司法考試之交替復(fù)習(xí)法每日一練(2015.12.18)

1、司法考試之交替復(fù)習(xí)法每日一練(2015.12.18)一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）1、關(guān)于法院與仲裁庭在審理案件有關(guān)權(quán)限的比較，下列哪些選項是正確的？A.在一定情況下，法院可以依職權(quán)收集證據(jù)，仲裁庭也可以自行收集證據(jù)B.對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定C.當(dāng)事人在訴訟中或仲裁中達(dá)成和解協(xié)議的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據(jù)當(dāng)事人的申請制作裁決書D.當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明【司法部答案】AB【考點(diǎn)】法院與仲裁審理【答案解析】證據(jù)

2、規(guī)定第十五條規(guī)定，人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。仲裁法第43條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。故A選項說法正確，當(dāng)選。民訴意見第73條規(guī)定，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗的。仲裁法第44條規(guī)定，仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。故B選項說法正確，當(dāng)選。民訴意見第191條規(guī)定，當(dāng)事人在二審中達(dá)

3、成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人。仲裁法第49條規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。故C選項說法錯誤，不當(dāng)選。仲裁法第54條規(guī)定，裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)和裁決日期。當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。判決書中事實和理由必須寫明，故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。2、關(guān)于法院依職權(quán)調(diào)查事項的范圍，下列哪些選項是正確的？A.本院是否享有對起訴至本院案件的管轄權(quán)B.委托訴訟代理人的代理權(quán)限范圍C.當(dāng)事人是否具有訴

4、訟權(quán)利能力D.合議庭成員是否存在回避的法定事由【司法部答案】ABCD【考點(diǎn)】法院依職權(quán)調(diào)查【答案解析】證據(jù)規(guī)定第十五條規(guī)定，人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。人民法院依職權(quán)調(diào)查的事項涉及非單純個人私益事項，故A、B、C、D選項說法正確，當(dāng)選。3、甲與乙結(jié)婚多年后，乙患重大疾病需要醫(yī)治，甲保管夫妻共同財產(chǎn)但拒絕向乙提供治療費(fèi)，致乙疾病得不到及時治療而惡化。下列哪一說法是錯誤的？A.乙在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有權(quán)起訴請求分割夫妻共同財產(chǎn)B.乙有權(quán)

5、提出離婚訴訟并請求甲損害賠償C.乙在離婚訴訟中有權(quán)請求多分夫妻共同財產(chǎn)D.乙有權(quán)請求公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰法對甲予以行政處罰【司法部答案】C【考點(diǎn)】婚姻關(guān)系存續(xù)期間共有財產(chǎn)的分割、離婚損害賠償、離婚困難幫助請求權(quán)、公安機(jī)關(guān)的職權(quán)【答案解析】婚姻法解釋三第4條規(guī)定，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：（二）一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用的。”乙患重大疾病需要醫(yī)治，甲保管夫妻共同財產(chǎn)但拒絕向乙提供治療費(fèi)，A正確。婚姻法第46條規(guī)定，“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠

6、償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！奔讓σ覙?gòu)成遺棄，乙有權(quán)請求離婚并請求損害賠償。B正確。治安管理處罰法第45條規(guī)定，“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的?！被橐龇ǖ?3條第3款規(guī)定，“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰?！盌正確。4、關(guān)于法院依職權(quán)調(diào)查事項的范圍，下列哪些選項是正確的？A.本院是否享有對起訴至本院案件的管轄權(quán)B.委托訴訟代理人的代理權(quán)限范圍C.當(dāng)事人是否具有訴訟權(quán)利能力

7、D.合議庭成員是否存在回避的法定事由【司法部答案】ABCD【考點(diǎn)】法院依職權(quán)調(diào)查【答案解析】證據(jù)規(guī)定第十五條規(guī)定，人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。人民法院依職權(quán)調(diào)查的事項涉及非單純個人私益事項，故A、B、C、D選項說法正確，當(dāng)選。5、甲公司未取得商鋪預(yù)售許可證，便與李某簽訂了商鋪認(rèn)購書，約定李某支付認(rèn)購金即可取得商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，商鋪正式認(rèn)購時甲公司應(yīng)優(yōu)先通知李某選購。雙方還約定了認(rèn)購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認(rèn)購

8、金。甲公司取得預(yù)售許可后，未通知李某前來認(rèn)購，將商鋪售罄。關(guān)于商鋪認(rèn)購書，下列哪一表述是正確的？A.無效，因甲公司未取得預(yù)售許可證即對外銷售B.不成立，因合同內(nèi)容不完整C.甲公司未履行通知義務(wù)，構(gòu)成根本違約D.甲公司須承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任【司法部答案】C【考點(diǎn)】預(yù)約合同的效力【答案解析】買賣合同司法解釋第2條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。 商鋪認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，它與商品房預(yù)售合同不同，并不必要取得預(yù)售許

9、可，合同有效。甲公司違反該預(yù)約合同，需要承擔(dān)違約責(zé)任或者李某有權(quán)解除合同。A錯誤，C正確。合同法解釋二第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。該預(yù)約合同有當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量，包含了合同的主要內(nèi)容，已經(jīng)成立，其指向的標(biāo)的系簽訂商品房預(yù)售合同的行為。B錯誤。合同法第110條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)

