刑法訴訟中德買賣合同制度的比較

1、薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒中德買賣合同制度的比較王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授博士生導(dǎo)師 德國學(xué)者霍恩指出：“在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種。”(注：德羅伯特·霍恩：德國民商法導(dǎo)論，中國大百科全書出版社1986年版，第126頁。)各國合同法大多將買賣置于各種有名合同之首，表明了買賣合同的重要性。就買賣合同制度而言，中德合同制度各具特色。由于中國合同法大量借鑒了德國合同法的經(jīng)驗，因此，關(guān)于買賣合同的許多規(guī)定與德國民法的規(guī)定有相似之處。但事實上，我國買賣合同制度除借鑒了德國民法的經(jīng)驗以外，還吸收和借鑒了兩大法系的經(jīng)驗以及國際慣例

2、和有關(guān)公約的有關(guān)規(guī)定，(注：例如，在該章中，大量借鑒了1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)定，也參考了美國統(tǒng)一商法典、國際統(tǒng)一私法協(xié)會于1994年頒行的國際商事合同通則等。)不僅如此，我國本身已有的有關(guān)立法和司法實踐方面的經(jīng)驗，也為我國買賣制度的建立提供了參考和依據(jù)。從而使買賣合同制度與德國民法的規(guī)定又存在著諸多的區(qū)別。下面，謹(jǐn)從四個方面對此作出比較。一、關(guān)于買賣合同制度調(diào)整的范圍根據(jù)德國民法典關(guān)于買賣合同的一般規(guī)定，其調(diào)整范圍不僅包括物的買賣關(guān)系，而且還包括權(quán)利的買賣關(guān)系，特別是債權(quán)的買賣關(guān)系，德國民法典第433條第1款規(guī)定，“因買賣合同，物的出賣人有義務(wù)向買受人交付物，并使其取得物的所

3、有權(quán)。權(quán)利的出賣人有義務(wù)使買受人取得權(quán)利，并在權(quán)利使權(quán)利人有權(quán)占有物時，向其交付物。”從該定義中，可見德國民法典中的買賣制度適用于權(quán)利的買賣關(guān)系。該民法典第437條規(guī)定了權(quán)利買賣的擔(dān)保責(zé)任;第451條規(guī)定了權(quán)利買賣的危險移轉(zhuǎn)和費用;而關(guān)于買賣的一般規(guī)定中的許多規(guī)則(如權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度)，既適用于物的買賣也適用于權(quán)利的買賣。(注：史尚寬：債法各論，榮泰印書館股份有限公司1981年版，第15頁。)買賣合同制度中包括物的買賣和權(quán)利的買賣，主要優(yōu)點在于將各種類型買賣的共同規(guī)則抽象為買賣的一般規(guī)定，從而可以大大地簡化有關(guān)買賣的規(guī)定，尤其是因為權(quán)利買賣的規(guī)定日益復(fù)雜，很難完全通過制定特殊的買賣合同規(guī)則解決

4、各種權(quán)利買賣關(guān)系，因此，通過買賣合同制度統(tǒng)一調(diào)整物的買賣和權(quán)利的買賣，從而使各種權(quán)利的買賣關(guān)系都具有可供適用的法律依據(jù)。然而，我國合同法關(guān)于買賣的制度原則上僅限于物的買賣，而不包括權(quán)利的買賣。合同法第130條將買賣定義為：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！迸c德國民法典第433條的規(guī)定相比較，可見該定義中只是規(guī)定了出賣人在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)方面所負(fù)的義務(wù)，而并沒有規(guī)定權(quán)利買賣中的出賣人在移轉(zhuǎn)權(quán)利方面的義務(wù)。這就表明了合同法在買賣合同一章中原則上并不適用于權(quán)利買賣。我認(rèn)為，采納這一立法體例的主要原因在于：(一)權(quán)利的買賣的類型較為復(fù)雜，有一些類型的買賣與物的買賣存

5、在著差距，不能完全適用買賣的規(guī)定。例如，關(guān)于債權(quán)的買賣涉及到轉(zhuǎn)讓人、受讓人以及債務(wù)人三者之間的關(guān)系。與一般的買賣顯然是有區(qū)別的。因此，應(yīng)當(dāng)在買賣之外設(shè)立單獨的規(guī)則來規(guī)定有關(guān)權(quán)利買賣的問題。(二)盡管權(quán)利的買賣類型比較復(fù)雜，但幾種主要的權(quán)利買賣關(guān)系已經(jīng)受合同法的其他制度或者專門法律規(guī)定調(diào)整。具體來說，第一，有關(guān)債權(quán)的買賣，我國合同法將其作為合同的轉(zhuǎn)讓規(guī)定在第五章之中，而不是將其規(guī)定在買賣合同之中。這一規(guī)定具有其合理性，因為債權(quán)的移轉(zhuǎn)涉及到債權(quán)人的通知義務(wù)、債務(wù)人對讓與人的抗辯等問題，與一般的買賣關(guān)系不完全相同。尤其是因為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與債務(wù)的移轉(zhuǎn)往往是聯(lián)系在一起的，所以將權(quán)利的移轉(zhuǎn)與義務(wù)的移轉(zhuǎn)一并作

6、出規(guī)定是有必要的。第二，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我國合同法并沒有對此作出規(guī)定，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)問題由知識產(chǎn)權(quán)法作出規(guī)定。但在買賣合同中，也涉及到出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機(jī)軟件問題，根據(jù)合同法第137條的規(guī)定：“出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。”可見此處涉及到出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機(jī)軟件，仍然只是規(guī)定物的買賣問題。第三，關(guān)于在例外情況下人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，法人的名稱權(quán)、自然人的肖像使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。但有關(guān)這些權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是由人身權(quán)制度加以規(guī)范的。第四，關(guān)于有價證券的買賣問題，例如關(guān)于票據(jù)、股票、債券

7、、提單等的轉(zhuǎn)讓，一般是由票據(jù)法、證券法、海商法等加以規(guī)范的。買賣合同制度沒有必要專門規(guī)定權(quán)利的買賣。(三)權(quán)利移轉(zhuǎn)和權(quán)利買賣是有區(qū)別的。雖然物的買賣一般要發(fā)生物的權(quán)利移轉(zhuǎn)，買受人與出賣人達(dá)成買賣協(xié)議，其締約的目的不僅在于交付標(biāo)的物，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，而主要在于移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，(注：當(dāng)然，買賣合同類型復(fù)雜，有的買賣并不移轉(zhuǎn)所有權(quán)，或者保留所有權(quán)，但絕大多數(shù)買賣都要移轉(zhuǎn)所有權(quán)。)但是當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)與買賣權(quán)利本身是有區(qū)別的。這主要是因為，一方面，在物的買賣關(guān)系中，當(dāng)事人主要是為了移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，而主要不是為了移轉(zhuǎn)債權(quán)、有價證券的權(quán)利等標(biāo)的物的所有權(quán)以外的權(quán)利。所以，物的買賣與權(quán)利的買賣是不

