司法考試高頻考點(diǎn)、難點(diǎn)精確記憶技巧匯編

1、2009年國家司法考試四卷模擬試題(一)第一部分：簡(jiǎn)析題(本部分共5題，75分。)案例一：(本題15分)村民陳某在耕田時(shí)揀到一匹馬，并牽回家飼養(yǎng)，同時(shí)等待馬的主人來認(rèn)領(lǐng)。事隔一年，仍未有人來認(rèn)馬，陳某也要搬到縣城里居住，經(jīng)人介紹，陳某將馬在縣交易所以市場(chǎng)價(jià)格賣給了鄰村的趙某，但賣馬時(shí)陳某并未說明馬是他人的。幾天后，馬的主人郭某來找陳某認(rèn)領(lǐng)馬。問題：1.陳某飼養(yǎng)馬的過程中，陳某與郭某之間構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?2.如果在陳某飼養(yǎng)過程中，馬脫逃，但陳某已采取了足夠的防護(hù)措施，陳某是否應(yīng)對(duì)馬的脫逃承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?為什么?3.如果陳某揀到馬后故意隱蔽信息，意在占有，與郭某構(gòu)成什么民事法律關(guān)系?4.在第

2、3題的情況下，如郭某來要馬，陳某不給，則陳某與郭某之間產(chǎn)生何種民事法律關(guān)系?5.本案中，趙某能否取得馬的所有權(quán)?為什么?6.如果陳某賣馬時(shí)向趙某說明馬是揀到的，但趙某仍支付相當(dāng)價(jià)款，郭某能否向趙某要求取回馬?為什么?案例二：(本題12分)2003年7月，某縣城關(guān)鎮(zhèn)個(gè)體運(yùn)輸戶劉某與縣農(nóng)業(yè)銀行簽訂貸款23000元的合同。按照借款合同的約定，劉某將自己已運(yùn)營(yíng)近一年的一輛東風(fēng)牌汽車作抵押并辦理了登記手續(xù)，2004年7月歸還全部本息。劉某保管抵押物，合同若不能履行，農(nóng)業(yè)銀行有權(quán)對(duì)抵押物行使權(quán)利，用變賣汽車后的價(jià)款償還貸款。2004年5月，劉某在運(yùn)輸中車翻貨損，賠償了損失方大筆資金，到2004年7月，劉某

3、再無資金用以還貸?？h農(nóng)業(yè)銀行根據(jù)實(shí)際情況，允許其延期兩個(gè)月償還貸款，但兩個(gè)月的寬限期屆滿后，劉某仍無力償還貸款。于是，縣農(nóng)業(yè)銀行根據(jù)貸款合同的約定，派人開走了劉某用作抵押的那輛東風(fēng)牌汽車，并把它作價(jià)賣給了另一個(gè)體運(yùn)輸戶申某，得款23000元，全部用于償還貸款及延期付款利息。劉某認(rèn)為縣農(nóng)業(yè)銀行行長(zhǎng)與申某有親戚關(guān)系，汽車作價(jià)太低，這輛汽車能作價(jià)4萬元，縣農(nóng)業(yè)銀行應(yīng)返還其一定的剩余資金?？h農(nóng)業(yè)銀行予以拒絕，于是發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，劉某遂提起訴訟。法院在審理過程中，走訪了有關(guān)部門，均認(rèn)為該東風(fēng)牌汽車作價(jià)太低，并查實(shí)該作價(jià)系由行長(zhǎng)與申某一手操辦。問題：1.縣農(nóng)行有無變賣抵押物的權(quán)利?2.縣農(nóng)行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)有何不妥

4、?3.縣農(nóng)行與申某買賣汽車合同是否有效?為什么?4.設(shè)劉某在將汽車抵押給縣農(nóng)行之前，于2002年6月已將該汽車出租給另一個(gè)運(yùn)輸個(gè)體戶王某，后法院在審理此案時(shí)將汽車拍賣給李某，那么王某與李某存在何種法律關(guān)系?5.設(shè)劉某在將汽車抵押給縣農(nóng)行后，于2003年9月將汽車出租給王某，后法院在審理此案中將汽車拍賣給李某，那么王某與李某存有何種法律關(guān)系?王某所受損失由誰承擔(dān)?6.設(shè)劉某將汽車抵押給縣農(nóng)行后，又出質(zhì)給周某，后在個(gè)體汽車修理戶張某處修理該車時(shí)，因欠修理費(fèi)被張某留置。那么，張某、周某、縣農(nóng)行的權(quán)利實(shí)現(xiàn)順序?yàn)楹?案例三：(本題16分)被告人吳某，男，33歲，個(gè)體工商戶。2004年11月與其隔壁開雜貨