10、未要求履行?！痹擃A(yù)約合同已經(jīng)在法律上不能繼續(xù)履行，D錯誤。6、甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同，約定甲公司將其開發(fā)的10套房屋交由乙公司包銷。甲公司將其中1套房屋賣給丙，丙向甲公司支付了首付款20萬元。后因國家出臺房地產(chǎn)調(diào)控政策，丙不具備購房資格，甲公司與丙之間的房屋買賣合同不能繼續(xù)履行。下列哪些表述是正確的？A.甲公司將房屋出賣給丙的行為屬于無權(quán)處分B.乙公司有權(quán)請求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任C.丙有權(quán)請求解除合同D.甲公司只需將20萬元本金返還給丙【司法部答案】BC【考點(diǎn)】無權(quán)處分、情勢變更、不可抗力【答案解析】甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同，甲公司還是所有權(quán)人，根據(jù)物權(quán)法定仍有處分權(quán)，其處分行

11、為屬于有權(quán)處分，當(dāng)然其可能需要承擔(dān)合同法上的違約責(zé)任，A錯誤。甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同，后將房屋賣給丙，違反了包銷合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，B正確。合同法解釋二第26條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！币驀页雠_房地產(chǎn)調(diào)控政策，丙不具備購房資格而不能履行，而非繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，所以不構(gòu)成情勢變更。不可抗力造成的后果

12、是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，本案應(yīng)構(gòu)成不可抗力，根據(jù)合同法第94條規(guī)定，丙也可以請求解除合同。C正確。合同法第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”合同雙方當(dāng)事人對于合同不能履行均無過錯，不須承擔(dān)賠償責(zé)任，但甲公司將20萬元本金返還給丙之外，對于產(chǎn)生的孳息也應(yīng)一并返還，否則即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美珼錯誤。7、甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付了20萬元，余款在6個月內(nèi)分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明

13、確約定付清全款后甲才將汽車的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給乙。嗣后，甲又將該汽車以20萬元的價格賣給不知情的丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正確的？A.在乙分期付款期間，汽車已經(jīng)交付給乙，乙即取得汽車的所有權(quán)B.在乙分期付款期間，汽車雖然已經(jīng)交付給乙，但甲保留了汽車的所有權(quán)，故乙不能取得汽車的所有權(quán)C.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據(jù)善意取得制度取得汽車所有權(quán)D.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權(quán)【司法部答案】B【考點(diǎn)】分期付款買賣、所有權(quán)保留【答案解析】合同法第134條規(guī)定，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。在乙分期付款期間，汽車雖然已經(jīng)

14、交付給乙，但甲保留了汽車的所有權(quán)，故乙不能取得汽車的所有權(quán)，B正確。汽車所有權(quán)仍然屬于甲，其仍屬于有權(quán)處分，而善意取得適用的前提系“無權(quán)處分”，不適用善意取得，C錯誤。D選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人系乙，乙不負(fù)有對甲的返還義務(wù)，丙未能受讓返還請求權(quán)，D錯誤。8、居住在A國的我國公民甲創(chuàng)作一部英文小說，乙經(jīng)許可將該小說翻譯成中文小說，丙經(jīng)許可將該翻譯的中文小說改編成電影文學(xué)劇本，并向丁雜志社投稿。下列哪些說法是錯誤的？A.甲的小說必須在我國或A國發(fā)表才能受我國著作權(quán)法保護(hù)B.乙翻譯的小說和丙改編的電影文學(xué)劇本均屬于演繹作品C.丙只需征得乙的同意并向其支付報酬D.丁雜志社如要使用丙的

15、作品還應(yīng)當(dāng)分別征得甲、乙的同意，但只需向丙支付報酬【司法部答案】ACD【考點(diǎn)】著作權(quán)的取得、演繹作品【答案解析】著作權(quán)法第2條第1款規(guī)定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”A錯誤。演繹作品即對已有的作品或者其他材料進(jìn)行演繹、加工所產(chǎn)生的作品。著作權(quán)法第12條規(guī)定，“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”。B正確不選。對于演繹作品，如果基礎(chǔ)作品還受到著作權(quán)法保護(hù)，則只有經(jīng)過著作權(quán)人的許可他人才能從事著作權(quán)人所專有的演繹創(chuàng)作活動。丙不僅需征得乙的同意并向其支付報酬，還應(yīng)取得甲的

16、同意并支付報酬。C錯誤應(yīng)選。著作權(quán)法第34條規(guī)定，“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報酬。”D錯誤。9、工程師王某在甲公司的職責(zé)是研發(fā)電腦鼠標(biāo)。下列哪些說法是錯誤的？A.王某利用業(yè)余時間研發(fā)的新鼠標(biāo)的專利申請權(quán)屬于甲公司B.如王某沒有利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新鼠標(biāo)，其專利申請權(quán)屬于王某C.王某主要利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新型手機(jī)，其專利申請權(quán)屬于王某D.如王某辭職后到乙公司研發(fā)出新鼠標(biāo)，其專利申請權(quán)均屬于乙公司【司法部答案】BCD【考點(diǎn)】專利權(quán)、職務(wù)作品【答案解析】專利權(quán)法第6條規(guī)定，

