勞動關(guān)系的認(rèn)定

1、勞動關(guān)系的認(rèn)定 勞動關(guān)系的界定 （1）界定勞動關(guān)系的意義 實踐中，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系不清，影響處理程序和法律的適用。一些名為勞動合同，實非勞動合同；或名非勞動合同，實為勞動合同。 勞動關(guān)系的基本特點(diǎn)是： a) 勞動關(guān)系兼有平等性和隸屬性的特征 b）勞動關(guān)系具有人身性和財產(chǎn)性的性質(zhì) 在這四個特性中，隸屬性是最為重要的，是勞動關(guān)系的實質(zhì)所在。通常而言，認(rèn)定勞動關(guān)系主要考慮兩個標(biāo)準(zhǔn)： 一是用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。 二是用人單位提供了基本的勞動條件，勞動條件包括勞動場所、勞動對象和勞動工具。 此外，還可以考慮的標(biāo)準(zhǔn)是：勞動者提供的勞動是用

2、人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位向勞動者提供勞動報酬。勞動關(guān)系的判斷從屬性 案例：張某計劃為自己建造一所住宅。張某有一個朋友李某。李某是一個包工頭。為了幫助張某，李某從自己承攬的一個建筑工地上帶去了三位鋼筋工。當(dāng)著這三個鋼筋工的面，和張某講明：我給你介紹這三位鋼筋工，讓他們幫你把三間房子的圈梁扎完。我一分錢不掙。又向三個鋼筋工說，這活是共1600元工錢。如果愿意干，就在這里干，干完再回工地，你們在這里掙的錢我一分不要。三人同意，張某也同意，就在張某處進(jìn)行工作。在工作過程中，有一位鋼筋工不慎從架板上掉下摔傷?，F(xiàn)在因?qū)Φ纳坪筇幚戆l(fā)生了糾紛。 是加工承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系？判斷依據(jù)： 是否有控制、從

3、屬關(guān)系； 是否一方提出勞動工具、指定工作場所； 定期給付勞動報酬還是一次性； 提供勞動是長期的還是臨時的； 勞動是獨(dú)立的部分還是對方業(yè)務(wù)的組成部分； 重要的是人格上的從屬關(guān)系 案例：2002年11月，某服裝加工廠在當(dāng)?shù)卣泄?，條件是：勞動地點(diǎn)在工廠車間，勞動者自帶生產(chǎn)工具，由廠方分配生產(chǎn)任務(wù)，按加工合格的產(chǎn)品計件付給報酬。張某應(yīng)聘后被工廠錄用。雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。在勞動過程中，該廠管理比較松散，沒有規(guī)定上下班的時間，勞動者只要完成工廠交給的生產(chǎn)任務(wù)即可以離廠回家。勞動報酬的領(lǐng)取也是隨機(jī)的，工廠資金比較充裕的時候，就按勞動者前一階段加工的產(chǎn)品的數(shù)量付給報酬。 2005年1月，張某在勞動過程中被切

4、傷左手，住院期間共花銷醫(yī)療費(fèi)3000元，事后經(jīng)鑒定被評定為7級傷殘。張某認(rèn)為自己是在工作中受傷，應(yīng)當(dāng)按照工傷對待。服裝加工廠認(rèn)為其與張某之間沒有形成勞動關(guān)系而是一種加工承攬關(guān)系，張某不是該廠職工，不能享受工傷待遇。雙方經(jīng)多次協(xié)商未果，張某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁，要求確認(rèn)其與該廠之間形成的是勞動關(guān)系，仲裁委員會作出裁決，認(rèn)定雙方之間形成事實勞動關(guān)系，某服裝加工廠不服該裁決，訴至法院。 一種意見認(rèn)為，張某與某服裝加工廠之間存在加工承攬關(guān)系。 另一種意見認(rèn)為，張某與某服裝加工廠雖然沒有簽訂正式的勞動合同，但兩者之間存在事實上的勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的判斷勞動關(guān)系的判斷主體要素主體要素 案例：

5、趙某是一個從事鄉(xiāng)鎮(zhèn)間運(yùn)輸?shù)膫€體經(jīng)營者，自2003年2月開始雇傭張某為售票員兼沿途拉客服務(wù)，雙方未簽訂勞動合同，趙某沒有營業(yè)執(zhí)照。同年7月，張某在下車?yán)瓦^程中不慎另一車撞死，張某家屬即向當(dāng)?shù)貏趧硬块T申請工傷鑒定，勞動部門認(rèn)為不是工傷，張某家屬向法院提起行政訴訟。法院認(rèn)為，趙某雖從事個體運(yùn)輸，但未辦理營業(yè)執(zhí)照，不是勞動法所認(rèn)可的用人單位，且雙方?jīng)]有訂立勞動合同，他們之間是雇用關(guān)系不是勞動關(guān)系，故駁回張某的起訴。 關(guān)于主體資格的問題，四川廣漢市人民法院“陳維禮訴賴國發(fā)雇用合同糾紛一案”（最高人民法院公報2001.1期 ） 原告陳維禮從1996年8月起受雇為被告賴國發(fā)工作，主要工作是跟隨賴國發(fā)經(jīng)營的

