外商投資企業(yè)A股IPO涉及的若干法律問題

1、外商投資企業(yè)A股IPO涉及的若干法律問題隨著中國資本市場的逐步開放，越來越多的外商投資企業(yè)選擇在中國境內(nèi)公開發(fā)行A股并上市。與內(nèi)資企業(yè)公開發(fā)行A股并上市相比，外商投資企業(yè)公開發(fā)行A股并上市存在許多特殊的法律問題。對于這些問題的適當(dāng)處理，直接關(guān)涉到外商投資企業(yè)能否順利實(shí)現(xiàn)上市目標(biāo)。結(jié)合本人以往在處理外商直接投資、外資并購以及公司境內(nèi)外上市融資等法律業(yè)務(wù)方面的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，新三板版在線擬對這些問題進(jìn)行系統(tǒng)地總結(jié)和梳理，并希望對有意在中國大陸公開發(fā)行A股并上市的外商投資企業(yè)有所幫助。在我國現(xiàn)有的外商投資企業(yè)法律框架之下，最初的外商投資企業(yè)包括依法成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)-簡

2、稱“三資企業(yè)”。在實(shí)踐中，三資企業(yè)的公司組織形式一般都是有限責(zé)任公司。隨著外商在華直接投資的逐步深入，后來又陸續(xù)出現(xiàn)了外商投資股份有限公司、外商投資性公司。如非特別說明，下文所稱“外商投資企業(yè)”僅指中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)。一、對外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的界定1.1按照一般的理解，只要是在境內(nèi)合法成立的外商投資企業(yè)，其法律性質(zhì)應(yīng)該是不言自明的，就是外商投資企業(yè)。但企業(yè)在公開發(fā)行A股并上市之時，對其是否屬于外商投資的性質(zhì)判斷，是一個可能頗為復(fù)雜和微妙的法律問題。目前，對外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的界定，目前尚無直接的法律依據(jù)。從理論上講，界定外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)可以歸納為兩種。一種是

3、“外匯資本來源地說”，即從該企業(yè)中作為資本金的外匯資金的來源地來界定，只要該企業(yè)外方股東投資的外匯資金來源于境外，即可認(rèn)為該企業(yè)是外商投資企業(yè)（外商投資企業(yè)以其人民幣利潤在境內(nèi)再投資的也視為外商投資）；另一種是“外方股東實(shí)際控制人國籍說”，即從企業(yè)外方股東的實(shí)際控制人的國籍來判斷，如果該企業(yè)外方股東的實(shí)際控制人是外籍人士，則企業(yè)即為外商投資企業(yè)。而在外商直接投資的實(shí)踐中，無論企業(yè)的實(shí)際控制人是否屬于中國公民，只要是外國投資者在中國境內(nèi)按照規(guī)定條件依法設(shè)立的企業(yè)，對外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)構(gòu)均認(rèn)可其為外商投資企業(yè)、而外國投資者是指外國、港澳臺地區(qū)、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或外籍自然人。由此可見，對外經(jīng)貿(mào)主管部門一

4、般并不對作為企業(yè)外方股東的外國法人、其他經(jīng)濟(jì)組織的實(shí)際控制人進(jìn)行審查。因此，在實(shí)踐中，出現(xiàn)了許多由中國公民、企業(yè)和其他組織通過其在境外設(shè)立的企業(yè)，再回到國內(nèi)進(jìn)行投資，設(shè)立外商投資企業(yè)的情況。對于此種類型的外商投資企業(yè)，在改組為外商投資股份有限公司公開發(fā)行A股并上市時，如果不經(jīng)過適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整，其歷史沿革很可能成為證券監(jiān)管部門核準(zhǔn)其發(fā)行上市的法律障礙。二、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司應(yīng)注意的法律問題1.1按照公司法和證券法的有關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)公開發(fā)行A股并上市必須先改制為股份有限公司。除必須符合國家的產(chǎn)業(yè)政策以外，外商投資企業(yè)申請變更為外商投資股份有限公司還須符合最近連續(xù)

5、，年盈利的條件由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽訂設(shè)立外商投資股份有限公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機(jī)關(guān)初審?fù)夂筠D(zhuǎn)報商務(wù)部審批。1、外商投資企業(yè)在變更為外商投資股份有限公司前，應(yīng)有最近連續(xù)3年盈利記錄。在外商直接投資的實(shí)務(wù)中，部分外商是通過并購內(nèi)資企業(yè)的方式對中國進(jìn)行直接投資的。這類外商投資企業(yè)的前身是內(nèi)資企業(yè)，在其轉(zhuǎn)為外商投資企業(yè)的時間不足3年的情況之下，能否追溯計算其前身的內(nèi)資企業(yè)的盈利記錄，對于其能否申請變更為外商投資股份有限公司，具有非常重大的意義。目前，有關(guān)部門尚未出臺任何關(guān)于此類情況的具體規(guī)定。從法理分析，此類外商投資企業(yè)與作為其前身的內(nèi)

6、資企業(yè)，應(yīng)該是同一法律主體和會計主體，連續(xù)計算其經(jīng)營業(yè)績沒有法律障礙。2.22、外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司后申請公開發(fā)行A股并上市的，還必須符合上市申請前三年連續(xù)盈利的要求。如需連續(xù)計算變更前后的經(jīng)營業(yè)績，在其整體變更為股份有限公司時，還需注意：1）不應(yīng)改變按照歷史成本計價的原則，也不能根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整2）變更后的外商投資股份有限公司的股份總額，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額折股且其凈資產(chǎn)額應(yīng)當(dāng)全部折股，折合的股份總額應(yīng)該相等于其凈資產(chǎn)額。3）外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司應(yīng)當(dāng)履行的政府審批手續(xù)。按照公司法的有關(guān)規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立須經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院授