17、“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。”專利法實施細(xì)則規(guī)定，“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（三）退職、退休或者調(diào)動工作后年內(nèi)作出的，與其在

18、原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第六條所稱本單位，包括臨時工作單位；專利法第六條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等?！庇捎谕跄吃诩坠镜穆氊?zé)是研發(fā)電腦鼠標(biāo)，其在業(yè)余時間研發(fā)的新鼠標(biāo)屬于在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造，A正確不選。如王某沒有利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新鼠標(biāo)，同樣屬于執(zhí)行本單位的任務(wù)，其專利申請權(quán)屬于甲公司，B錯誤應(yīng)選。王某主要利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新型手機(jī)，屬于主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)屬于甲公司，C錯誤應(yīng)選。如王某辭職后到乙公司研發(fā)出新鼠標(biāo)，

19、屬于“退職、退休或者調(diào)動工作后年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”，其專利申請權(quán)均屬于甲公司，D錯誤應(yīng)選。10、關(guān)于反訴，下列哪些表述是正確的？A.反訴應(yīng)當(dāng)向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權(quán)B.反訴中的訴訟請求是獨(dú)立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C.反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果D.本訴與反訴的當(dāng)事人具有同一性，因此，當(dāng)事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的【司法部答案】AB【考點(diǎn)】反訴【答案解析】反訴須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權(quán)，反訴是在本訴進(jìn)行中提起的，并且要利用本訴的訴訟程序一并進(jìn)行審

20、理。故A選項說法正確，當(dāng)選。反訴訴訟請求具有獨(dú)立性，反訴提出后，即使本訴的訴訟請求被放棄或撤回，也不影響反訴的存在，法院仍然要對反訴的訴訟請求進(jìn)行審理并作出裁判。故B選項說法正確，當(dāng)選。反訴的目的在于抵消或吞并原告提起的訴，使原告的訴訟目的無法全部實現(xiàn)或部分實現(xiàn)，但反訴的成立不會直接產(chǎn)生本訴的訴訟請求被駁回的法律后果。故C選項說法錯誤，不當(dāng)選。在反訴中，本訴雙方當(dāng)事人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)換，本訴的被告成為原告，本訴的原告則成為被告。故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。11、下列哪些情形屬于無效合同？A.甲醫(yī)院以國產(chǎn)假肢冒充進(jìn)口假肢，高價賣給乙B.甲乙雙方為了在辦理房屋過戶登記時避稅，將實際成交價為100萬元的

21、房屋買賣合同價格寫為60萬元C.有婦之夫甲委托未婚女乙代孕，約定事成后甲補(bǔ)償乙50萬元D.甲父患癌癥急需用錢，乙趁機(jī)以低價收購甲收藏的1幅名畫，甲無奈與乙簽訂了買賣合同【司法部答案】BC【考點(diǎn)】無效合同、可撤銷可變更合同【答案解析】甲醫(yī)院以國產(chǎn)假肢冒充進(jìn)口假肢，高價賣給乙，構(gòu)成欺詐，根據(jù)合同法第54條規(guī)定，屬于可撤銷可變更合同，A錯誤。甲乙雙方為了在辦理房屋過戶登記時避稅，將實際成交價為100萬元的房屋買賣合同價格寫為60萬元，屬于雙方惡意串通損害國家利益，根據(jù)合同法第52條，其60萬元的合同無效，B應(yīng)選。有婦之夫甲委托未婚女乙代孕，約定事成后甲補(bǔ)償乙50萬元，違背公序良俗和社會公共利益，根據(jù)

22、合同法第52條應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，C應(yīng)選。甲父患癌癥急需用錢，乙趁機(jī)以低價收購甲收藏的1幅名畫，甲無奈與乙簽訂了買賣合同，屬于乘人之危，根據(jù)合同法第54條應(yīng)當(dāng)為可撤銷可變更合同，D不選。12、村民甲、乙因相鄰關(guān)系發(fā)生糾紛，甲訴至法院，要求判決乙準(zhǔn)許其從乙承包的土地上通過。審理中，法院主動了解和分析甲通過乙土地的合理性，聽取其他村民的意見，并請村委會主任做雙方工作，最終促成雙方同意調(diào)解。調(diào)解時邀請了村中有聲望的老人及當(dāng)事人的共同朋友參加，雙方互相讓步達(dá)成協(xié)議，恢復(fù)和睦關(guān)系。關(guān)于法院的做法，下列哪一說法是正確的？A.法院突破審判程序，違反了依法裁判原則B.他人參與調(diào)解，影響當(dāng)事人意思表達(dá)，違反了辯論原

