣準(zhǔn)據(jù)法,但為給9弱勢-方最低限皮的保護(hù)，同時乂用宦舟事人選擇的準(zhǔn)抑苗去不剝奪杲特定國家的達(dá)律中保護(hù)弱勢方曲強(qiáng)制性覘遛.在槪特定國家的法律的選擇上,“限制論”內(nèi)部又分為兩個瀝別;第一類將“特定國家的法律”確立為客觀方法確立的準(zhǔn)抑法，如2005年保加利亞關(guān)于國際私法的法典笫96條規(guī)定“勞務(wù)合同，依據(jù)戲方、|事人選擇的法律，但足,準(zhǔn)抑法的選擇不得測奪未選擇法律時應(yīng)適用的強(qiáng)制性規(guī)范給于勞動者或者職員聽提供的保護(hù)”：第一：類將“特定國家的法律”fl按予以明確.如上耳體2007年關(guān)于國際私法9國際民審訴訟程序法的第5781號法令笫26條和第27條將消費者合冋和罹傭合冋中的“特定國家的法律”分別規(guī)定為

3、消費者慣常居所地法律和勞動者慣常勞動地法。弟三種為“弱者選樣論”，如我國涉外民爭關(guān)系法律適用法賦于了消費右單力選擇適用商品、服務(wù)捉供地法的權(quán)利，（2）現(xiàn)白立法屮1:觀方法對實體政策的賈初與不足上述三種工法模式的差并源于立法者対實體政策的位階和豆要性所持的不同立場。“否定論”和“弱者選擇論”將保護(hù)駒者利益原則置于首要地位,試圖通過同定的沖究規(guī)則實現(xiàn)工法者心屮設(shè)想的對弱者一力的域f圭保護(hù)，啲對尸I事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的合意,換吉Z，雙方Z間的“合冋自由”是否真實，“否定論”和“弱者選擇論”無意進(jìn)行探討,“合冋自由原則”因而成為保護(hù)弱者利益原則的犧牲品?！跋拗普摗痹噲D在保護(hù)弱者利益原則和意思自治原則Z河進(jìn)

4、行協(xié)調(diào),給與弱者最低限度保護(hù)的冋時.承認(rèn)合同収方的怠思自治。不得不指出的足，二種立法枳式均木能很好地平衡兩種實體政策。社會和經(jīng)濟(jì)生活紛緊叟朵毎-個具體的消費右合同和廉仙合同都令自身的特點和背景，“所有特殊合同的江律選丼條款均非犧方的貞實意思”作為一種觀點足不町能彼讓實的，審實上也足不全I(xiàn)fil的。只要法律選擇條款冇町能足戲方翼實的介總,就應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)囊?guī)則構(gòu)建,貫徹合I可自由原則，允許肖事人意思自治.占定論相弱者選樣論完全臺定戲方ZlHjnJ能存任的貞實的選擇準(zhǔn)據(jù)法的合意,存在僑杜過正Z嫌。限制論通過設(shè)定瑕低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，試圖在保護(hù)弱者利益和if人總思口治z間取得半衡，但同樣存在不足z處。肖先，運

5、川限制論增加了法院的審判難度。按照限制論確定特殊介同的準(zhǔn)抑法時，杵先需呦立作為最低保護(hù)標(biāo)粧的法律,英次還需要對該法律屮哪些規(guī)定屬r“強(qiáng)制性觀則”進(jìn)彳j判斷。以我國的勞功法為例，數(shù)以百計的強(qiáng)制性規(guī)則散見于法律、法規(guī)、部門規(guī)章之中,要想準(zhǔn)確篩選出強(qiáng)制性規(guī)則顯非易事英次，不同國家對勞動者和消費者進(jìn)行保護(hù)的于段和方式存在較大差并，序人選擇的準(zhǔn)據(jù)法屮的魅制性觀則和最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律屮的強(qiáng)制性規(guī)則并不存在對應(yīng)關(guān)系，法I皖勢必難以刈I析哪個法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更低。最后,正如詢文所述，當(dāng)代合同沖突法的理論和立法實踐證明，在適用外國法中的強(qiáng)制性規(guī)則方面，僅有竹為強(qiáng)制性規(guī)則的子集的優(yōu)先性強(qiáng)制規(guī)則存在適川的町能.ITDH