8、同的。另一方面，一些關(guān)于物的買賣的規(guī)則(如物的瑕疵的責(zé)任)也不完全適用于權(quán)利的買賣。盡管買賣合同制度原則上不調(diào)整權(quán)利買賣的合同，但并不是說對權(quán)利買賣合同關(guān)系完全不適用。物的買賣實際上是以有體物作為標(biāo)的的實物買賣，而權(quán)利買賣則是以具有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利作為買賣的標(biāo)的。這些權(quán)利因為具有財產(chǎn)內(nèi)容可以轉(zhuǎn)讓，因此能夠成為買賣的對象。(注：史尚寬指出：“非財產(chǎn)權(quán)，例如身份權(quán)、人格權(quán)、發(fā)明人、著作人的名譽(yù)，不得為買賣的標(biāo)的。性質(zhì)上不得讓與之權(quán)利，例如請求退休金之權(quán)利、受領(lǐng)撫恤金之權(quán)利，不得讓與?！币娗耙飞袑拏ǜ髡?，第4頁。)這種買賣關(guān)系本質(zhì)上都是一種交換關(guān)系，其基本內(nèi)容是一方將自己的財產(chǎn)讓渡給另一方，而另一

9、方支付給對方一定的價款，從而取得對方讓渡的財產(chǎn)。嚴(yán)格地說，無論是物的買賣還是權(quán)利的買賣，都是有償?shù)?、雙務(wù)的、諾成的。從經(jīng)濟(jì)上看，都反映了等價交換的法律形式。由于買賣關(guān)系在本質(zhì)上是相同的，這正是德國民法利用買賣合同制度統(tǒng)一調(diào)整物的買賣和權(quán)利的買賣關(guān)系的合理性所在。我國合同法關(guān)于買賣的規(guī)定與德國法的規(guī)定相比較，雖然有一定的優(yōu)點，但也不無弊病。主要表現(xiàn)在：一方面，買賣合同制度之外的其他法律對有關(guān)權(quán)利買賣的規(guī)定可能并不是完整的，有一些特殊的權(quán)利的買賣，在其他法律中可能并沒有作出規(guī)范，或者難以作出規(guī)定。另一方面，即使在這些法律中對權(quán)利買賣作出了規(guī)定，但就合同制度而言，這些規(guī)定大都是比較簡略的。不可能對權(quán)

10、利買賣的訂立、履行、違約責(zé)任等問題作出非常詳盡的規(guī)定。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，買賣的范圍、形式和種類也在不斷地擴(kuò)展，買賣標(biāo)的的類型也在變化，因此僅僅將買賣的標(biāo)的限于有體物未免過于狹窄。這就需要適當(dāng)?shù)財U(kuò)大買賣合同制度的適用范圍，從而使各種新的類型的買賣在法律上也有適用的依據(jù)。正是基于上述考慮，合同法第174條的規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，雖然有關(guān)的權(quán)利買賣已經(jīng)受到特別法的調(diào)整或者是合同法其他制度的調(diào)整，對這些交易首先應(yīng)該適用其他的而不是買賣合同制度的規(guī)定，但就權(quán)利買賣來說，如果沒有其他法律的規(guī)定，這就有必要考慮適用合同法的

11、規(guī)定，包括合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定?？梢姡M管合同法沒有規(guī)定權(quán)利的買賣關(guān)系，但并不意味著合同法關(guān)于買賣的規(guī)定絕對不能適用于權(quán)利買賣。所以合同法第174條的規(guī)定也在一定程度上彌補(bǔ)了由于我國買賣合同制度過于狹小的缺陷。二、關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保所謂物的瑕疵擔(dān)保，指有償合同中的債務(wù)人對其提出的給付，應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物的質(zhì)量符合合同的約定，違反此種擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)特殊的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在羅馬法上，買賣標(biāo)的有物之瑕疵時，買受人得提起解除之訴以解除或提起減價之訴請求減少價金。(注：在十二銅表法時期，羅馬法便要求采用要式的口頭約定，并要求買方先提出關(guān)于質(zhì)量的允諾，詢問賣方是否同意對該質(zhì)量的要求。在查士丁尼學(xué)說匯纂時期

12、，羅馬法曾規(guī)定，賣方如果明知標(biāo)的物有瑕疵而仍然出賣，將構(gòu)成一種欺詐，買方可對其主張權(quán)利。以后考慮到買方證明隱蔽瑕疵的存在十分困難，遂逐漸要求賣方對物的隱蔽瑕疵實行默示擔(dān)保。按照羅馬法，大約在公元前3世紀(jì)，掌管市場事務(wù)的司市為奴隸買賣和家畜買賣頒行了一項為“司市諭令(adik)”的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，買賣標(biāo)的物在品質(zhì)上有瑕疵時，買受人可以提起解除合同之訴或減少價款之訴，只是在出賣人于訂立合同時，對買賣物的某些品質(zhì)作出了明確的保證的情況下，買受人才可以例外地主張損害賠償請求權(quán)。參見迪·呂費爾特：德國買賣法中的物之瑕疵擔(dān)保，載南京大學(xué)中德經(jīng)濟(jì)法研究年刊1992年，第80頁。)德國民法典采納了

13、羅馬法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，(注：參見梁慧星：“論出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，載比較法研究1991年第3期。)根據(jù)該法典第462條規(guī)定出賣人違反物的瑕疵擔(dān)保，買受人可以請求解約、減少價金。第463條規(guī)定了如果買賣當(dāng)時缺少所保證的品質(zhì)或出賣人故意不告訴該瑕疵，買受人可以要求賠償。這些都是對物之瑕疵受害人所提供的特殊的補(bǔ)救。當(dāng)然，德國法在繼承羅馬法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任時，也根據(jù)已經(jīng)變化的社會情況而將這一制度作了適當(dāng)?shù)男薷?。例如，羅馬法時期，瑕疵擔(dān)保責(zé)任主要適用于特定物的買賣，而在德國民法典制定的時代，市場經(jīng)濟(jì)已有了很大的發(fā)展，種類物的買賣已成為買賣的主要類型，因此，德國民法典第480條專門就種類物買賣的瑕疵擔(dān)