23、則C.雙方讓步放棄訴求和權(quán)益，違反了處分原則D.體現(xiàn)了司法運(yùn)用法律手段，發(fā)揮調(diào)解功能，能動履職的要求【司法部答案】D【考點(diǎn)】法院能動司法【答案解析】人民法院受理民事案件后，應(yīng)當(dāng)重視調(diào)解解決。調(diào)解解決的核心是要求審判人員在辦案過程中，對當(dāng)事人多做思想工作，用國家的法律、政策啟發(fā)當(dāng)事人，促使雙方當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議，徹底解決糾紛。法院在調(diào)解時主動了解情況，聽取意見，邀請有聲望的老人參加，體現(xiàn)了法院在司法過程中的能動作用，故D選項說法正確，當(dāng)選。13、甲公司與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同，將工程發(fā)包給乙公司施工，約定乙公司墊資1000萬元，未約定墊資利息。甲公司、乙公司經(jīng)備案的中標(biāo)合同中工程造價為

24、1億元，但雙方私下約定的工程造價為8000萬元，均未約定工程價款的支付時間。7月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。關(guān)于乙公司，下列哪些表述是正確的？A.1000萬元墊資應(yīng)按工程欠款處理B.有權(quán)要求甲公司支付1000萬元墊資自7月1日起的利息C.有權(quán)要求甲公司支付1億元D.有權(quán)要求甲公司支付1億元自7月1日起的利息【司法部答案】ABCD【考點(diǎn)】關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋【答案解析】關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第6條規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定

25、的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。本案中雙方對墊資有明確約定，應(yīng)當(dāng)按照工程款處理，A正確。根據(jù)第18條：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一） 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；7月1日乙公司將建設(shè)工程實際交付給甲公司故B選項正確。第21條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！奔坠?、乙公司經(jīng)備案的中標(biāo)合

26、同中工程造價為1億元，C正確。第17條規(guī)定，“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！钡?8條規(guī)定，“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一） 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三） 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！?月1日，乙公司將經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程實際交付給甲公司，甲公司一直拖欠工程款。應(yīng)當(dāng)自該日按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，D正確。14、甲以自有房屋向乙銀行抵押

27、借款，辦理了抵押登記。丙因甲欠錢不還，強(qiáng)行進(jìn)入該房屋居住。借款到期后，甲無力償還債務(wù)。該房屋由于丙的非法居住，難以拍賣，甲怠于行使對丙的返還請求權(quán)。乙銀行可以行使下列哪些權(quán)利？A.請求甲行使對丙的返還請求權(quán)，防止抵押財產(chǎn)價值的減少B.請求甲將對丙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己C.可以代位行使對丙的返還請求權(quán)D.可以依據(jù)抵押權(quán)直接對丙行使返還請求權(quán)【司法部答案】AB【考點(diǎn)】抵押權(quán)的保全、物上請求權(quán)、代位權(quán)【答案解析】物權(quán)法第193條規(guī)定，“抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人

28、不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。”丙非法占有乙銀行享有抵押權(quán)的房屋，所有權(quán)人怠于行使返還請求權(quán)，足以使抵押財產(chǎn)價值減少，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為，請求甲行使對丙的返還請求權(quán)，防止抵押財產(chǎn)價值的減少，A正確。一般認(rèn)為，抵押權(quán)人并不占有抵押物，其不應(yīng)享有返還請求權(quán)，但可以享有排除妨害和消除危險請求權(quán)，D不選。但在抵押人甲將對丙的返還請求權(quán)讓與的情況下，乙銀行自可享有返還請求權(quán)，其可以請求甲將對丙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，B正確。我國合同法規(guī)定的債權(quán)人的代位權(quán)的標(biāo)的限于到期債權(quán)（第73條），并不包括物權(quán)，似乎乙銀行不能代位行使對丙的返還請求權(quán)，C不選。1

29、5、甲公司未取得商鋪預(yù)售許可證，便與李某簽訂了商鋪認(rèn)購書，約定李某支付認(rèn)購金即可取得商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，商鋪正式認(rèn)購時甲公司應(yīng)優(yōu)先通知李某選購。雙方還約定了認(rèn)購面積和房價，但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認(rèn)購金。甲公司取得預(yù)售許可后，未通知李某前來認(rèn)購，將商鋪售罄。關(guān)于商鋪認(rèn)購書，下列哪一表述是正確的？A.無效，因甲公司未取得預(yù)售許可證即對外銷售B.不成立，因合同內(nèi)容不完整C.甲公司未履行通知義務(wù)，構(gòu)成根本違約D.甲公司須承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任【司法部答案】C【考點(diǎn)】預(yù)約合同的效力【答案解析】買賣合同司法解釋第2條規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來

30、一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。 商鋪認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，它與商品房預(yù)售合同不同，并不必要取得預(yù)售許可，合同有效。甲公司違反該預(yù)約合同，需要承擔(dān)違約責(zé)任或者李某有權(quán)解除合同。A錯誤，C正確。合同法解釋二第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。該預(yù)約合同有當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量，包含了合同的主要內(nèi)容，已經(jīng)成立，其指向的標(biāo)的系簽訂商品房預(yù)售合同的行為。B錯誤。合同法第110條規(guī)

31、定，“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！痹擃A(yù)約合同已經(jīng)在法律上不能繼續(xù)履行，D錯誤。16、甲公司向乙銀行借款100萬元，丙、丁以各自房產(chǎn)分別向乙銀行設(shè)定抵押，戊、己分別向乙銀行出具承擔(dān)全部責(zé)任的擔(dān)保函，承擔(dān)保證責(zé)任。下列哪些表述是正確的？A.乙銀行可以就丙或者丁的房產(chǎn)行使抵押權(quán)B.丙承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可向甲公司追償，也可要求丁清償其應(yīng)承擔(dān)的份額C.乙銀行可以要求戊或者己承擔(dān)全部保證責(zé)任D.戊承擔(dān)保證責(zé)任后，可向甲公