5、店的張某、田某夫婦發(fā)生糾紛，將張某頭部顱骨打傷，因搶救無效死亡;田某受輕微傷。在偵查階段，田某委托訴訟代理人向公安機(jī)關(guān)提出賠償要求，經(jīng)調(diào)解，由吳某一次性付給田某人民幣5萬元。人民檢察院對(duì)吳某以故意傷害罪向中級(jí)人民法院提起公訴。此時(shí)田某同時(shí)向人民法院提起了附帶民事訴訟，人民法院受理了該案。附帶民事訴訟的原告田某要求被告人吳某賠償因犯罪行為造成自己身體傷害所支付的醫(yī)藥費(fèi)5600元，張某的喪葬費(fèi)7800元，撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)52000元，精神損失費(fèi)及與廠家未能簽成一份購銷合同帶來的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣20萬元。一審人民法院組成合議庭開庭審理了此案。吳某提出審判員甲是被害人張某的侄子，要求回避。合議庭認(rèn)為張

6、某已經(jīng)死亡，不是本案的當(dāng)事人，故不符合刑事訴訟法規(guī)定的回避條件，駁回了吳某的回避申請(qǐng)。經(jīng)審理，中級(jí)人民法院確認(rèn)了公訴機(jī)關(guān)指控吳某的犯罪事實(shí)，支持了田某的部分賠償請(qǐng)求，判決吳某賠償田某人民幣8萬元。田某不服，以判決賠償數(shù)額過少為由，向上級(jí)人民法院提起上訴。上級(jí)人民法院在審理過程中進(jìn)行了調(diào)解，但雙方未達(dá)成一致意見，于2004年3月作出裁定駁回上訴，維持原判。由于吳某支付5萬元后無力繼續(xù)履行賠償義務(wù)，吳某父母為其向附帶民事訴訟原告人支付了剩余的3萬元人民幣。問題：1. 田某是否具有附帶民事訴訟的原告資格?為什么?2. 田某委托訴訟代理人的時(shí)間是否符合法律規(guī)定?為什么?3. 田某在公安機(jī)關(guān)調(diào)解并接受了

7、被告人吳某的給付后，是否可以再向法院提起附帶民事訴訟?4. 田某的訴訟請(qǐng)求哪些是合理的?哪些是不符合法律規(guī)定的?請(qǐng)說明理由。5. 本案中人民法院駁回吳某的回避申請(qǐng)是否正確?為什么?6. 二審法院是否可以對(duì)附帶民事訴訟部分進(jìn)行調(diào)解?為什么?7. 吳某父母是否可以替吳某承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?案例四：(本題20分)2004年3月，A市甲公司與B市乙公司在商品展銷會(huì)上簽訂了一份成衣購銷合同。合同約定：甲公司為乙公司提供一批優(yōu)質(zhì)成衣，總價(jià)款50萬元，由甲公司代辦托運(yùn)，貨到付款。并約定違約金為合同價(jià)款的10%。8月16日，甲公司將貨物交乙公司指定的承運(yùn)人A市鐵路運(yùn)輸公司運(yùn)輸。8月18曰，火車行至B市邊界，

8、由于突發(fā)泥石流，這批貨物全部被洪水沖走。9月1日，甲公司向乙公司催要貨款。乙公司以未收到貨物為由，拒絕付款，并要求甲公司支付違約金，并賠償其因此受到的損失。甲公司提出其已將貨物交給承運(yùn)人，責(zé)任應(yīng)該由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)。A市鐵路運(yùn)輸公司也多次向乙公司索要運(yùn)費(fèi)。為此，三方爭(zhēng)執(zhí)不下。乙公司于是向B市人民法院起訴。問題：1.該批成衣由甲公司辦理了托運(yùn)手續(xù)后，甲公司是否還要承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)?2.假如法院判令乙公司向甲公司支付貨款，這樣的判決是否正確?3.假如該批貨物并未損失，只是由于甲公司交貨遲延，致使乙公司錯(cuò)過了銷售旺季，不得不低價(jià)銷售，損失5.5萬元。那么在甲公司支付了5萬元的違約金后，乙公司能否繼續(xù)

9、要求甲公司賠償?為什么?4.對(duì)該批貨物的損失，A市鐵路運(yùn)輸公司是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任?其支付運(yùn)費(fèi)的請(qǐng)求應(yīng)否予以支持?5.如果雙方在合同中還約定了定金15萬元，定金合同是否有效?6.依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，B市人民法院是否擁有管轄權(quán)?為什么?案例五：(本題12分)嚴(yán)乙，男，25歲，與其妻吳某常常虐待嚴(yán)乙的父親嚴(yán)甲。嚴(yán)甲不堪忍受，于2005年2月向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)乙采取了取保候?qū)?，告知?yán)甲應(yīng)提起自訴保護(hù)自己的權(quán)利。嚴(yán)甲于2月18日對(duì)嚴(yán)乙向區(qū)人民法院提起自訴。法院對(duì)此案進(jìn)行審查后，認(rèn)為嚴(yán)甲提出的證據(jù)達(dá)不到確實(shí)充分的程度、不滿足自訴條件，于是裁定駁回自訴。嚴(yán)甲不服，在訴訟代理人的幫助下，再次向

