第七章：清朝的法律制度(下)：清末修律

1、 一、由五口通商大臣到設(shè)立總理各國事務(wù)衙門 二、由協(xié)定關(guān)稅到總稅務(wù)司控制中國的關(guān)稅、內(nèi)政與外交 三、由領(lǐng)事裁判權(quán)到全面踐踏中國的司法主權(quán) 五口通商章程規(guī)定，如在通商口岸的英國人犯罪，不能由中國處理，而由英國議定章程和法律，發(fā)給管事官照辦，這就是所謂的“領(lǐng)事裁判權(quán)”制度。 一、西方法律文化的輸入與傳統(tǒng)法觀念的更新 1、由盲目排外到中體西用 鴉片戰(zhàn)爭后，以奕、曾國藩發(fā)其端，李鴻章繼其后，張之洞總其成的洋務(wù)派。其理論基礎(chǔ)與行動(dòng)綱領(lǐng)是“中體西用” 。 2、由維護(hù)三綱到批判三綱 3、由專制神圣到君主立憲與民主共和。 4、以人治國到依法治國。 5、由司法與行政不分到司法獨(dú)立 6、由以刑為主到諸法并重 二、

2、清末修律的背景 慈禧太后 袁世凱、劉坤一、張之洞 沈家本、伍廷芳主持“修訂法律館” 1 三、修律的指導(dǎo)思想 1、西法與中法結(jié)合，務(wù)期中外通行。 2、修律與研核法理相結(jié)合 3、修律與促進(jìn)法制文明相結(jié)合 四、貫徹修律指導(dǎo)思想中的斗爭與妥協(xié)：禮法之爭 張之洞為代表的禮治派與沈家本為代表的法理派。 （一）對(duì)刑事民事訴訟法的反對(duì) 在地方實(shí)力派的反對(duì)下，大清刑事民事訴訟法束之高閣。 （二）對(duì)大清新刑律的反對(duì)。 親親、尊尊、長長、男女有別等倫常各條，均不可變更。 修正刑律草案中，對(duì)違反倫常禮教的犯罪，均加重一等處罰。 并增加附則5條，規(guī)定對(duì)侵犯皇室最、內(nèi)亂罪和外患罪加重處罰，對(duì)無夫奸罪科以刑罰，尊長親屬有犯

3、，卑幼子孫不得使用“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”。 （三）清末修律體現(xiàn)了中國法制向近代轉(zhuǎn)型，促進(jìn)了中國人法律意識(shí)的覺醒。 一、欽定憲法大綱 1、 共23條，由“君上大權(quán)”和作為附則的“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分組成。 2、宗旨 強(qiáng)調(diào)君主立憲制的“大義”：一在于君主神圣不可侵犯；二在于君主總攬統(tǒng)治權(quán)，并根據(jù)憲法行之；三在于臣民按照法律享有權(quán)利義務(wù)；四在于立法、行政、司法皆總攬于君上統(tǒng)治大權(quán)。總之，憲法是鞏固君權(quán)，兼保護(hù)臣民的工具。 3、大綱以根本法的行事確認(rèn)了君主立憲制，同時(shí)強(qiáng)調(diào)君權(quán)神圣不可侵犯。君主擁有立法、司法、開閉停展解散議會(huì)以及其他各種行政大權(quán)。這種濃厚的封建專制性質(zhì)卻被視為“憲法最精之大義”。 4、臣民的自

4、由、權(quán)利卻規(guī)定的十分狹窄，規(guī)定臣民在法律范圍之內(nèi)，有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社的自由等，有財(cái)產(chǎn)權(quán)、居住權(quán)、呈訴權(quán)。 5、大綱是欽定的，本質(zhì)在于鞏固君權(quán)。不過也規(guī)定了皇權(quán)法定，這是傳統(tǒng)舊律不可能有的。也第一次規(guī)定了臣民的權(quán)利與義務(wù)，對(duì)于開發(fā)民智具有一定的意義。但從整體上看，還是表現(xiàn)了清政府重君權(quán)、輕民權(quán)的一貫性。 二、資政院與咨議局章程 1、光緒于1906年八月下令，設(shè)立資政院，資政院被設(shè)想為議院的基礎(chǔ)和“前身”。并擬定資政院院章。對(duì)資政院的地位、權(quán)限、會(huì)議召開等進(jìn)行了規(guī)定。但最終由于清朝的完結(jié)，未得以實(shí)行。 2、各省設(shè)咨議局。咨議局章程對(duì)咨議局的宗旨、議院選舉、職責(zé)與議會(huì)召開等，進(jìn)行了規(guī)定。 三、

5、重大信條19條：應(yīng)急式政治欺騙 1911年11月26日，朝廷頒布重大信條19條，挽救其政權(quán)。與欽定憲法大綱相比，有如下不同： 1、皇帝權(quán)力以憲法規(guī)定者為限，皇位繼承順序，于憲法規(guī)定之。 2、國會(huì)的地位提高，權(quán)力和監(jiān)督地位得到加強(qiáng)。國會(huì)議員均由國民公選產(chǎn)生，皇帝無權(quán)欽定。 3、實(shí)行責(zé)任內(nèi)閣制，擴(kuò)大內(nèi)閣總理的權(quán)力。 4、規(guī)定了皇權(quán)、立法、司法和行政權(quán)的制衡原則。 一、行政法 1、則例與監(jiān)察法的修訂 2、頒布新官制法，草擬行政綱目 3、大清印刷物專律 4、大清報(bào)律 5、結(jié)社集會(huì)律 6、各學(xué)堂管理通則 1 二、民法 （一）大清民律草案的制定背景 （二）制定過程 1、1906年 2、1907年 3、19