32、司追償，也可要求己清償其應(yīng)承擔(dān)的份額【司法部答案】ABC【考點(diǎn)】共同抵押權(quán)、共同保證的關(guān)系【答案解析】擔(dān)保法司法解釋第75條第2、3款規(guī)定，“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！庇纱耍珹、B正確。擔(dān)保法司法解釋第20條規(guī)定，“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人

33、不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)?！蔽臁⒓悍謩e向乙銀行出具承擔(dān)全部責(zé)任的擔(dān)保函，承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)視為連帶責(zé)任保證和連帶共同保證，乙銀行可以要求戊或者己承擔(dān)全部保證責(zé)任，C正確。但是，戊承擔(dān)保證責(zé)任后，向甲公司追償，向債務(wù)人甲不能追償?shù)牟糠?，由各連17、下列哪一選項不屬于侵犯專利權(quán)的行為？A.甲公司與專利權(quán)人簽訂獨(dú)占實施許可合同后，許可其子公司乙公司實施該專利技術(shù)B.獲得強(qiáng)制許可實施權(quán)的甲公司許可他人實施該專利技術(shù)C.甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法D.為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權(quán)人的同意而制造其專利藥品【司法

34、部答案】D【考點(diǎn)】專利權(quán)侵權(quán)構(gòu)成、專利權(quán)的合理使用【答案解析】獨(dú)占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利，本案甲公司無權(quán)許可乙公司實施專利技術(shù)，A選項屬于侵犯專利權(quán)行為。專利權(quán)法第53條規(guī)定，“取得實施強(qiáng)制許可的單位或者個人不享有獨(dú)占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施?！盉屬于侵權(quán)行為。專利權(quán)法第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹诓恢榈臓顟B(tài)下銷售或者使用了侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，可不承擔(dān)賠償責(zé)任，但這并不免除其他相關(guān)

35、的民事責(zé)任，比如停止侵害等。這種情況有人將其概括為善意侵權(quán)。C構(gòu)成侵權(quán)行為。根據(jù)第69條第5項，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵權(quán)行為，D正確。18、為開拓市場需要，個人獨(dú)資企業(yè)主曾水決定在某市設(shè)立一個分支機(jī)構(gòu)，委托朋友霍火為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人。關(guān)于霍火的權(quán)利和義務(wù)，下列哪一表述是正確的？A.應(yīng)承擔(dān)該分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任B.可以從事與企業(yè)總部相競爭的業(yè)務(wù)C.可以將自己的貨物直接出賣給分支機(jī)構(gòu)D.經(jīng)曾水同意可以分支機(jī)構(gòu)財產(chǎn)為其弟提供抵押擔(dān)?！舅痉ú看鸢浮緿 【考點(diǎn)】個人獨(dú)資企業(yè)分支機(jī)構(gòu)法律地位及禁止義務(wù)

36、【答案解析】個人獨(dú)資企業(yè)法第14條第三款規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的個人獨(dú)資企業(yè)承擔(dān)。所以A項表述錯誤。 第20條規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)的人員不得有下列行為：（五）擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔(dān)保；（六）未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；（七）未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進(jìn)行交易； ”。受托人或被聘用人不是絕對不可以從事上述行為，關(guān)鍵前提是看投資人是否同意。未經(jīng)投資人同意，不可以；如果投資人同意，則可以。因此B、C錯誤，D正確。19、甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，屆期無力清償。2010年12月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值50萬

37、元的機(jī)器設(shè)備。2011年3月1日，甲公司向丁基金會捐贈50萬元現(xiàn)金。2011年12月1日，甲公司向戊希望學(xué)校捐贈價值100萬元的電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。下列哪一選項是正確的？A.乙公司有權(quán)撤銷甲公司對丙公司的贈與B.乙公司有權(quán)撤銷甲公司對丁基金會的捐贈C.乙公司有權(quán)撤銷甲公司對戊學(xué)校的捐贈D.甲公司有權(quán)撤銷對戊學(xué)校的捐贈【司法部答案】C【考點(diǎn)】債權(quán)人撤銷權(quán)、贈與人任意撤銷權(quán)【答案解析】合同法第74條規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，

38、債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”債權(quán)人撤銷權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利，債權(quán)人的債權(quán)一般應(yīng)當(dāng)成立在先。而本案中甲公司對丙公司的贈與、對丁基金會的捐贈均在甲公司無力清償之前，在民法上（破產(chǎn)法上回溯六個月）不能撤銷，A、B不選。但甲公司對戊學(xué)校的贈與在無力清償之后，乙公司可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)，C正確。合同法第186條規(guī)定，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不