6、運(yùn)沙車，為汽車換輪胎、在倒車時給主車連接拖車的轉(zhuǎn)動三角架上插插銷固定方向、提醒駕駛員注意安全等。雙方口頭約定，賴國發(fā)每月付給陳維禮工資300元，負(fù)責(zé)吃、住。同年10月7日晚，運(yùn)沙車在成都某地卸沙需要倒車，此時上下插銷孔錯位，必須等車輛在運(yùn)動中將插銷孔正位后才能完成插插銷的動作，陳維禮便跳上主、拖車之間的三角架，準(zhǔn)備在車輛運(yùn)行中插插銷。主車倒車時，陳維禮在三角上未站穩(wěn)，左腳滑進(jìn)三角架內(nèi)，被正在轉(zhuǎn)正的三角架將左腿夾斷。 兩審法院都認(rèn)為不是勞動關(guān)系而是雇用關(guān)系。 用人單位沒有注冊是否就沒有用人自主權(quán)？工商注冊是市場準(zhǔn)入的基本要求，獲得市場交易的主體資格。 本案涉及法律關(guān)系的性質(zhì)和效力的問題。 如何理

7、解勞務(wù)關(guān)系？ 一是指雇傭關(guān)系（從屬性意義來解讀，不適應(yīng)勞動法的情況，如司法解釋三第7條） 二是民法意義上的勞務(wù)關(guān)系（非雇傭關(guān)系）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系（非雇傭關(guān)系） 勞務(wù)關(guān)系是指當(dāng)事人之間因提供勞務(wù)而發(fā)生的民事關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別是： 這涉及到是否屬于勞動法調(diào)整，是否為勞動爭議的問題 （1）社會關(guān)系的性質(zhì)不同。勞動關(guān)系是僅與勞動過程相聯(lián)系的社會關(guān)系，表現(xiàn)為勞動者向用人單位提供勞動力；勞務(wù)關(guān)系雖也與勞動過程有關(guān)，但更著眼于實現(xiàn)過程。勞務(wù)關(guān)系盡管也以勞動行為為內(nèi)容，但它與勞動結(jié)果密切聯(lián)系，如出版合同、承攬合同等。 （2）勞動力的支配權(quán)不同。勞動關(guān)系中，勞動力的支配權(quán)歸用人單位行使，雙方形成管

8、理與被管理的關(guān)系。在勞務(wù)關(guān)系中，由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動過程。 （3）風(fēng)險責(zé)任不同。在勞動關(guān)系中，由用人單位承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，而用人單位擁有的生產(chǎn)資料往往成為其承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供方自行承擔(dān)風(fēng)險。 （4）勞動報酬的性質(zhì)不同。因勞動關(guān)系而產(chǎn)生的勞動報酬，具有分配性質(zhì)，受國家法律調(diào)整。因勞務(wù)關(guān)系的取得的報酬，是商品價格的一次性支付，商品價格是與市場變化直接聯(lián)系的。 另外，主體不同。勞動關(guān)系是用人單位和勞動者，勞務(wù)關(guān)系不限于此，可以是單位之間、自然人之間或兩個以上的主體；勞務(wù)關(guān)系只有財產(chǎn)關(guān)系，沒有隸屬關(guān)系；只有報酬，沒有福利待遇，社會保險等。 勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系 雇用關(guān)系

9、是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 最高法院關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。 前款所稱從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動。 侵權(quán)責(zé)任法 第三十五條 個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞

10、務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 這里的勞務(wù)關(guān)系指什么 雇傭關(guān)系？ 2005年，勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號），提出了未訂立書面勞動合同時認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備的四項要件： 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。 一是雙方當(dāng)事人主體資格合法，即一方必須是依法成立的用人單位，另一方是符合法定最低就業(yè)年齡的個人； 二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，包括勞動報酬、勞動紀(jì)律、獎懲等。 三是勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位

11、安排的有報酬的勞動； 四是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。 討論：行業(yè)用工“慣例”引發(fā)的勞動關(guān)系認(rèn)定之困境 案例一：在酒店類服務(wù)企業(yè)中存在的餐廳外包慣例 某溫泉度假村經(jīng)營餐飲、溫泉洗浴、健身、美發(fā)等業(yè)務(wù)，該度假村與劉某自2003年起每年簽訂有勞務(wù)承包合同書，主要內(nèi)容為：“一、甲方（溫泉度假村）將餐廳廚房菜肴烹調(diào)制作工作交給乙方（劉某）；二、甲方以現(xiàn)金方式按月支付給乙方勞務(wù)承包費(fèi)（包含加班費(fèi)、保險和住房公積金各項）。甲方為乙方及其工作人員提供工作場地、工作服及相關(guān)設(shè)備，并幫助乙方協(xié)調(diào)各工作崗位關(guān)系；三、甲方為乙方無償提供42人食宿，其他人員按度假村標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。 四、乙方及其工作人員應(yīng)遵守