14、保責(zé)任作出了規(guī)定。(注：見前引迪·呂費爾特：德國買賣法中的物之瑕疵擔(dān)保，第80頁。)在買賣合同中，出賣人所應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的物的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)?德國民法典第459條規(guī)定，“物的出賣人應(yīng)向買受人擔(dān)保其物在風(fēng)險責(zé)任移轉(zhuǎn)于買受人時，無滅失或者減少其價值，或者其通常效用或者合同預(yù)定的效用的瑕疵。價值或者效用的減少程度無足輕重的，不視為瑕疵。出賣人也應(yīng)承擔(dān)，物在風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移時，具有其所保證的品質(zhì)?！边@就是說，首先出賣人應(yīng)當(dāng)保證標(biāo)的物在風(fēng)險移轉(zhuǎn)給買受人之前，無滅失或者減少其價值的瑕疵，出賣人應(yīng)當(dāng)保證標(biāo)的物在質(zhì)量上具有通常效用或者合同預(yù)先規(guī)定的效用。其次，并不是說在任何情況下只要出賣人交付的標(biāo)的物不

15、符合規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，便構(gòu)成瑕疵。只有在標(biāo)的物的瑕疵造成物的滅失或者減少其價值達(dá)到一定的程度時，才構(gòu)成瑕疵。價值或者效用的減少程度無足輕重的，不視為瑕疵?？梢?，在德國法中瑕疵具有程度的要求。第三，出賣人如果對物的品質(zhì)作出了特別的保證，則在物的風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移之前，應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物具有其所保證的品質(zhì)。出賣人作出的保證，不限于物的品質(zhì)，而及于可影響其價值或效用之一切法律上或事實上之關(guān)系。(注：見前引史尚寬：債法各論，第24頁。)在德國法中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用必須具備三項條件：(一)物的瑕疵在風(fēng)險移轉(zhuǎn)時仍然存在物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，首先要求物的瑕疵擔(dān)保的時間界限是在危險移轉(zhuǎn)于買受人之前。由于德國民法主要采納了交付移轉(zhuǎn)

16、風(fēng)險，因此一般是在標(biāo)的物交付于買受人之前，對土地來說必須在交付前已經(jīng)作出了移轉(zhuǎn)登記，風(fēng)險才能發(fā)生移轉(zhuǎn)。在標(biāo)的物的風(fēng)險移轉(zhuǎn)以前，出賣人應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而在風(fēng)險發(fā)生移轉(zhuǎn)之后，則應(yīng)當(dāng)由買受人負(fù)責(zé)。如果在合同訂立時，瑕疵雖然已經(jīng)存在，但在風(fēng)險移轉(zhuǎn)時已經(jīng)消除的，出賣人不再負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是在合同訂立時，出賣人對買受人故意不告知物的瑕疵，買受人仍然可以請求損害賠償。(注：參見：德國民法典第463條。)出賣人所保證的品質(zhì)的欠缺，也以風(fēng)險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)時為標(biāo)準(zhǔn)。(注：參見：德國民法典第459條。)(二)買受人不知有瑕疵且并無重大過失根據(jù)德國民法典第460條，“買受人在買賣合同成立時明知物有瑕疵的，出賣人對出賣

17、物的瑕疵不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。買受人因重大過失而不知有第459條第1款所稱的瑕疵的，出賣人僅在故意隱瞞瑕疵時，始負(fù)責(zé)任，但出賣人已保證其無瑕疵的除外。”若買受人對物之瑕疵確實不知，然而其不知是由于其重大過失所導(dǎo)致的，出賣人也不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因為重大過失幾乎等于故意，對自己之權(quán)益漠不關(guān)心者，法律也沒有特別加以保護(hù)的必要。(注：參見崔建遠(yuǎn)主編：合同法，法律出版社2000年版，第355頁。)但是，對重大過失免責(zé)有兩點例外，一是出賣人特別保證標(biāo)的物無瑕疵的(參見德國民法典第460條)，二是出賣人故意不告知瑕疵者，即使買受人有重大過失，出賣人也應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任(參見德國民法典第463條)。(三)買受人須及時

18、地履行瑕疵通知義務(wù)在這一點上德國法區(qū)分了商人間的買賣關(guān)系和非商人間的買賣關(guān)系。在非商人間的買賣關(guān)系中，買受人一般不負(fù)有此項義務(wù)，但在商人間的買賣中，買受人應(yīng)負(fù)有此項義務(wù)。根據(jù)德國商法典第377條，“(1)買賣對當(dāng)事人雙方均為商行為的，買受人應(yīng)在出賣人交付后不遲延地對商品進(jìn)行檢查，但以此舉依通常的營業(yè)為可能為限，并在出現(xiàn)瑕疵時，不遲延地向出賣人進(jìn)行通知。(2)買受人不進(jìn)行此項通知的，商品視為被承認(rèn)，但瑕疵在檢查時不能辨識的，不在此限?！蔽覈贤ǖ?53條明確規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)交付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。”這就是說法律規(guī)定的

19、出賣人對標(biāo)的物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)。對此，是否可以理解為我國法律已經(jīng)采納了瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度呢?我認(rèn)為，此處規(guī)定的出賣人應(yīng)當(dāng)對于出賣的標(biāo)的物的品質(zhì)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)，是從出賣人應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的合同義務(wù)來規(guī)定的，也就是說，出賣人在買賣合同中擔(dān)負(fù)的主要義務(wù)之一是交付約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)的物，只有履行此種義務(wù)，才能實現(xiàn)其訂立合同的目的，但我國合同法規(guī)定出賣人應(yīng)負(fù)有此種義務(wù)，并不意味著我國法律中已經(jīng)建立了瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。事實上，我國合同法并不存在著如德國法中的與債的不適當(dāng)履行責(zé)任相分離的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，也不存在著特殊的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在德國法中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任是與債的不履行責(zé)任相分離的，它們是兩套不同的制度。但兩者又形

20、成了交叉現(xiàn)象。正如王澤鑒所指出的，在德國民法典中僅規(guī)定了兩種債不履行的形態(tài)即履行不能和延遲履行。債不適當(dāng)履行的責(zé)任問題主要是通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任來解決的。(注：參見王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第四冊，臺北1986年版，第16頁。)但兩者屬于不同的制度。(注：邱聰智指出：“瑕疵擔(dān)保責(zé)任之法律效果，有時雖與債務(wù)不履行相同，尤其是權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，兩者效力更是混然不分。不過，在制度構(gòu)成上，斯二者之法律基礎(chǔ)不同，成立要件互異，法律上為兩種個別獨立之制度。是以，因瑕疵擔(dān)保責(zé)任之發(fā)生之權(quán)利與債務(wù)不履行發(fā)生之權(quán)利，如有同時存在之情形，宜解釋為權(quán)利競合，如均為請求權(quán)者，則宜解釋為依請求權(quán)競合理論處理?！眳⒁娗衤斨牵?/p>