39、適用前款規(guī)定。”甲公司對戊學(xué)校的捐贈具有公益性質(zhì)，其不能行使任意撤銷權(quán)，D錯誤。20、根據(jù)民事訴訟法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于級別管轄，下列哪些表述是正確的？A.級別管轄不適用管轄權(quán)異議制度B.案件被移送管轄有可能是因為受訴法院違反了級別管轄的規(guī)定而發(fā)生的C.管轄權(quán)轉(zhuǎn)移制度是對級別管轄制度的變通和個別的調(diào)整D.當(dāng)事人可以通過協(xié)議變更案件的級別管轄【司法部答案】BC【考點(diǎn)】級別管轄【答案解析】當(dāng)事人只能對第一審民事案件的管轄權(quán)提出異議，只要是第一審案件，當(dāng)事人既可以對地域管轄提出異議，也可以對級別管轄提出異議。故A選項說法錯誤，不當(dāng)選。級別管轄異議規(guī)定第7條規(guī)定，當(dāng)事人未依法提出管轄權(quán)異議，但受

40、訴法院發(fā)現(xiàn)其沒有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理。故B選項說法正確，當(dāng)選。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移在上下級法院之間進(jìn)行是對級別管轄的變通和個別調(diào)整。故C選項說法正確，當(dāng)選。協(xié)議管轄中，當(dāng)事人選擇法院時，不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。21、某仲裁委員會在開庭審理甲公司與乙公司合同糾紛一案時，乙公司對仲裁庭中的一名仲裁員提出了回避申請。經(jīng)審查后，該仲裁員依法應(yīng)予回避，仲裁委員會重新確定了仲裁員。關(guān)于仲裁程序如何進(jìn)行，下列哪一選項是正確的？A.已進(jìn)行的仲裁程序應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行B.已進(jìn)行的仲裁程序有效，仲裁程序應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行C.當(dāng)事人請求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行的，仲裁程序應(yīng)當(dāng)

41、重新進(jìn)行D.已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行，仲裁庭有權(quán)決定【司法部答案】D【考點(diǎn)】仲裁員的回避【答案解析】仲裁法第37條規(guī)定，仲裁員因回避不能履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依照仲裁法的規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。重新選定或者指定仲裁員后，當(dāng)事人可以請求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行，但是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定。仲裁庭也可以自行決定已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行。故D選項說法正確，當(dāng)選。22、票據(jù)權(quán)利的補(bǔ)救措施包括：掛失止付、公示催告和普通訴訟。23、為開拓市場需要，個人獨(dú)資企業(yè)主曾水決定在某市設(shè)立一個分支機(jī)構(gòu)，委托朋友霍火為分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人。關(guān)于霍火的權(quán)利和義務(wù)，下列哪一表述是正確的？A.應(yīng)承擔(dān)該分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任B.可

42、以從事與企業(yè)總部相競爭的業(yè)務(wù)C.可以將自己的貨物直接出賣給分支機(jī)構(gòu)D.經(jīng)曾水同意可以分支機(jī)構(gòu)財產(chǎn)為其弟提供抵押擔(dān)保【司法部答案】D 【考點(diǎn)】個人獨(dú)資企業(yè)分支機(jī)構(gòu)法律地位及禁止義務(wù) 【答案解析】個人獨(dú)資企業(yè)法第14條第三款規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的個人獨(dú)資企業(yè)承擔(dān)。所以A項表述錯誤。 第20條規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)的人員不得有下列行為：（五）擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔(dān)保；（六）未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；（七）未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進(jìn)行交易； ”。受托人或被聘用人不是絕對不可以從事上述行為，關(guān)鍵前提是看投資人是否同意。未經(jīng)投資人同意，

43、不可以；如果投資人同意，則可以。因此B、C錯誤，D正確。24、關(guān)于法院與仲裁庭在審理案件有關(guān)權(quán)限的比較，下列哪些選項是正確的？A.在一定情況下，法院可以依職權(quán)收集證據(jù)，仲裁庭也可以自行收集證據(jù)B.對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定C.當(dāng)事人在訴訟中或仲裁中達(dá)成和解協(xié)議的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據(jù)當(dāng)事人的申請制作裁決書D.當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明【司法部答案】AB【考點(diǎn)】法院與仲裁審理【答案解析】證據(jù)規(guī)定第十五條規(guī)定，人民法院認(rèn)為審理案件需要的證

44、據(jù)”，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。仲裁法第43條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。故A選項說法正確，當(dāng)選。民訴意見第73條規(guī)定，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗的。仲裁法第44條規(guī)定，仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。故B選項說法正確，當(dāng)選。民訴意見第191條規(guī)定，當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對

45、雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人。仲裁法第49條規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。故C選項說法錯誤，不當(dāng)選。仲裁法第54條規(guī)定，裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)和裁決日期。當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。判決書中事實和理由必須寫明，故D選項說法錯誤，不當(dāng)選。25、甲訴乙損害賠償一案，雙方在訴訟中達(dá)成和解協(xié)議。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？A.當(dāng)事人無權(quán)向法院申請撤訴B.因當(dāng)事人已達(dá)成和解協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟程序C.當(dāng)事人可以申請法院依和解協(xié)