6、11適川的艸論依抓仍金爭論和彳、斷形成中.沖人選擇的法律和作為最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律存在簽并時，適用最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律中所冇洪業(yè)的強(qiáng)制性規(guī)則并無恰為的理論依據(jù)。2.特殊合同中上觀方法的新構(gòu)建筆者認(rèn)為主觀方法中，如果允許弱勢一方、|事人在爭議解決過用中對合同法律選擇條款足否仃效進(jìn)打選擇，川以仃效貫徹和平衡介同flItl原則利保護(hù)弱孫聊體兩種實體政壤。弱勢方當(dāng)爭人對C經(jīng)訂立合同中的法律選擇條款進(jìn)行再次選擇町以確保法律選擇條款反映雙方X弔人的真實意思。在疔殊合同的法律選樣條款中，療在的最大問題是強(qiáng)勢-方利川門身優(yōu)勢借法律選擇條款實現(xiàn)Jt沖方總圖，換言Z,法律選擇條款川能并II型勢一方人的冀實總思心示。賦

7、”9勢-方氣事人選擇權(quán)有助于確保法律選擇條款體現(xiàn)J弱勢一方”1事人的真實意思。賦弱者-方X爭人選擇權(quán)也體現(xiàn)了保護(hù)弱者利益原則首先，這種立法方式客觀上可提寓對弱勢一方的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn).因為弱勢一方擁冇最后選擇權(quán)，合同的強(qiáng)勢方如累想增加法彳I誕擇的確定性和可預(yù)見性，就必須選樣比客觀方法確丄的準(zhǔn)撫法中對圳者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高的法律，僅右這樣，圳勢一方才川能承認(rèn)法律選擇條款的效力。其次，羽者伸人擁育放后選擇權(quán).本身就體現(xiàn)了保護(hù)弱者利益原則。弱勢一方可以在比較介同選抒的法律和客觀方法確立的法律的乩礎(chǔ)上，選擇適用對門L1更加有利的法律.(:)客觀方法在”1耶人未選擇準(zhǔn)粥法時，、”I代合冋沖突法v法規(guī)宅r不網(wǎng)于一械木

8、觀h法的沖定規(guī)則。從立法的模式上看，特殊冷同的客觀方法可分為兩人類，類以我國立法為代衣，為疔殊介同規(guī)定同定的沖來規(guī)則；另啖則仍然化垃密切聯(lián)系原則的框架內(nèi)討論特殊合同的沖突規(guī)則，規(guī)定推定的沖突規(guī)則，垠密切聯(lián)系康則Wr作為兜底塢則前文已論述.最密切聯(lián)條原則在合同沖突法中的地位是不斷卜降的，詢一種立法模式更加符合】代客觀選擇方法的一般發(fā)展趨勢。合同沖突法的衣觀選擇方法仍然以立法符轄權(quán)的選樣為堆木方法.恃殊合同的客觀方法僅能容納冇限的實體政策，J1實體政第成為了確定連接點的號駅因素Z。1.消費者合同在消費者合同中，、1代合同沖突法立法一般以適用消費者的慣常住所地法為原則。例如,1980年海牙關(guān)于某些消