21、債法各論，臺北1994年版，第144頁。)然而，我國法律和司法實踐一貫認(rèn)為，如果出賣人違反了瑕疵擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)構(gòu)成違約，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不適當(dāng)履行責(zé)任。如果因為瑕疵造成履行標(biāo)的以外的其他財產(chǎn)的損害以及人身傷亡，出賣人還應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一做法在我國合同法中得到了進(jìn)一步的確認(rèn)。在總則中，合同法規(guī)定了不適當(dāng)履行合同的責(zé)任，合同法第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。”這就表明，合同法總

22、則中關(guān)于不適當(dāng)履行責(zé)任的規(guī)定完全適用買賣合同中不適當(dāng)履行的情況，買賣合同中并不存在與不適當(dāng)履行相分離的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。我國合同法并不存在著德國法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的原因還在于：第一，德國法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的主要形式是減價和解除合同，只有在標(biāo)的物缺少出賣人所保證的品質(zhì)、出賣人故意不告知其瑕疵時，買受人才能請求損害賠償。自羅馬法以來，瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的特殊性便表現(xiàn)在其補(bǔ)救方式的特殊性上，也就是說，此種責(zé)任制度對于受害人提供的補(bǔ)救方式是特殊的。然而，根據(jù)我國合同法，出賣人交付的物有瑕疵時，出賣人應(yīng)承擔(dān)一般的違約責(zé)任，而非特殊的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。合同法第155條明確規(guī)定，標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，買受人可

23、依據(jù)第111條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任。由此可見，有關(guān)合同的不適當(dāng)履行的責(zé)任完全適用于買賣合同中的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果出賣人交付的標(biāo)的物有瑕疵，買受人可以請求出賣人承擔(dān)各種責(zé)任包括實際履行、交付違約金、賠償損失、修理、替換、減價等。第二，在損害賠償方面，我國合同法沒有象德國法那樣對買受人提起損害賠償請求作出嚴(yán)格的限定，也就是說，不限于必須是在買賣當(dāng)時出現(xiàn)瑕疵或出賣人惡意不告知瑕疵。只要因為出賣人履行有瑕疵，并因該瑕疵造成了買受人的損害，則買受人便可以請求賠償損失。當(dāng)然，如果瑕疵是可以修補(bǔ)且修補(bǔ)不影響買受人的使用或降低物的價值，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修補(bǔ)。第三，關(guān)于對合同的解除，我國合同法和德國民法規(guī)定不同

24、。對在標(biāo)的物有瑕疵的情況下，買受人是否有權(quán)解除合同作出了嚴(yán)格的限制，只有在出賣人根本違約的情況下，買受人才能解除合同。因為在交付有瑕疵的情況下，并非導(dǎo)致買受人的訂約目的落空，如果允許買受人在損害輕微的情況下也可以解除合同，很可能造成其濫用合同解除的權(quán)利。因此合同法第94條第4款規(guī)定：“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的”，買受人才能夠解除合同。合同法第148條進(jìn)一步規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)?！边@就引進(jìn)了英美法的根本違約制度，(

25、注：根本違約制度(fundamental breach, substantial breach)，為英美法特有的制度。)從而對于在交付有瑕疵的情況下的法定解除權(quán)作出了限制。第四，在瑕疵擔(dān)保責(zé)任中，確定瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)多樣，而且較為復(fù)雜。德國民法典第459條第1、2款將物的瑕疵區(qū)分為兩類：一類是使買賣物無滅失或減少其價值或其通常效用或合同預(yù)定的效用的瑕疵;另一類是出賣人交付的物違反了其所保證的品質(zhì)。這兩種瑕疵是與不同的補(bǔ)救方式聯(lián)系在一起的。在存在第一種瑕疵的情況下，買受人只能選擇解除合同或者減少價值;只有在存在第二種瑕疵的情況下，買受人才能主張賠償損害(德國民法典第463條)。由于沒有獨立的瑕疵擔(dān)保責(zé)

26、任制度，因此，我國合同法并沒有對于瑕疵的概念下一個明確的定義，而只是在第154條中規(guī)定：“當(dāng)事人對標(biāo)的物的質(zhì)量要求沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條規(guī)定仍不能確定的，適用本法第62條第一項的規(guī)定?！币话阏J(rèn)為，標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵，也稱為標(biāo)的物的“物的瑕疵”，是符合指其質(zhì)量未達(dá)到當(dāng)事人在合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，或者沒有達(dá)到法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，(注：參見張新寶等：買賣合同贈與合同，法律出版社1999年版，第48頁。)因此對于瑕疵的判斷是比較簡單的，且未區(qū)分不同的瑕疵并與不同的補(bǔ)救聯(lián)系在一起。這樣，有利于法官在實踐中適用法律更為簡便。此外，我國合同法并沒有像德國民法那樣嚴(yán)格區(qū)分特定物和種類

27、物買賣，并適用不同的規(guī)則。嚴(yán)格地說，我國合同法中未規(guī)定獨立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，主要是借鑒了英美法和聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱公約的經(jīng)驗，對瑕疵履行適用統(tǒng)一的違約責(zé)任。(注：英美法并無單獨的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，只存在著統(tǒng)一的違約責(zé)任制度，足以有效地保護(hù)買受人利益。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約并未規(guī)定瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而是從合同不履行的一般概念出發(fā)，來考慮各種補(bǔ)救方式，只要賣方交付的貨物不符合合同規(guī)定，除因具有法定的免責(zé)事由可以免責(zé)以外，出賣人應(yīng)負(fù)不履行合同的責(zé)任，買受人可以尋求各種違約的補(bǔ)救方式。)采納此種模式的主要原因在于：首先，有利于協(xié)調(diào)瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度與一般的違約責(zé)任制度的關(guān)系。由于瑕疵

28、擔(dān)保責(zé)任制度的獨立存在，與一般的違約責(zé)任形成了兩套無關(guān)的、并存的規(guī)范，兩者之間容易發(fā)生沖突。而建立統(tǒng)一的不適當(dāng)履行責(zé)任制度，有利于消除此種矛盾。盡管瑕疵擔(dān)保責(zé)任實行嚴(yán)格責(zé)任，但由于合同法在違約責(zé)任的構(gòu)成上實行嚴(yán)格責(zé)任，且違約責(zé)任的責(zé)任形式業(yè)已涵括了傳統(tǒng)民法上物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的責(zé)任形式，這就大大降低了我國合同法上物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的獨立存在價值。出賣人交付標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，可以認(rèn)定為發(fā)生瑕疵擔(dān)保責(zé)任和違約責(zé)任的競合(注：參見崔建遠(yuǎn)主編：合同法，法律出版社2000年版，第355頁。)。將違反擔(dān)保義務(wù)，交付有瑕疵的物的行為均作為違約行為對待，也有利于違約責(zé)任與商品制造人的產(chǎn)品責(zé)任制度之間的銜