6、11年 大清民律草案于1911年完成，是中國歷史上第一步按照資本主義民法原則起草的民法典，其中雖然保留了封建殘余，但和近代資本主義民法開始接軌，并為隨后的民國政府制定民法典奠定了重要的基礎(chǔ)。這次民律制定，使人們在法觀念上受到了一次啟蒙教育，提高了私權(quán)的意識(shí)。 1 （三）制定的指導(dǎo)思想 1、注重世界最普通之法則。 2、原本后出最精確之法理。 3、求最適于中國民情之法。 4、期于改進(jìn)上最有利益之法。 （四）草案的基本內(nèi)容 1、總則 （1）法源的規(guī)定，“民事本律所未規(guī)定者依習(xí)慣法，無習(xí)慣法依法理?！?（2）誠實(shí)信用原則。 （3）權(quán)利能力：權(quán)利能力于出生完成時(shí)開始。 （4）行為能力：20歲為成年人。妻

7、子為限制行為能力人。 （5）責(zé)任能力：未滿7歲或雖滿7歲，但無識(shí)別能力的，不承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任。 （6）關(guān)于人格保護(hù)。民律草案中的人格權(quán)包括自由權(quán)于姓名權(quán)。 （7）關(guān)于法人制度：法人的性質(zhì)、組織形式、設(shè)立與消滅、權(quán)利能力與行為能力都進(jìn)行了規(guī)定。 （8）民法上的物的概念及范圍。特別是將奴婢排除在物的范圍之外。 （9）關(guān)于時(shí)效。訴訟時(shí)效與除斥期間。 2、債權(quán) （1）確立契約自由原則 （2）保護(hù)債權(quán)人利益。 3、物權(quán) （1）保護(hù)所有權(quán)人的私有財(cái)產(chǎn)，從日德法中移植而來。 （2）保護(hù)土地所有權(quán)人的利益。 4、親屬 在親屬法上則承襲了封建婚姻家庭關(guān)系的法律傳統(tǒng) （1）繼續(xù)實(shí)行宗法家長制度。采取非個(gè)人主義式的

8、家屬主義。 （2）援引大清律例關(guān)于婚姻的內(nèi)容。 （3）在親子關(guān)系中確立親權(quán)。 （4）重申嫡庶之別。間接承認(rèn)娶妾的合法性。 5、繼承 （五）特點(diǎn) 1、采取資本主義民法的形式 2、在親屬法和繼承法中表現(xiàn)了宗法禮治的影響和殘余。 3、以形式上的平等掩蓋了事實(shí)上的不平等。 4、注重調(diào)查各地的習(xí)慣 三、刑法 （一）刑律的修訂過程 1、現(xiàn)行刑律 1908年，沈家本在奏折中提出修訂現(xiàn)行刑律的四項(xiàng)基本原則：總目宜刪減；刑名宜厘正；新章宜節(jié)??；例文宜簡易?，F(xiàn)行刑律即在這些原則上修改而成。 現(xiàn)行刑律于1910年公布，共36卷，389條，附例1327條。 2、刑律草案 1907年，編訂大清刑律草案， 基于禮法之爭，

9、重新修訂，到1909年完成，即為大清刑律。這也是清末修律的主要成果之一。 （1） 首先，大清刑律與歷代封建刑律不同，在體例上打破了中國數(shù)千年諸法合體的傳統(tǒng)形式，采用西方刑法體例，分總則與分則兩編。后附暫行章程5條。 （2）更定形名：將傳統(tǒng)的笞杖徒流死五刑改為死刑、無期、有期、拘役與罰金，從刑有沒收與褫奪公權(quán)。 （3）酌減死罪。 （4）死刑唯一，廢除絞、斬二等。除謀反、謀大逆、謀殺祖父母、父母的用斬刑外，其余用絞刑。 （5）刪除比附，采用罪行法定原則。 （6）懲治教育，刑事責(zé)任年齡規(guī)定為16歲，幼年犯罪，改為懲治處分。 （7）在“禮法之爭”中，暫行章程5條凸顯了以中型懲治倫理綱常犯罪，但又與正文中所確認(rèn)的某些資產(chǎn)階級(jí)刑法原則相沖突，實(shí)際上是中西價(jià)值觀念沖突的表現(xiàn)。 （8）大清刑律是中國第一部獨(dú)立的資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的刑法典，標(biāo)志著中國近代刑法的誕生，是清末修律的代表作。 四、程序法的制定 1906年，沈起草了刑事民事訴訟法，分總綱、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件等5章。但由于“禮法之爭”，該草案被擱置。 直到1911年1月24日，才重新編成刑事訴訟律草案與民事訴訟律草案。它們以西方資產(chǎn)階級(jí)國家的訴訟制度和原則為基礎(chǔ)，是中國歷史上最早出現(xiàn)的具有近代意義的訴訟法。 五、司法機(jī)關(guān)的改革 1、將原來的刑部改為法部，