9、費者買賣合同的法律適用公約(草案)第7條規(guī)定;“如果人未選擇準(zhǔn)據(jù)法，則適用消費者慣粘居所地國家的法律?！毕M者的慣常住所地之所以成為忤要連接點，原禺在于，肖先，消我者合同的II的在于浜賣消費品，滿足消費者的FI常牛活盂要.適用消費者?；畲剐乃诘?即慣常住所地法9消費者合同的的相一致;其次，適用消費者所知曉的其慣常住所地法，可以冇效降低消費者的法律成本，客觀匕保護(hù)門肖艸者的利益。消費者介同的商品捉供者在消費音慣常住所沒冇從事任何商業(yè)經(jīng)營活動時，如仍僵硬適用消費者憤常住所地法，勢必將跨國商業(yè)經(jīng)營置于不確定之中，不利于商詁的挎國流動。十代立法対消費者慣常盡所地法的適川人多施加限制，如歲馬條例I第6

10、條規(guī)定消費者慣常住所地法適用的前提是:(1)商品提供者在消費者慣常居所地開展商業(yè)或職業(yè)活動，或者(2)通過任何方式將上述活動引入消費人慣常住所所在國。而瑞0和I】耳氏2等國的立法則從介同的締結(jié)行為入手，要求爭人的慣常居所地萬合同的要約、接受等行為相關(guān)聯(lián).盡管對限制的表述并國立法并不相同，但核心卻H-&的，即確保消費者慣常居所地広的適用在商乩捉供者可預(yù)見的范用內(nèi)。如消費者的化所地広不能滿足上述限制條件，沖突法立法般耍求適用般的客觀選釋方法確立合同的準(zhǔn)抑;法值得強(qiáng)調(diào)的是，我國法卄除了一妙客觀選樣方法的適用，確工r商品和服務(wù)的捉供地作為消熒齊慣常住所地Z外的替代連接點，規(guī)定如果商詁捉供冷任消費者的經(jīng)

11、常居所地術(shù)從爭經(jīng)營活動的，適川商品、服務(wù)提供地法律。12.勞動合同勞動合冋的客觀選擇力法屮，最為巫要的兩個連接點為工作履行地和用人單位住所地/營業(yè)地。工作峻行地作為雇員從事勞動的場所.是勞動合同約定的具冃持續(xù)性的芳動義務(wù)得以實現(xiàn)的地點，對實現(xiàn)勞動合同II的至為車要。乂因勞動法的強(qiáng)制性特征，適用匸作覆行地法律，貝冇使起匸作的匸人刁冇平等待遇以及相關(guān)規(guī)章制度具仃川操作性的持亢，誠為了為動介同中足存要連接點，這已為羅馬條例1及瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法、日本2006年法例、斯洛文龍亞1999年關(guān)于國際私法與訴訟的法律、保丿川利亞2005年關(guān)于國際私法的法典、土耳英2007年關(guān)于國你私法9國忻民弔訴訟程

12、序法的第5718號法令等立法所確認(rèn)。在匸作履行地?zé)o法確定或者心4多個I：作履行地時，雇上的營業(yè)地成為各國丸法所偏愛的連接點。如保卯利業(yè)2005年關(guān)于國際私法的法典第條第3款規(guī)定“如果勞動者或者職員并井總在同一個國家從爭勞動，則適用加上的慣常屈所地國法或者I浚事務(wù)所所在地法”斯洛文坨業(yè)、i：mt等國立法采IU了與杲加利亞類似的立場。I.作冏行地法和用人單何住所地/營業(yè)地法成為勞動合同客觀方法廣泛使用的系屈，除了比打勞動介同存在內(nèi)在駁系外，刃歪耍的原因足勞動注的特殊性質(zhì)：國際勞功關(guān)系中，連接點的確定需婆考左苦功法和勞動關(guān)系的持姝件.國如勞動合同對準(zhǔn)擁法的確定，本質(zhì)上足要解決雇1：和雇員服從哪一國勞動法而芳動法尢非通過屈地相屬人兩種方式界定自身適剛范用，所謂屬地是指一國勞功法耍求對本國領(lǐng)上內(nèi)發(fā):生的勞動關(guān)系適用木國勞動江，所謂屈人