29、接。還可以進(jìn)一步明確出賣人對出賣的商品的擔(dān)保義務(wù)，如規(guī)定出賣人不僅對商品質(zhì)量本身負(fù)擔(dān)保義務(wù)，對商品在數(shù)量、包裝以及交付方式等各方面均負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，這些義務(wù)都可組成為合同義務(wù)，違反這些義務(wù)將構(gòu)成違約責(zé)任，顯然，這對于買受人的保護(hù)是十分有利的。其次，如前述，德國法的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在補(bǔ)救方式上僅限于解除合同和減價，只有在特殊情況下買受人才能行使損害賠償請求權(quán)。這就使合同責(zé)任的各種形式如支付違約金、實際履行等方式不能在瑕疵擔(dān)保責(zé)任中得到運(yùn)用，損害賠償?shù)恼埱笠彩艿较拗?，從而使買受人難以要求到更多的維護(hù)其自身利益的補(bǔ)救。但按照英美法和公約規(guī)定，除因具有法定的免責(zé)事由可以免責(zé)以外，出賣人應(yīng)負(fù)不履行合同的責(zé)任，

30、買受人可以尋求各種違約的補(bǔ)救方式。這一規(guī)定更有利于保護(hù)買受人特別是廣大消費者的利益。瑕疵履行行為都作為違約行為對待，無論是特定物買賣還是種類物買賣，有瑕疵的供貨都被視為“違約”。買受人可依據(jù)違約行為而獲得各種違約救濟(jì)，從而使瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度與不適當(dāng)履行的責(zé)任制度趨于統(tǒng)一?？梢钥闯觯褂貌贿m當(dāng)履行的責(zé)任制度解決各種瑕疵履行問題，正是當(dāng)代法律發(fā)展一種新的趨向。這種趨向也是加強(qiáng)對買受人和消費者利益的保護(hù)的需要在法律上的反映。據(jù)此，合同法在借鑒這一經(jīng)驗，于總則中規(guī)定了不適當(dāng)履行的責(zé)任的同時，第111條為在不適當(dāng)履行情況下的受損人提供了廣泛的補(bǔ)救措施。合同法在買賣合同中，并沒有對物的瑕疵和權(quán)利瑕疵作出區(qū)

31、分，而只是統(tǒng)一規(guī)定交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的責(zé)任。第155條規(guī)定：“出賣人交付標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第111條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任?！睆亩M(jìn)一步明確了受害人可以尋求各種違約的補(bǔ)救方式。在歸責(zé)方面是否存在區(qū)別?按照傳統(tǒng)的觀點，瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于無過錯責(zé)任。所以，一些學(xué)者認(rèn)為，除了可歸責(zé)于買受人的情況以外，只要發(fā)生瑕疵交付，出賣人即應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。由此表明，瑕疵擔(dān)保責(zé)任不考慮過錯，而不適當(dāng)履行責(zé)任要考慮過錯的問題，這樣采納瑕疵擔(dān)保責(zé)任，可以減輕受害人的過錯的舉證負(fù)擔(dān)。我認(rèn)為此種看法也值得商榷。嚴(yán)格地說，瑕疵擔(dān)保責(zé)任并不是無過錯責(zé)任。一方面，瑕疵擔(dān)保責(zé)任是因為出賣人違反其擔(dān)保

32、義務(wù)并交付有瑕疵的商品而引起的，而違反擔(dān)保義務(wù)本身說明其是有過錯的。另一方面，確定瑕疵擔(dān)保責(zé)任需要考慮買受人的過錯問題。根據(jù)我國消費者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下，其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限，但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外。如果作為買受人的消費者明知該商品存在瑕疵而購買，說明消費者具有過錯，出賣人不負(fù)責(zé)任。還要看到，我國合同法中主要采取嚴(yán)格責(zé)任，買受人只需證明出賣人違約的事實即可，然后由出賣人證明其無過錯，所以適用不適當(dāng)履行的違約責(zé)任，并未加重買受人的舉證負(fù)擔(dān)。三、關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保出賣人的權(quán)利瑕疵

33、擔(dān)保責(zé)任起源于羅馬法。在羅馬法中，買受人受占有轉(zhuǎn)移之物權(quán)，被第三人追奪時，發(fā)生此擔(dān)保義務(wù)。該制度為德國法所繼受。在德國法中，權(quán)利瑕疵擔(dān)保(Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte)，也稱為追奪責(zé)任(Haftung Wegen Eviktion)，是指出賣人應(yīng)擔(dān)保將其所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的的財產(chǎn)權(quán)的全部或一部移轉(zhuǎn)給買受人。(注：見前引史尚寬：債法各論，第14頁。)須擔(dān)保第三人不能對標(biāo)的主張任何權(quán)利。由于存在權(quán)利瑕疵，不僅使買受人所受讓的權(quán)利因此受到損害，買受人訂立買賣合同的目的和愿望難以實現(xiàn)，而且會妨害交易安全和秩序。因此，德國法對出賣人施加了另一項瑕疵擔(dān)保義務(wù)，即權(quán)利瑕疵擔(dān)

34、保責(zé)任。德國民法典第434條規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任：“出賣人有義務(wù)以不附有第三人可以對買受人主張的權(quán)利的方式，使買受人取得出賣的標(biāo)的物?！钡?35條規(guī)定：“(1)對于在土地簿冊中登記的不存在的權(quán)利，在其存在將侵害應(yīng)使買受人取得的權(quán)利的，土地或土地權(quán)的出賣人有義務(wù)自行負(fù)擔(dān)費用進(jìn)行注銷。(2)在出賣登記船舶或建造中的船舶后船舶抵押權(quán)時，對于在船舶登記簿中登記的權(quán)利，適用相同的規(guī)定?！边@些規(guī)定都完整地表述了出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容。我國合同法第150條規(guī)定，“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外?！贬槍?biāo)的物權(quán)利瑕疵的幾種表現(xiàn)，法律對出賣人施加的

35、權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)包括三個方面的內(nèi)容：即權(quán)利合法、權(quán)利完整、不被第三人追奪。(注：我國合同法第150條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。根據(jù)公約第41條的規(guī)定，出賣人不僅要向買受人保證他所交付的貨物必須是第三方不能提出任何權(quán)利(right)的貨物，而且必須是第三方不能提出任何請求(claim)的貨物。這項規(guī)定包含了兩重意義：(1)如果第三方對買受人起訴，主張他是貨物的真正所有人或?qū)ω浳锵碛心撤N權(quán)利，結(jié)果獲得勝訴，這固然表明該第三方對貨物享有權(quán)利，并可以認(rèn)定出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，應(yīng)對買受人承擔(dān)責(zé)任;(2)即使第三方對貨物提出某種