10、法院提起自訴。人民法院予以受理，于2005年5月指派審判員于某獨(dú)任審理此案。區(qū)人民法院宣讀起訴書，對(duì)被告人嚴(yán)乙進(jìn)行了訊問。由于嚴(yán)乙供認(rèn)不諱，法院便未讓嚴(yán)乙做最后陳述。在庭審結(jié)束前，自訴人嚴(yán)甲和嚴(yán)乙自行和解，達(dá)成協(xié)議，5月15日，由法院根據(jù)協(xié)議制作了調(diào)解書交雙方當(dāng)事人簽收。被告人嚴(yán)乙得以解除取保候?qū)徍笈c嚴(yán)甲相安無事一段時(shí)間后，老父嚴(yán)甲因參加社區(qū)老年大學(xué)的活動(dòng)與嚴(yán)乙、吳某夫妻發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，經(jīng)鄰居相勸未能平息，一怒之下，就以前嚴(yán)乙、吳某夫妻虐待之事再行告訴到法庭。問題：1.公安機(jī)關(guān)對(duì)嚴(yán)甲請(qǐng)求的處理是否合法，為什么?2.本案中人民法院以嚴(yán)甲提出的證據(jù)不充分為由而駁回其起訴的做法是否符合法律規(guī)定，為什么?3

11、.嚴(yán)甲在法院受理案件前是否可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人，為什么?4.本案是否可以由審判員于某獨(dú)任審判，請(qǐng)說明理由。5.人民法院在審理程序上有何不當(dāng)，為什么?6.對(duì)嚴(yán)甲的再次起訴法院應(yīng)做何處理，為什么?第二部分：分析題(本部分共1題，25分。)案例六：(本題25分)被告人王某系某保險(xiǎn)公司的駕駛員。1997年6月17日晚，某縣公安局組織公安干警在縣內(nèi)一交通干道設(shè)若干關(guān)卡檢查過往車輛。當(dāng)晚6時(shí)許，王某駕駛一輛桑塔納轎車經(jīng)過一關(guān)卡時(shí)，站在機(jī)動(dòng)車道的值勤民警示意王某停車檢查，王某為急于趕路沒有停車，而是以每小時(shí)100公里左右的速度繼續(xù)向前行駛，并連續(xù)闖過了兩個(gè)關(guān)卡，沒有停車。在前方執(zhí)行公務(wù)的人員分別站在路障之間的

12、空檔處。其中，民警陸某站在該路段北側(cè)非機(jī)動(dòng)車道接近人行道處。王某駛近并看到這一情況后，仍拒不接受公安人員的停車指令，駕車沖向非機(jī)動(dòng)車道陸某所站之處的路障，致使汽車撞倒陸某并將陸某鏟上車蓋，汽車擋風(fēng)玻璃被撞破。王某撞人后并未停車救人，反而加速逃離現(xiàn)場(chǎng)。陸某被撞翻滾過車頂墜落于距撞擊點(diǎn)20米處，致顱腦損傷搶救無效死亡。后王某被公安人員抓獲。問題：請(qǐng)結(jié)合上述案情，分析王某的行為的性質(zhì)，并請(qǐng)說明理由。第三部分：論述題(本部分共2題，50分。)案例七：(本題25分)為了控制汽車總量，緩解城市道路的擁堵狀況，某市政府于2002年開始實(shí)行私車牌照拍賣制度，使該市成為全國第一個(gè)采用車牌拍賣措施的城市。然而，車

13、牌拍賣在該市并不是一件新鮮事，早在1986年，該市就曾對(duì)汽車牌照進(jìn)行拍賣，當(dāng)時(shí)該市實(shí)行單、雙號(hào)牌限制通行，而擁有此種牌照(拍賣的牌照)的車在該市可暢通無阻，于是一張私車牌照的價(jià)值可高達(dá)10萬30萬元。1998年，為刺激本地所產(chǎn)轎車的銷售，該市又推出了“本地產(chǎn)私車牌照，2萬元起拍，而非本地產(chǎn)的,10萬元起拍”的車牌拍賣措施。此舉曾引起軒然大波,遭到其他汽車工業(yè)大省的強(qiáng)力反擊。2002年該市采取無底價(jià)競(jìng)拍私車牌照的措施，其根據(jù)是該市人大制定的某市機(jī)動(dòng)車管理?xiàng)l例。到目前為止，該市通過競(jìng)拍方式投放的私車牌照共141295張，拍賣車牌所得收入達(dá)40.91億元。該市先后從私車牌照拍賣收入中安排了28億元集