46、議內(nèi)容制作調(diào)解書D.當(dāng)事人可以申請法院依和解協(xié)議內(nèi)容制作判決書【司法部答案】C【考點(diǎn)】訴訟和解【答案解析】因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。故A選項說法錯誤，不當(dāng)選。當(dāng)事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許后結(jié)束訴訟，和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，故B選項說法錯誤，不當(dāng)選。當(dāng)事人在訴訟過程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，當(dāng)事人可以申請人民法院依法確認(rèn)和解協(xié)議并制作調(diào)解書。故C選項說法正確，當(dāng)選，D選項說法錯誤，不當(dāng)選。26、關(guān)于當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格的概念，下列哪些表述是正確的？A.當(dāng)事人能力又稱當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力，當(dāng)事人適格又稱正當(dāng)當(dāng)事人B.有當(dāng)事人能力的人一定是適格當(dāng)事

47、人C.適格當(dāng)事人一定具有當(dāng)事人能力D.當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格均由法律明確加以規(guī)定【司法部答案】AC【考點(diǎn)】當(dāng)事人能力與當(dāng)事人適格【答案解析】當(dāng)事人能力，又稱訴訟權(quán)利能力、當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力，是指成為民事訴訟當(dāng)事人，享有民事訴訟權(quán)利和承擔(dān)民事訴訟義務(wù)所必需的訴訟法上的資格。當(dāng)事人適格，又稱正當(dāng)當(dāng)事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的資格。當(dāng)事人適格與當(dāng)事人能力不同。當(dāng)事人適格與當(dāng)事人能力不同。當(dāng)事人能力是作為抽象的訴訟當(dāng)事人的資格，它與具體的訴訟無關(guān)，通常取決于有無民事權(quán)利能力。當(dāng)事人適格是作為具體的訴訟當(dāng)事人的資格，是針對具體的訴訟而言的，有抽象資格的當(dāng)事人不一定在具體訴訟中適

48、格。故A、C選項說法正確，當(dāng)選。27、關(guān)于民事案件的開庭審理，下列哪一選項是正確的？A.開庭時由書記員核對當(dāng)事人身份和宣布案由B.法院收集的證據(jù)是否需要進(jìn)行質(zhì)證，由法院決定C.合議庭評議實行少數(shù)服從多數(shù)，形成不了多數(shù)意見時，以審判長意見為準(zhǔn)D.法院定期宣判的，法院應(yīng)當(dāng)在宣判后立即將判決書發(fā)給當(dāng)事人【司法部答案】D【考點(diǎn)】開庭審理【答案解析】審判長宣布開庭，核對當(dāng)事人身份，宣布案由，故A選項說法錯誤，不當(dāng)選。案件中所涉及的所有證據(jù)，無論是當(dāng)事人提供的，還是人民法院依職權(quán)調(diào)查收集到的，都必須經(jīng)過當(dāng)事人的相互質(zhì)證，故B選項說法錯誤，不當(dāng)選。合議庭評議實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，不以審判長意見為準(zhǔn)，故C選

49、項說法錯誤，不當(dāng)選。定期宣判的，宣判后立即向當(dāng)事人發(fā)送判決書，故D選項說法正確，當(dāng)選。28、關(guān)于票據(jù)喪失時的法律救濟(jì)方式，下列哪一說法是錯誤的？A.通知票據(jù)付款人掛失止付B.申請法院公示催告C.向法院提起訴訟D.不經(jīng)掛失止付不能申請公示催告或者提起訴訟【司法部答案】D【考點(diǎn)】票據(jù)喪失的法律救濟(jì)【答案解析】票據(jù)法第15條 “票據(jù)喪失，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付，但是，未記載付款人或者無法確定付款人及其代理付款人的票據(jù)除外。收到掛失止付通知的付款人，應(yīng)當(dāng)暫停支付。失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后三日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟?！?因此，29、甲

50、公司對乙公司負(fù)有交付葡萄酒的合同義務(wù)。丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的？A.雖然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力B.因甲公司不知情，故丙公司代為履行后對甲公司不得追償代為履行的必要費(fèi)用C.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔(dān)違約責(zé)任D.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔(dān)違約責(zé)任的，丙公司可就該違約賠償金向甲公司追償【司法部答案】A【考點(diǎn)】第三人代為履行【答案解析】本題考的是第三人代為清償制度，我國法律未設(shè)明文，比較難。所謂第三人清償，謂債務(wù)人之外之第三人所為之清償。第三人清償?shù)挠行б兴模海?

51、）債務(wù)的性質(zhì)允許第三人代為清償。具有專屬性的債務(wù)，第三人不得代為清償。（2）無禁止第三人代為清償?shù)募s定。若債務(wù)人與債權(quán)人約定禁止第三人代為清償，則不可。（3）須經(jīng)債權(quán)人同意。須注意：第三人清償時，若債權(quán)人拒絕，則第三人不得清償；但是，若第三人就債務(wù)的清償具有法律上的利害關(guān)系，債權(quán)人不得拒絕。（4）須第三人具有為債務(wù)人清償?shù)囊馑肌?jù)此，本題中，第三人丙替?zhèn)鶆?wù)人甲清償債務(wù)，得到了債權(quán)人乙的同意，清償有效。故A選項正確。（參史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第777頁；韓世遠(yuǎn)：合同法總論第二版，法律出版社2008年版，第205頁。）第三人清償?shù)闹饕尚Ч牵海?）債權(quán)人與債務(wù)人間，