36、請求后，由于法律上的依據(jù)不足而敗訴了，但出賣人仍將被認(rèn)為違反了權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。因為出賣人有義務(wù)保證第三方不能對貨物提出任何請求，盡管第三方的請求不能成立，但他畢竟是提出請求，使買受人受到了干擾或損失，出賣人仍須對此負(fù)責(zé)。從這規(guī)定來看，公約規(guī)定的出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)似乎比我國合同法更為嚴(yán)格一些。)根據(jù)合同法第150條，如果“法律另有規(guī)定”時，出賣人可不負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。所謂“法律另有規(guī)定”，主要是指合同法和其他法律對出賣人的擔(dān)保義務(wù)的特別規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。例如根據(jù)合同法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！币虼巳绻鲎馊藢⑵涑鲎饨o他人的房屋轉(zhuǎn)

37、讓給第三人，受讓人不得以其享有所有權(quán)為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，也可以因為買受人明知或應(yīng)知標(biāo)的物有瑕疵而被免除，根據(jù)合同法第151條規(guī)定，“買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第150條規(guī)定的義務(wù)?！痹谶@一點上與德國民法典第439條規(guī)定是大體相似的。根據(jù)該法典第439條規(guī)定：“(1)買受人在買賣合同訂立時明明知道權(quán)利上的瑕疵的，出賣人對瑕疵不負(fù)責(zé)任。(2)對于抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期土地債務(wù)、船舶抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，出賣人應(yīng)予除去，即使買受人明知此種負(fù)擔(dān)，也不例外。對于為保全設(shè)定此種權(quán)利中的一種權(quán)利的請求權(quán)而進(jìn)行的預(yù)

38、告登記，適用相同的規(guī)定。”在買受人明知有權(quán)利瑕疵的情況下仍然愿意從事該項交易，表明買受人自愿承擔(dān)了不利的后果。按照合同自由原則，此種交易對當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)有效，所以，若買受人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在權(quán)利瑕疵的，事后就不能追究出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保的責(zé)任。在此情況下，可以認(rèn)為買受人自愿承擔(dān)權(quán)利瑕疵的風(fēng)險，他就不能向出賣人追究責(zé)任。但與德國民法典第439條規(guī)定不同之處在于，我國合同法第151條規(guī)定，買受人不必明知，一旦他應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。所謂買受人應(yīng)當(dāng)知道，是指買受人盡到合理的注意義務(wù)就可以知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利，但因為疏忽大意或者過于自信而沒

39、有知道的，則應(yīng)當(dāng)推定買受人知道標(biāo)的物權(quán)利瑕疵的存在。(注：石靜遐：買賣合同，中國法制出版社1999年版，第125頁。)例如買受人知道某輛汽車一直屬于第三人所有，且第三人一直使用該車，而出讓人在轉(zhuǎn)讓該車時也沒有向買受人提供擁有該車輛的產(chǎn)權(quán)憑證，買受人也沒有對此予以審查，在此情況下可以認(rèn)為買受人應(yīng)當(dāng)知道第三人對該車享有權(quán)利。我國法律規(guī)定買受人在應(yīng)當(dāng)知道他人享有權(quán)利的情況下購買標(biāo)的物，可以免除出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這對于督促買受人在買賣過程中盡必要的注意義務(wù)，防止欺詐是有益的，也有利于保護(hù)出賣人的利益。但是對于買受人應(yīng)當(dāng)知道的內(nèi)容是嚴(yán)格限定的，即買受人應(yīng)當(dāng)知道確切的第三人對此享有權(quán)利，同時也并不

40、意味著在從事交易時買受人在任何情況下應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查出賣的標(biāo)的物的產(chǎn)權(quán)歸屬，否則將承擔(dān)一切責(zé)任。例如，出賣人將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給買受人之前，該房產(chǎn)已經(jīng)為他人設(shè)定了抵押，但出賣人在出讓時隱瞞了這一情況，在此情況下盡管買受人存在某些過失，但并不符合第151條所規(guī)定的情況，從而不能免除出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如果買受人在訂約時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣標(biāo)的物享有權(quán)利，只能由買受人承擔(dān)權(quán)利存在瑕疵的后果，買受人不能據(jù)此請求出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。需要討論的是，合同法第150條和第151條是否已經(jīng)完全確立了德國民法中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，這是一個值得探討的問題。按照許多學(xué)者的解釋，我國合同法的上述規(guī)定，已建立了一項自

41、羅馬法以來的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，(注：見前引石靜遐：買賣合同，第117頁。)還有一些學(xué)者認(rèn)為合同法的上述規(guī)定與德國民法典的規(guī)定沒有重大差異，甚至認(rèn)為合同法的上述規(guī)定是與履行不能的概念聯(lián)系在一起的。該權(quán)利瑕疵產(chǎn)生是因為出賣人主觀不能造成的，如果是因為客觀不能造成的，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)買賣合同無效。(注：見前引張新寶等：買賣合同贈與合同第59頁。)我認(rèn)為這些理解是值得商榷的。嚴(yán)格地說，合同法第150條并沒有確定象德國法中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，只是確定了一項出賣人所應(yīng)負(fù)的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。由于出賣人違反這項義務(wù)，將會產(chǎn)生違約責(zé)任。從這個意義上講，也可以說此處規(guī)定的是一種權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但此種責(zé)任與德國民法典上

42、的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任在性質(zhì)上是完全不同的。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(一)合同法第151條規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任并不是與履行不能概念聯(lián)系在一起在德國法中權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度是與履行不能制度聯(lián)系在一起的，權(quán)利瑕疵的原因必須在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的條件。如果權(quán)利有瑕疵不是發(fā)生在買賣合同訂立時，而是發(fā)生在訂立以后，不屬于瑕疵擔(dān)保，而是債務(wù)不履行或者危險負(fù)擔(dān)的問題。(注：見前引史尚寬：債法各論，第19頁。)德國法的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，是以區(qū)分自始不能與嗣后不能為前提的。尤其是在德國法中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用還需要區(qū)分主觀不能和客觀不能。因為“買賣標(biāo)的給付，除民法另有規(guī)定以外，須非原始

43、的客觀不能：出賣人應(yīng)就契約訂立時已成立的主觀不能，負(fù)擔(dān)保責(zé)任，此為擔(dān)保責(zé)任意義之所在。如為客觀不能，其買賣契約應(yīng)為無效。”(注：見前引史尚寬：債法各論，第19頁。)如果屬于自始客觀不能，根據(jù)德國民法典第306條規(guī)定：“以不能的給付為合同標(biāo)的的，合同無效。”因此將導(dǎo)致合同無效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失;如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務(wù)人應(yīng)賠償債權(quán)人的履行利益的損失。在德國法還嚴(yán)格區(qū)分了主觀不能和客觀不能。標(biāo)的存在權(quán)利瑕疵，是因為出賣人主觀上不履行合同造成的，它在性質(zhì)上不同于客觀不能。如何區(qū)分主觀不能和客觀不能?史尚寬先生認(rèn)為，“應(yīng)給付之物屬于第三人之所有，其第三人絕對對于任何人不肯出