14、中用于道路建設(shè)，改善交通環(huán)境。然而，與此同時(shí)，也產(chǎn)生了一些其他問題：該市私車牌照拍賣價(jià)格持續(xù)走高，僅僅一年多的時(shí)間，價(jià)格上揚(yáng)了80%。如果按照重量計(jì)算的話，該市私車牌照的價(jià)格已經(jīng)超過了黃金。這令許多購車人望而卻步，只好另擇他路，于是異地上牌大行其道。這不僅令該市的牌照拍賣制度形同虛設(shè)，而且還增加了交通流量和道路負(fù)荷，并造成了地方稅收的大量流失。與此同時(shí)，中低檔轎車在該市的市場(chǎng)也受到了一定影響。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，由于轎車消費(fèi)的高門檻，低檔轎車在該市的市場(chǎng)正在日趨萎縮。可見，車牌拍賣牽動(dòng)著億萬買車族的心，影響著政府形象，也影響著該市汽車消費(fèi)的走向。該市政府的這一舉措受到了社會(huì)各界的關(guān)注和來自各方面的

15、挑戰(zhàn)。問題：請(qǐng)從行政法的角度談?wù)勀銓?duì)某市采取拍賣私車牌照的措施的認(rèn)識(shí)。要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡述你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由;2.說明充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確;3.字?jǐn)?shù)不少于500字。案例八：(本題25分)“誰影響發(fā)展一陣子，我影響他一輩子”這個(gè)措辭嚴(yán)厲的標(biāo)語，就掛在湖南縣政府門前;在這標(biāo)語中，“我”就是縣委、縣政府，“他”指與拆遷相關(guān)的一切人(2003年7月，縣啟動(dòng)占地189畝的珠泉商貿(mào)城項(xiàng)目，涉及拆遷居民有1100多戶，動(dòng)遷人員達(dá)7000余人，拆遷機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位及團(tuán)體20余家)“一陣子”指的是拆遷這段時(shí)間。該縣把一些不聽政府招呼者視為“影響地方發(fā)展的絆腳石”，當(dāng)成全縣人民

16、的“公敵”對(duì)待，不惜動(dòng)用警力和行政手段予以“嚴(yán)懲”，比如將不同意政府強(qiáng)行拆除居民樓做法的李夫婦以“暴力抗法”為名拘留;再比如要求機(jī)關(guān)干部和教師停職轉(zhuǎn)做拆遷戶親屬的思想工作，完不成任務(wù)者免職或下放至邊遠(yuǎn)的地區(qū)，一時(shí)弄得全縣上下人心惶惶。當(dāng)?shù)厝罕妼?duì)這樣的政策十分憤怒：“搞這樣株連九族的拆遷，縣現(xiàn)在是父子關(guān)系緊張、夫妻離婚、兄弟反目?！眴栴}：針對(duì)縣的這一標(biāo)語，結(jié)合實(shí)際談?wù)勀銓?duì)行政權(quán)力的看法。答題要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由;2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;第一部分：簡(jiǎn)析題案例一：參考答案1.二者之間構(gòu)成無因管理關(guān)系。2.陳某已經(jīng)盡到了一般善意管理人的注意義

17、務(wù)，因此不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。3.二者構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系。4.二者之間由不當(dāng)?shù)美D(zhuǎn)化為侵權(quán)關(guān)系。5.趙某在主觀善意的情況下，已經(jīng)支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，能取得對(duì)該馬的所有權(quán)。6.由于趙某主觀上并非善意，因而不能取得對(duì)馬的所有權(quán)，因此郭某享有對(duì)馬的物上請(qǐng)求權(quán)。解析1.無因管理是指無法定或約定義務(wù)，而為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。無因管理的管理人本無法定或約定的義務(wù)，其管理他人事務(wù)完全是為了他人的利益，無因管理的成立有幾個(gè)要件需要明確：管理他人的事務(wù);有為他人利益的意思;無法律上的原因，即管理人對(duì)于事務(wù)的管理不負(fù)有法定或約定的義務(wù)。本題中，陳某揀到馬并牽回飼養(yǎng)，并等待馬的主人認(rèn)領(lǐng)，滿足了無因管理成立的構(gòu)成要