12、甲方各項規(guī)章制度，乙方應(yīng)對其工作人員的安全操作、個人行為等嚴(yán)加管理，確保不出現(xiàn)任何事故。若乙方違反甲方相關(guān)規(guī)定，甲方有權(quán)對其進(jìn)行糾正并要求乙方承擔(dān)違約責(zé)任；五、在保證甲方正常運(yùn)作的情況下，乙方可自行安排人員休息，請假等事宜；六、在保證甲方正常運(yùn)作和足夠技術(shù)力量情況下，廚房人事權(quán)利歸乙方代表，聘請人事費(fèi)用由乙方自行負(fù)擔(dān)?！?宋某經(jīng)人介紹于2009年6月3日到溫泉度假村后廚從事廚師工作，工作期間受劉某管理，工資均由劉某在溫泉度假村處領(lǐng)取承包費(fèi)后，以現(xiàn)金形式發(fā)放。2010年3月末，勞務(wù)承包合同到期后，劉某從被告處離職，宋某亦離開溫泉度假村。 宋某于2010年4月20日向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要

13、求溫泉度假村支付雙倍工資、違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未繳納各項社會保險的賠償金。溫泉度假村則認(rèn)為宋某由劉某聘用，與溫泉度假村不存在勞動關(guān)系。 案例二、在建筑企業(yè)中存在的包工頭招工慣例 某單位將一處建筑工程發(fā)包給某建筑安裝公司，某建筑安裝公司又將勞務(wù)部分發(fā)包給某勞務(wù)分包公司，勞務(wù)分包公司又找了許多包工頭招聘工人進(jìn)行施工。工人馬某在施工中從腳手架上跌落受傷，為求償向勞動仲裁委員會申請仲裁，請求確認(rèn)與某建筑安裝公司存在勞動關(guān)系，并給予其相應(yīng)的工傷待遇。某建筑安裝公司辯稱：馬某是勞務(wù)分包公司的員工，其工資也是由該公司發(fā)放，我公司與原告沒有勞動關(guān)系，請求駁回申請人的請求。 案例三、在軟件行業(yè)中存在的

14、項目部承包慣例 2008年4月，某信息技術(shù)公司（甲方）與張某、王某（乙方）簽訂合作協(xié)議書，約定雙方共同成立通信產(chǎn)品事業(yè)部，進(jìn)行軟件產(chǎn)品開發(fā)，事業(yè)部獨(dú)立運(yùn)營、獨(dú)立核算。甲方投入開發(fā)資金，乙方提供核心技術(shù)，所得利潤按比例分成。事業(yè)部成立后，張某、王某招聘了朱某等十名技術(shù)人員進(jìn)行工作，未簽訂勞動合同。2009年6月，張某、王某帶領(lǐng)朱某等共同離開某信息技術(shù)公司，后朱某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：某信息技術(shù)公司給付未簽訂勞動合同的二倍工資差額60000元。某信息技術(shù)公司辯稱與張某、王某是合作關(guān)系，朱某系張某、王某雇傭，與本公司無關(guān)。 案例四：2004年12月起，趙先生受耿女士的雇用擔(dān)任車輛押運(yùn)員

15、，由耿女士每月發(fā)放勞動報酬。耿女士的車輛掛靠于上海市南匯區(qū)某運(yùn)輸公司，2007年4月底，趙先生被耿女士辭退。趙先生于2008年11月向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求確認(rèn)與車輛掛靠公司（南匯區(qū)某運(yùn)輸公司）的勞動關(guān)系，并為其補(bǔ)繳小城鎮(zhèn)社會保險費(fèi)，賠償解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動爭議仲裁委員會會以趙先生的請求事項超過仲裁申請時效為由，作出不予受理決定，趙先生遂訴至法院要求解決。 在法庭上，趙先生認(rèn)為，耿女士將運(yùn)輸車輛掛靠于運(yùn)輸公司，故自己與運(yùn)輸公司建立了勞動關(guān)系。因運(yùn)輸公司未為其繳納社會保險費(fèi)，雙方也未簽訂勞動合同，為此提起訴訟，要求運(yùn)輸公司為其補(bǔ)繳2004年12月1日至2007年4月30日期間的小城鎮(zhèn)社會保險費(fèi)，支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4000元。 運(yùn)輸公司則認(rèn)為，雙方之間不存在勞動關(guān)系，趙先生是與耿女士簽訂的協(xié)議，不清楚趙先生是否為耿女士打工，即便趙先生押運(yùn)過掛靠在公司的車輛，也不能說明其與公司之間存在勞動關(guān)系，故要求駁回趙先生的訴訟請求。 司法解釋三第五條未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位