44、賣出讓，則為客觀不能。若因與債務(wù)人不睦，惟對于債務(wù)人不肯出讓，則為主觀不能?！?注：見前引史尚寬：債法總論，第366頁。)德國通說基本上也采納了此種觀點。(注：王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第五冊，臺灣1991年版，第97頁。)也有學(xué)者認(rèn)為，給付因債務(wù)人本身原因而不能者為主觀之不能，此外之不能，則概為客觀不能。(注：胡長清：中國民法債篇總論，第287頁。)因此，所謂客觀不能是指出賣人客觀上已不可能交付，例如標(biāo)的物自始不存在或者屬于禁止流通物，在客觀不能的情況下，因合同自始不能履行而應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該合同無效。而標(biāo)的物存在權(quán)利瑕疵本質(zhì)上屬于出賣人主觀上不能交付標(biāo)的，買賣合同應(yīng)當(dāng)有效。(注：見前引張新寶等：買

45、賣合同贈與合同，第59頁。)根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在德國法中，對于以出賣他人的財產(chǎn)而造成給付不能的情況，對于出賣他人之物的行為而造成給付不能，一般來說應(yīng)為主觀不能，買賣合同有效。(注：見前引王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第五冊，第97頁。)總之，德國法中的瑕疵擔(dān)保的適用必須嚴(yán)格區(qū)分自始不能和嗣后不能，主觀不能和客觀不能。我國合同法乃至于整個民法都沒有接受德國民法中的履行不能的概念，沒有區(qū)分所謂主觀不能和客觀不能以及自始不能和嗣后不能。我認(rèn)為，區(qū)分自始不能與嗣后不能不僅極為困難，而且其重要性并不存在，相反，這種區(qū)分既不利于精確地歸責(zé)，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡單地宣告自始不能的合同一概無效

46、是不妥當(dāng)?shù)?，即使是從一開始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續(xù)履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯誤(雙方或單方的錯誤)、不可抗力引起的履行不能、一方應(yīng)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險等情況，從而應(yīng)區(qū)分各種不同情況的處理，而不能簡單地宣告合同無效。所以，我國法律關(guān)于無效民事行為的規(guī)定中未包括自始履行不能的情況，這顯然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不確定性、含糊性，如何區(qū)分自始不能和嗣后不能也缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，特別是由于通過債務(wù)人舉證證明履行不能“不可歸責(zé)”即可免責(zé)，都會造成債務(wù)人被輕易免責(zé)的問題。我國合同法從中國的實際情況出發(fā)，吸取公約的經(jīng)驗，確立

47、了以“違反義務(wù)”作為確定債務(wù)人的責(zé)任的依據(jù)的做法。我國合同法沒有采納履行不能制度，也沒有將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應(yīng)按有效合同對待。在發(fā)生當(dāng)事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當(dāng)事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規(guī)定的義務(wù)，無論違反義務(wù)是否造成履行不能狀態(tài)，都要使債務(wù)人負(fù)擔(dān)不履行的責(zé)任。如果因為雙方發(fā)生重大誤解而造成履行不能，應(yīng)當(dāng)按照合同法第54條的規(guī)定，由一方當(dāng)事人請求撤銷。凡是自始就明知合同不能履行，而仍與對方訂約，屬于期詐，合同當(dāng)然無效。如果一方因自己的過錯使標(biāo)的物在訂約前滅失，既無從判定標(biāo)的物滅失在訂約

48、前還是合同成立后發(fā)生的，又不屬于不可抗力的情況，則在司法實踐中一般是按違約行為來處理的。所以我國民法中并沒有引進(jìn)德國民法中的履行不能的概念。在出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的情況下，與其違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)一樣，出賣人應(yīng)已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任并不是與履行不能的概念聯(lián)系在一起的，在這點上與德國民法的規(guī)定是不同的。(二)我國合同法在補(bǔ)救方式上沒有嚴(yán)格區(qū)分物的瑕疵和權(quán)利瑕疵，并規(guī)定不同責(zé)任德國民法中權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任與物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是兩種不同的制度，在出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)?；蛘呶锏蔫Υ脫?dān)保義務(wù)的情況下，買受人可以尋求的補(bǔ)救方式并不完全相同。例如，在權(quán)利瑕疵情況下，如果標(biāo)的物已消滅，

49、出賣人應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任;而在物的瑕疵情況下，出賣人只有在買賣當(dāng)時出現(xiàn)瑕疵或出賣人惡意不告知瑕疵時才負(fù)損害賠償責(zé)任。再如，在德國法中，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的時效為30年，而物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任為半年或一年，由于物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任所適用的時效較短，而權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任所適用的時效又很長，從而確定不同的責(zé)任對當(dāng)事人利益保護(hù)有重大差異。我國合同法在補(bǔ)救方式上，并沒有嚴(yán)格區(qū)分違反物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)然，對物的瑕疵擔(dān)保規(guī)則，法律設(shè)定了一些特殊的規(guī)則。例如合同法第158條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人

50、。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定?！痹摋l規(guī)定顯然不適用于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是從責(zé)任的承擔(dān)上看，兩種責(zé)任都是相同的。因為從法律上看，不管是物的瑕疵還是權(quán)利瑕疵，都使買受人的利益遭受了損害，出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)或者違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，都構(gòu)成違約。買受人在提出請求和提起訴訟時，有權(quán)根據(jù)違約獲得對自己最為有利的補(bǔ)救措施。如果出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，從買受人方面看，其可以根據(jù)有關(guān)規(guī)定采取一些救濟(jì)措施，通常有主張支付違約金、實際履行、解除合同或要求損害賠償?shù)取ＹI

51、受人的救濟(jì)是依雙方當(dāng)事人的約定和標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵情況而行使的。根據(jù)我國合同法及有關(guān)法律的規(guī)定，買受人的救濟(jì)可以包括主張違約金、主張實際履行、損害賠償、解除合同。根據(jù)合同法第152條規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當(dāng)擔(dān)保的除外。根據(jù)該規(guī)定，如果買受人有確切的證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物提出權(quán)利要求，買受人就可行使中止支付價款的權(quán)利，無須等待第三人就標(biāo)的物實際主張權(quán)利。但這一權(quán)利行使的前提是價款尚未支付或者未完全支付。(三)關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的范圍關(guān)于德國法中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保以及繼受此制度的一些國家和地區(qū)的法律中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，在適用范圍