18、件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?.無因管理中，管理人負(fù)有的義務(wù)有：對(duì)他人事務(wù)的適當(dāng)管理，在主觀上，管理人應(yīng)當(dāng)盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，應(yīng)依本人明示或可推知的管理意思進(jìn)行管理;在客觀上應(yīng)按有利于本人的方式管理事務(wù)，未盡此義務(wù)造成損害的應(yīng)當(dāng)要負(fù)損害賠償責(zé)任;另外管理人還有通知、報(bào)告、結(jié)算等義務(wù)。值得注意的是管理人的賠償義務(wù)通常只負(fù)重大過失賠償責(zé)任，屬于一般過失應(yīng)免除或減輕管理人的損害賠償責(zé)任。本題中，管理人已經(jīng)盡到足夠的注意，對(duì)于馬的脫逃沒有過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。3.不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律上的根據(jù)，使他人受損而取得的利益。不當(dāng)?shù)美某闪l件有：取得財(cái)產(chǎn)上的利益;致使他人受損失;取得之利益與所受之損失有因果

19、關(guān)系;取得利益沒有法律上的根據(jù)。本題中，陳某揀到馬故意隱瞞信息，意在占有，是沒有法律依據(jù)的使他人受損并取得利益的行為，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?.不當(dāng)?shù)美闪⒁院螅驮诋?dāng)事人之間發(fā)生不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，利益取得人負(fù)有返還利益之債務(wù)，但在返還利益的范圍上因利益取得人的善意惡意而不同。善意利益取得人僅負(fù)現(xiàn)存利益的返還義務(wù)，而惡意受益人則負(fù)返還所有利益的義務(wù)。如果受益人拒不返還應(yīng)當(dāng)返還的利益，就侵害了受害人的權(quán)利，就成立了侵權(quán)行為。5.原物(只限于動(dòng)產(chǎn))由占有人轉(zhuǎn)讓給善意第三人(即不知道占有人為無權(quán)轉(zhuǎn)讓原物的占有人)時(shí)，善意第三人一般可以取得原物的所有權(quán)，原所有人不得請(qǐng)求善意第三人返還原物。在我國司法實(shí)踐

20、中，根據(jù)不同情況，本著既要保護(hù)所有人的合法權(quán)益，又要維護(hù)第三人的合法利益，確定民事流轉(zhuǎn)的原則，來決定是否返還原物。第一，如果第三人是無償?shù)貜臒o權(quán)轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的占有人那里取得財(cái)產(chǎn)，所有人在任何情況下都有權(quán)向該第三人請(qǐng)求返還原物。第二，第三人如果是有償并善意地從占有人處取得財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有權(quán)占有人遺失的、被盜的，占有人非法轉(zhuǎn)讓，善意第三人不能取得原物的所有權(quán)，所有權(quán)人可以向第三人請(qǐng)求返還，這里有一個(gè)例外，是：第三人如果是從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得的，即使是盜贓、遺失物，所有人也無權(quán)要求第三人返

21、還原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法轉(zhuǎn)讓，這時(shí)善意第三人取得原物的所有權(quán)，原所有人無權(quán)要求第三人返還原物。本題中，應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)讓人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在出賣同類物品的公共市場(chǎng)，善意第三人從出賣同類物品的公共市場(chǎng)上買得此物，那么善意第三人應(yīng)當(dāng)取得原物的所有權(quán)，原所有人無權(quán)要求第三人返還原物。6.如果陳某在出賣時(shí)表明該物品不是其所有，其無權(quán)出賣，那么趙某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，趙某也就不能依此取得所有權(quán)，那么所有權(quán)人郭某就有權(quán)向趙某請(qǐng)求返還原物。案例二：參考答案1.縣農(nóng)行有權(quán)變賣抵押物，這是抵押權(quán)人應(yīng)有的權(quán)利。2.縣農(nóng)行應(yīng)

22、與劉某協(xié)議作價(jià)該汽車，而不得擅自低價(jià)作價(jià)該汽車出賣給他人。3.該買賣合同無效。因?yàn)榭h農(nóng)行與申某惡意串通，侵害了劉某的合法權(quán)益。4.原租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)王某和李某繼續(xù)有效。5.該租賃合同對(duì)李某不具有約束力。由此給王某造成的損失，應(yīng)由抵押人劉某承擔(dān)。6.張某的留置權(quán)優(yōu)先于縣農(nóng)行的抵押權(quán)受償，周某的質(zhì)權(quán)最后受償。解析1、2、3.縣農(nóng)業(yè)銀行有權(quán)變賣抵押物?？h農(nóng)業(yè)銀行與劉某之間的貸款合同是有效合同，劉某以東風(fēng)牌汽車作抵押，在其不能償還到期貸款時(shí)，根據(jù)擔(dān)保法第33條第1款的規(guī)定：“本法所稱抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第34條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有