52、因第三人清償債務(wù)，債務(wù)人免除其債務(wù)，債權(quán)亦因此消滅。（2）債務(wù)人與清償人間，兩者間有委任關(guān)系時，得依照委托合同求償，無委任合同時，第三人可基于無因管理或者不當(dāng)?shù)美騻鶆?wù)人追償；但第三人以贈與的意思代為清償?shù)?，無追償權(quán)。據(jù)此，丙公司代為清償后，有權(quán)依照無因管理或者不當(dāng)?shù)美蚣坠咀穬?，故B選項錯誤。因乙公司接受丙的代為清償，甲對乙的債務(wù)免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司無須承擔(dān)責(zé)任，故C選項錯誤。若因丙的履行瑕疵而對乙承擔(dān)違約責(zé)任，就該違約賠償金，丙不享有向甲追償?shù)臋?quán)利，故D選項錯誤。正確答案為A。30、甲、乙、丙擬共同出資50萬元設(shè)立一有限公司。公司成立后，在其設(shè)置的股東名冊中記載了甲乙丙3

53、人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的文件中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？A.丙不能取得股東資格B.丙取得股東資格，但不能參與當(dāng)年的分紅C.丙取得股東資格，但不能對抗第三人D.丙不能取得股東資格，但可以參與當(dāng)年的分紅【司法部答案】C【考點(diǎn)】股東名冊的效力【答案解析】公司法第33條第2款規(guī)定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格，享有股東權(quán)（包括分紅權(quán)）。A、B、D三項說法都錯誤。根據(jù)排除法，答案已經(jīng)出來了。公司法第33條第3款規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事

54、項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。C項正確。此外，注意區(qū)分出資證明書、股東名冊、登記三者的效力：出資證明書只有證明股東資格的效力，股東名冊具有證明股東身份變動的效力，登記具有對抗第三人的效力，不論第三人是否知情。31、甲向某保險公司投保人壽保險，指定其秘書乙為受益人。保險期間內(nèi)，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能確定死亡時間的先后。該起交通事故由事故責(zé)任人丙承擔(dān)全部責(zé)任?，F(xiàn)甲的繼承人和乙的繼承人均要求保險公司支付保險金。下列哪一選項是正確的？A.保險金應(yīng)全部交給甲的繼承人B.保險金應(yīng)全部交給乙的繼承人C.保險金應(yīng)由甲和乙的繼承人平均分配D.某保險公司承擔(dān)保險

55、責(zé)任后有權(quán)向丙追償【司法部答案】A【考點(diǎn)】人身保險中受益人、代位求償權(quán)問題【答案解析】保險法第39條第2款規(guī)定，投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意。投保人為與其有勞動關(guān)系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人。本題中，甲投保，受益人只能是“被保險人本人及其近親屬”，秘書乙不能作為為受益人，因此甲身亡，保險金作為甲的遺產(chǎn)由其繼承人繼承，選項A正確，B、C錯誤。保險法第46條規(guī)定，被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。據(jù)此，保險公司無權(quán)向第三

56、人丙追償。選項D錯誤。請注意：保險代位求償權(quán)只存在于財產(chǎn)保險合同中，人身保險合同中，保險人不享有代位求償權(quán)。32、村民甲、乙因相鄰關(guān)系發(fā)生糾紛，甲訴至法院，要求判決乙準(zhǔn)許其從乙承包的土地上通過。審理中，法院主動了解和分析甲通過乙土地的合理性，聽取其他村民的意見，并請村委會主任做雙方工作，最終促成雙方同意調(diào)解。調(diào)解時邀請了村中有聲望的老人及當(dāng)事人的共同朋友參加，雙方互相讓步達(dá)成協(xié)議，恢復(fù)和睦關(guān)系。關(guān)于法院的做法，下列哪一說法是正確的？A.法院突破審判程序，違反了依法裁判原則B.他人參與調(diào)解，影響當(dāng)事人意思表達(dá)，違反了辯論原則C.雙方讓步放棄訴求和權(quán)益，違反了處分原則D.體現(xiàn)了司法運(yùn)用法律手段，發(fā)揮調(diào)解功能，能動履職的要求【司法部答案】D【考點(diǎn)】法院能動司法【答案解析】人民法院受理民事案件后，應(yīng)當(dāng)重視調(diào)解解決。調(diào)解解決的核心是要求審判人員在辦案過程中，對當(dāng)事人多做思想工作，用國家的法律、政策啟發(fā)當(dāng)事人，促使雙方當(dāng)事人互相諒解，達(dá)成協(xié)議，徹底解決糾紛。法院在調(diào)解時主動了解情況，聽取意見，邀請有聲望的老人參加，體現(xiàn)了法院在司法過程中的能動作用，故D選項說法正確，當(dāng)選。33、甲與保姆乙約定：甲生前由乙照料，死后遺產(chǎn)全部歸乙。乙一直細(xì)心照料甲。后甲女兒丙回國，與乙一起照料甲，半年后甲去世。丙認(rèn)為自己是第一順序繼承人