52、上應(yīng)當(dāng)如何確定，對此也存在著不同的觀點。一種觀點認(rèn)為瑕疵擔(dān)保并不適用物的買賣，而只適用于權(quán)利的買賣。因為“權(quán)利存在之擔(dān)保，惟有在權(quán)利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權(quán)采現(xiàn)物主義，有物即有物權(quán)，不生物權(quán)存在與否問題。而所謂存在，不僅須權(quán)利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權(quán)利存在?！?注：林誠二：民法債編各論(上)，瑞興圖書股份有限公司1983年版，第76頁。)因此，權(quán)利瑕疵擔(dān)保僅適用于債權(quán)及其他一般權(quán)利之擔(dān)保、有價證券未經(jīng)宣告無效之擔(dān)保。另一種觀點認(rèn)為權(quán)利瑕疵擔(dān)保不僅適用于權(quán)利的買賣，而且適用于物的買賣。對于物的買賣，出賣人應(yīng)擔(dān)保其對物的所有權(quán)，對權(quán)利的買賣，應(yīng)擔(dān)保其出讓的權(quán)利確實存在

53、。有價證券的出賣人應(yīng)擔(dān)保其債券未因公示催告而宣示為無效。(注：見前引史尚寬：債法各論，第15頁。)不管德國民法中關(guān)于瑕疵擔(dān)保義務(wù)的適用范圍如何，不管權(quán)利瑕疵擔(dān)保既可以適用于物的買賣又適用于權(quán)利的買賣，還是僅適用于權(quán)利的買賣，此種制度可以適用于權(quán)利的買賣，是毫無疑問的。然而，由于我國合同法的買賣合同一章中，原則上并不調(diào)整權(quán)利的買賣，據(jù)此可以認(rèn)為該法第150條所設(shè)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)主要適用于物的買賣。根據(jù)該條規(guī)定，“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)”，從此條立法的本意來看，也是針對物的買賣來設(shè)定出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的。所以在一般情況下對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓、有價證券的轉(zhuǎn)讓

54、等過程中出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，受讓人一般不能援引第150條的規(guī)定請示出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。(四)我國民法并沒有采納物權(quán)行為的概念，在瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的適用中并沒有區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，常常是因為無權(quán)處分行為造成的。因此與瑕疵擔(dān)保責(zé)任相聯(lián)系的是有關(guān)無權(quán)處分行為的效果問題。根據(jù)德國民法典第185條，“(1)無權(quán)利人對標(biāo)的物進(jìn)行處分的，在處分得到權(quán)利人的允許時，處分有效。(2)權(quán)利人承認(rèn)處分的，或處分人取得標(biāo)的物的，或處分人的遺產(chǎn)由權(quán)利人繼承，并且權(quán)利人對遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，處分有效。在后兩種情形，已對標(biāo)的物進(jìn)行數(shù)項處分相互不一致的，只有最先進(jìn)行的處分為有效?！笨梢姷聡▽o

55、權(quán)處分行為作為效力待定的行為，但是對該行為的效力如何判斷在德國法中較為復(fù)雜。這主要是因為在德國法中采納了物權(quán)行為理論。德國法將債權(quán)合同與完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個行為對待，前者是原因行為，后者為物權(quán)行為。物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。(注：孫憲忠：德國當(dāng)代物權(quán)法，法律出版社1997年版，第62頁。)“此一立法原則又稱分離主義(Trennungsgrundsatz)，與以一行為同時作為物權(quán)變動的原因并直接發(fā)生變動效果(translativ)的合一主義(einheitsprinzip)，正相對立。無因性則是指

56、發(fā)生物權(quán)效力的行為，其效力不受其基礎(chǔ)原因消滅的影響，此一立法原則又稱無因主義(Abstraktionsgrundsatz)，與物權(quán)行為效力當(dāng)然因原因不存在而消滅的有因主義相反?！?注：參見楊仁壽等：固有法制與當(dāng)代民事法學(xué)，三民書局1997年版，第280頁。)在德國法中，對于無權(quán)處分行為首先應(yīng)區(qū)分債權(quán)行為或稱為負(fù)擔(dān)行為與物權(quán)行為，出賣人實施無權(quán)處分行為，買賣合同作為債權(quán)合同仍然有效，其本身并不屬于效力待定的行為，但對于物權(quán)行為來說，則因為權(quán)利人從事處分行為時無處分權(quán)，則屬于效力待定的行為。據(jù)德國民法典第929條規(guī)定，“為轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)，需要所有人將此動產(chǎn)交付受讓人和雙方對所有權(quán)應(yīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)成立合意

57、。受讓人已占有此動產(chǎn)的，對所有權(quán)移轉(zhuǎn)成立合意即可。”據(jù)此按照德國學(xué)者的一般理解認(rèn)為物權(quán)行為的有效，必須具備合意和交易行為以外，還必須要求轉(zhuǎn)讓人具有處分權(quán)，否則物權(quán)行為無效或?qū)儆谛ЯΥǖ男袨椤?注：筆者曾于2000年10月10日至23日在德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院和洪堡大學(xué)法學(xué)院向多位德國民法學(xué)者請教物權(quán)行為的概念，他們一致認(rèn)為德國的物權(quán)行為的概念應(yīng)包括合意、交付或登記、處分權(quán)三項要件。)所以物權(quán)行為也可能因為轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)而被宣告無效。就無權(quán)處分行為來說，屬于待定行為。但善意的受讓人可以依據(jù)法律的規(guī)定取得所有權(quán)。正如王澤鑒所指出的，在無權(quán)處分的情況下，買賣合同的效力不因買受人的惡意和善意而受影響。

58、“買受人明知買賣標(biāo)的物系屬他人所有，其買賣契約仍為有效。又就無權(quán)處分而言，無論相對人善意與否，其處分行為均屬效力未定，惟善意受讓人得依法律規(guī)定取得所有權(quán)。”(注：見前引王澤鑒民法學(xué)說與判例研究第五冊，第103頁。)我國民法中沒有引進(jìn)德國民法的物權(quán)行為理論，因此并沒有區(qū)分原因行為和物權(quán)行為。根據(jù)合同法第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睆脑摋l規(guī)定來看，顯然我國民法是將無權(quán)處分行為作為效力待定行為來看的。在這點上，是借鑒了德國民法典的規(guī)定。然而我國民法中又沒有采納物權(quán)行為的概念，那么如何確定無權(quán)處分行為的效力?根據(jù)合同法第51條，無權(quán)處分行為真正的權(quán)利人享有追認(rèn)權(quán)，其可以根據(jù)自己的意志和利益作出追認(rèn)，如果權(quán)利人予以追認(rèn)則無權(quán)處分行為是有效的，如果權(quán)利人不予追認(rèn)則無權(quán)處分行為是無效的。法律之所以確認(rèn)針對權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)，目的在于保護(hù)所有人的所有權(quán)，然而在無權(quán)處分的情況下，以權(quán)利人的追認(rèn)來決定合同的效力確實存在著一些問題。因為在無權(quán)處分的情況下，如果權(quán)利人不予追認(rèn)該行為