23、權(quán)依照本法的規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先償還?！蔽覈芍袑?duì)于債權(quán)人如何以抵押物折價(jià)或者變賣抵押物有明確規(guī)定，所以，縣農(nóng)業(yè)銀行自己變賣抵押物的行為也應(yīng)是合法的。擔(dān)保法第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！睋Q言之，抵押權(quán)人將抵押物折價(jià)以獲得優(yōu)先受償?shù)目铐?xiàng)，應(yīng)與抵押人協(xié)議為之，而不得單方擅自折價(jià)得款，更不得刻意壓低價(jià)款而損害抵押人利益。縣農(nóng)業(yè)銀行與申某之間有關(guān)抵押車輛

24、買賣的合同無效。民法通則第58條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效。本案中，縣農(nóng)業(yè)銀行行長(zhǎng)因與申某有親戚關(guān)系，就不顧抵押人的利益，低價(jià)變賣抵押物，從而侵害了處于被動(dòng)地位的劉某的利益。因此，法院應(yīng)認(rèn)定縣農(nóng)業(yè)銀行與申某之間的買賣合同無效。4、5.擔(dān)保法解釋第65條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效?！钡?6條則規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)

25、任;如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)?！备鶕?jù)以上兩項(xiàng)條款的規(guī)定，故有第4、5問的答案。值得特別注意的是，本題之題干及設(shè)問中均未交待劉某將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，書面告知承租人王某該財(cái)產(chǎn)已抵押的信息?？忌鷳?yīng)據(jù)此推斷劉某未履行書面告知承租人已經(jīng)設(shè)定抵押的義務(wù)，而不能推斷命題人對(duì)劉某履行該告知義務(wù)與否交待不詳，據(jù)此作出分別兩種不同情形的回答。換句話說，考生在作答案例分析題時(shí)，應(yīng)充分利用題干及設(shè)問中已經(jīng)交待的信息，而不能有意或無意地憑空想象或添加某些信息，或?qū)γ}人已經(jīng)交待的信息作出相反的推斷。6.擔(dān)保法解釋第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)

26、權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償?！睋?jù)此，同一財(cái)產(chǎn)并存已經(jīng)辦理登記的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)及留置權(quán)時(shí)，留置權(quán)最先受償，抵押權(quán)次之，質(zhì)權(quán)最后。案例三：參考答案1. 具有。田某作為被害人張某的近親屬，并且她本身也是被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。2. 不符合法律規(guī)定。田某作為附帶民事訴訟當(dāng)事人。不能在偵查階段委托訴訟代理人。3. 可以。調(diào)解不具有法律拘束力，不能阻卻田某提起訴訟。4. (1)對(duì)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請(qǐng)求符合法律規(guī)定，因?yàn)樗鼈兌紝儆谝蚍缸镄袨閹淼奈镔|(zhì)損失，可以作為附帶民事訴訟的訴訟標(biāo)的。(2)對(duì)精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不符合法

27、律規(guī)定。因?yàn)楦綆袷略V訟不以精神損失費(fèi)為訴訟標(biāo)的。(3)對(duì)未簽成購銷合同的損失的訴訟請(qǐng)求也不符合法律規(guī)定。因?yàn)槲镔|(zhì)損失包括已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失，經(jīng)濟(jì)合同的損失不符合這兩類。5. 不正確。因?yàn)閺埬畴m死亡，但田某與張某的侄子有姻親關(guān)系，也即存在利害關(guān)系，可能影響公正審判。6. 可以，除人民檢察院提起外，附帶民事訴訟案件在審理中都可以調(diào)解。7. 可以。被告人親屬自愿，代為承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。解析1. 刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”田某因吳某的犯罪行為受輕微傷，造成醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失，有權(quán)提起附帶

28、民事訴訟。刑訴解釋第84條第1款規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)，已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！碧锬匙鳛楸缓θ藦埬车慕H屬，有權(quán)對(duì)吳某的犯罪行為造成張某死亡的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。2. 田某在偵查階段不能委托訴訟代理人。公訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人，自案件移送審查起訴之日起才有權(quán)委托訴訟代理人。刑事訴訟法第40條第1款規(guī)定：“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人?！碧锬持荒茉谌嗣駲z察

29、院審查起訴之日起委托訴訟代理人。3. 刑訴解釋第90條規(guī)定：“在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理;經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅(jiān)持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院可以受理?！北M管吳某已給付賠償金，田某仍可向人民法院提起附帶民事訴訟。4. (1)田某對(duì)醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請(qǐng)求符合法律規(guī)定。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！?/p>