7、權(quán)的部門批準(zhǔn)。在實(shí)踐中，外商投資股份有限公司的設(shè)立需經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)。商務(wù)部對外商投資股份有限公司設(shè)立的審批依據(jù)是原外經(jīng)貿(mào)部的有關(guān)文件，該文件屬于部門規(guī)章性質(zhì)，并未經(jīng)過國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)，故不能以此文件說明商務(wù)部屬于公司法規(guī)定的國務(wù)院授權(quán)的部門。商務(wù)部的主要職責(zé)和權(quán)限是根據(jù)國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)商務(wù)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知，（國辦發(fā)200329號）確定的。依據(jù)該文件，商務(wù)部的主要職責(zé)和權(quán)限并不包括外商投資股份有限公司的設(shè)立審批：同時，商務(wù)部的有關(guān)文件也并未排除省級人民政府對外商投資股份有限公司設(shè)立的審批；另外，自2004年7月1日行政許可法正式生效開始，國務(wù)院的各部委不再具有設(shè)置行政許可（行政

8、審批）的權(quán)利行政許可法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，凡不符合行政許可法規(guī)定的，應(yīng)自行政許可法施行之日起停止執(zhí)行，也就是說，商務(wù)部（原對外經(jīng)貿(mào)部）在行政許可法施行以前的關(guān)于外商投資股份有限公司的審批在行政許可法施行以后，已經(jīng)不能作為設(shè)立外商投資股份有限公司審批依據(jù)。因此，為確保上市主體成立的合法性，除了商務(wù)部的審批以外，外商投資企業(yè)如在2004年7月1日以后變更為外商投資股份有限公司，還應(yīng)經(jīng)過其所在地的省級人民政府的批準(zhǔn)。4）外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司是否需要進(jìn)行資產(chǎn)評估如前文所述，從變更前后連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績的角度考慮，商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司應(yīng)按照帳面凈資產(chǎn)折股，而不能根據(jù)

9、資產(chǎn)評估結(jié)果進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整。但是，外商投資企業(yè)在整體變更為外商投資股份有限公司時還應(yīng)進(jìn)行資產(chǎn)評估。按照公司法第九十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)符合股份有限公司的條件并按照有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理。而按照公司法所要求的設(shè)立股份有限公司的程序，無論是采取發(fā)起還是募集方式，均要求對非貨幣資產(chǎn)的出資進(jìn)行資產(chǎn)評估。外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司，實(shí)際就是外商投資企業(yè)的原股東按照其出資比例對公司所有者權(quán)益分割后，再對變更后的外商投資股份有限公司出資，而外商投資企業(yè)的所有者權(quán)益中必然包括種種非貨幣資產(chǎn)，故外商投資企業(yè)在整體變更為外商投資股份有限公司時進(jìn)行資產(chǎn)評估是公司法是公

10、司法的強(qiáng)行性規(guī)定，而且，商務(wù)部（原外經(jīng)貿(mào)部）的有關(guān)行政規(guī)章也要求外商投資企業(yè)在變更為外商投資股份有限公司報送原外商投資企業(yè)的資產(chǎn)評估報告。三、外商投資股份有限公司申請公開發(fā)行A股并上市需要注意的法律問題1.1較之普通的擬上市公司，中國證監(jiān)會等有關(guān)部門對于外商投資股份有限公司在信息披露、上市條件方面存在一些特殊的規(guī)定。1、信息披露除一般的信息披露內(nèi)容以外，外商投資股份有限公司還需要披露如下內(nèi)容：1、外商投資股份有限公司需要詳細(xì)披露其外國股東的主體資格、股權(quán)結(jié)構(gòu)、對外投資等情況。2、需要詳細(xì)披露的風(fēng)險因素：a、依賴境外原材料供應(yīng)商、境外客戶以及境外技術(shù)服務(wù)的風(fēng)險。b、國家有關(guān)外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的

11、法律、法規(guī)、政策可能發(fā)生變化的風(fēng)險。c、外國股東住所地、總部所在國家或地區(qū)向中國境內(nèi)投資或技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)可能發(fā)生變化的風(fēng)險。d、匯率風(fēng)險3、外國股東所在地區(qū)對于向中國大陸投資和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)4、公司章程中對股東轉(zhuǎn)讓股份作出限制的的情形。5、外商投資股份有限公司與其外國股東的關(guān)聯(lián)交易情況包括業(yè)務(wù)及技術(shù)是否依賴外國股東、過去三年的關(guān)聯(lián)交易情況、與外國股東簽訂的市場分割協(xié)議的內(nèi)容等。6、外商投資股份有限公司董事和高級管理人員的國籍、境外永久居留權(quán)的情況以及在境內(nèi)外其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任的職務(wù)。7、招股說明書須對外商投資股份有限公司所得稅優(yōu)惠期限屆滿以及內(nèi)外資企業(yè)所得稅統(tǒng)一后對公司利潤的影響作出風(fēng)險提示。2、附加的上市條件首次公開發(fā)行A股并上市的外商投資股份有限公司除符合公司法等法律、法規(guī)及中國