30、而醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)都屬于因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。(2)對(duì)精神損失費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定。最高人民法院關(guān)于刑事訴訟范圍問題的規(guī)定第1條第1款規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！?3)對(duì)未簽成購銷合同的損失的訴訟請(qǐng)求也不符合法律規(guī)定。最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失?！苯?jīng)濟(jì)合同的損失不是必然遭受的，而是可能的損失，屬間接損失，

31、對(duì)此不能提起附帶民事訴訟。5. 刑事訴訟法第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的?！毙淌略V訟法第82條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人?！彪m然張某死亡，但田某屬附帶民事訴訟的原告人，與張某的侄子有姻親關(guān)系，可能因此影響公正處理案件，所以張某的侄子應(yīng)予回避。6. 刑訴解釋

32、第96條第1款規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。”本案的附帶民事訴訟是由身為被害人和被害人張某的近親屬田某提起，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解。7. 刑訴解釋第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”所以本案中，吳某的父母可以替其承擔(dān)賠償責(zé)任。刑事附帶民事訴訟要解決問題的實(shí)質(zhì)是民事賠償，其性質(zhì)首先是民事訴訟，因其是由于被告人的犯罪行為引起的，在刑事訴訟中提出，并在刑事訴訟中附帶解決，才具有一定特殊性。所

33、以在賠償問題上，不同于刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則，可以允許成年被告人的親屬承擔(dān)。本題較為全面地考查了刑事附帶民事訴訟的程序，從附帶民事訴訟的提起到附帶民事訴訟判決的執(zhí)行，考點(diǎn)比較細(xì)，但都是附帶民事訴訟中應(yīng)該掌握的知識(shí)點(diǎn)。刑事附帶民事訴訟必須把握的一個(gè)要點(diǎn)是附帶民事訴訟，首先是一種民事訴訟，是為了解決民事賠償問題而設(shè)立的，只是因?yàn)樵谛淌略V訟程序中提起和解決才具有一定的特殊性。把握好這一點(diǎn)，第6問和第7問即使沒有看過法條也應(yīng)該能夠作出正確的答案。如同民事訴訟一樣，附帶民事訴訟可以調(diào)解，也可以由親屬代為賠償?？忌趶?fù)習(xí)附帶民事訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就應(yīng)該和民事訴訟程序相同。案

34、例四：參考答案1.不承擔(dān)。應(yīng)由乙公司承擔(dān)貨物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)貨物已經(jīng)交付給乙公司。2.正確。因?yàn)橹Ц敦浛钍且夜咀鳛橘I受人的主要義務(wù)。3.可以。因?yàn)楦鶕?jù)合同法第114條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。4.該批貨物的損失系不可抗力造成，因而運(yùn)輸公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，其運(yùn)費(fèi)請(qǐng)求也不應(yīng)予以支持。5.10萬元有效，另5萬元無效。6.B市人民法院無權(quán)管轄，因?yàn)楦鶕?jù)最高法院解釋，合同中對(duì)履行地、交貨地未作約定或約定不明的，不依履行地確定案件管轄，而由被告住所地人民法院管轄。而本案中被告甲公司住所地為A市。解析1.合同法第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅

35、失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第145條規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第141條第2款第1項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。本案中，甲公司與乙公司雖未約定交付地點(diǎn)，但二者約定了代辦托運(yùn)的送貨方式。在甲公司將貨物交給乙公司指定的A市鐵路運(yùn)輸公司運(yùn)輸時(shí)，交付已經(jīng)完成，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)已移轉(zhuǎn)于乙公司承擔(dān)。2.合同法第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保

36、密等義務(wù)。第159條規(guī)定，買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的數(shù)額支付價(jià)款。對(duì)價(jià)款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第61條、第62條第2項(xiàng)的規(guī)定。本案中，貨物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任自甲公司貨交承運(yùn)人之后，轉(zhuǎn)移至乙公司。甲公司已依約履行了交付貨物的義務(wù)，乙公司以未收到貨物為由拒不付款是不符合法律規(guī)定的。因而，法院判令乙公司向甲公司支付貨款是正確的。3.在我國合同法中，違約金的功能是補(bǔ)償，不具有懲罰的性質(zhì)，其具體數(shù)額一般應(yīng)與當(dāng)事人所遭受的損失相當(dāng)。合同法第114條明確規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)

37、予以適當(dāng)減少。本案中，甲乙兩公司約定的違約金是合同標(biāo)的的10%，即5萬元，而乙公司因甲公司的遲延交付損失了5.5萬元，根據(jù)該第114條的規(guī)定，乙公司可以請(qǐng)求人民法院予以增加。需要注意的是，約定的違約金高于實(shí)際損失時(shí)，只有達(dá)到一定的程度，即過分高于時(shí)，違約一方才能請(qǐng)求減少。而未違約方請(qǐng)求增加，則沒有這種限制。4.合同法第311條規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本案中，貨物的滅失是由于在運(yùn)輸途中突發(fā)泥石流造成的，屬于不可抗力，A市鐵路運(yùn)輸公司不承擔(dān)損害賠償

38、責(zé)任。合同法第314條規(guī)定，貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi);已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。因而，本案中，承運(yùn)人因不可抗力而免責(zé)的同時(shí)，也不得要求支付運(yùn)費(fèi)，對(duì)于其支付運(yùn)費(fèi)的主張法院應(yīng)不予支持。5.擔(dān)保法第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。擔(dān)保法解釋第121條規(guī)定：當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。本案中，主合同標(biāo)的額是50萬元，50萬元的20%是10萬元，這10萬元作為定金是有效的，超出50萬元的20%的另5萬元是無效的。6.根據(jù)最高人民法院關(guān)于確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購銷

39、合同履行地問題的規(guī)定(法發(fā)199628號(hào))的規(guī)定，當(dāng)事人在合同中未約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不為合同履行地。同時(shí)，又規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄法院。本案中，當(dāng)事人沒有約定履行地點(diǎn)，依照上述規(guī)定，本案不應(yīng)該依履行地確定管轄法院。民事訴訟法第24條規(guī)定，合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，本案應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。本案被告為甲公司

40、，因而本案應(yīng)由甲公司住所地A市人民法院管轄。這里，考生要注意的是，民訴意見第19條第1款的規(guī)定與最高法院的上述解釋有一定的沖突，應(yīng)當(dāng)按照后法優(yōu)先于前法的規(guī)則予以適用。案例五：參考答案1.(1)公安機(jī)關(guān)不應(yīng)對(duì)嚴(yán)乙采取取保候?qū)?。因?yàn)榇税甘亲栽V案件，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)介入，不可采取強(qiáng)制措施。(2)其告知嚴(yán)甲向法院提起自訴是正確的，虐待罪屬告訴才處理的罪名，應(yīng)由被害人及其法定代理人、近親屬告訴。2.本案中人民法院駁回嚴(yán)甲起訴的做法不符合法律規(guī)定。只要嚴(yán)甲所訴犯罪的事實(shí)清楚、有足夠證據(jù)，法院就應(yīng)該受理;不應(yīng)要求證據(jù)確實(shí)、充分。3.嚴(yán)甲在法院受理案件前可以聘請(qǐng)?jiān)V訟代理人。自訴案件的自訴人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人

41、。4.本案可以由審判員于某獨(dú)任審判。本案屬于告訴才處理案件，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。5.人民法院不可取消被告人嚴(yán)乙做最后陳述的權(quán)利。盡管適用了簡(jiǎn)易程序，人民法院在宣告判決前聽取被告人的最后陳述意見的環(huán)節(jié)不可簡(jiǎn)化。6.人民法院應(yīng)該說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回起訴。對(duì)嚴(yán)乙的告訴，由于嚴(yán)甲已經(jīng)簽收了法院的調(diào)解書，對(duì)同一事實(shí)的再行告訴法院不再受理。對(duì)吳某，由于嚴(yán)甲在第一次告訴時(shí)明知其為共同侵害人而沒有告訴，視為其放棄告訴權(quán)利，在判決宣告后無權(quán)另行告訴。解析1.自訴案件，是指對(duì)于法律規(guī)定的案件，被害人或者他的法定代理人向人民法院提起的刑事訴訟。刑訴解釋第1條規(guī)定

42、，人民法院直接受理的自訴案件包括：(1)告訴才處理的案件：侮辱、誹謗案(刑法第246條規(guī)定的，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外);暴力干涉婚姻自由案(刑法第257條第1款規(guī)定的);虐待案(刑法第260條第1款規(guī)定的);侵占案(刑法第270條規(guī)定的)因此，對(duì)于虐待案，由被害人直接向法院告訴，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不應(yīng)介入自訴程序。2.刑事訴訟法第171條第1款規(guī)定，人民法院對(duì)自訴案件進(jìn)行審理后，按照下列情形分別處理：(1)犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判;(2)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。自訴案件立案的證據(jù)條件是犯罪事實(shí)清楚、

43、證據(jù)足夠，并不要求證據(jù)確實(shí)、充分。犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分是公訴案件偵查終結(jié)，人民檢察院提起公訴、法院做出判決的證據(jù)條件?？忌诖它c(diǎn)上要注意區(qū)分。3.刑事訴訟法第40條第1款規(guī)定，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。嚴(yán)甲有權(quán)在法院受理案件以前委托訴訟代理人。4.刑事訴訟法第174條規(guī)定，人民法院對(duì)于下列案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判：(1)對(duì)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件

44、，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的;(2)告訴才處理的案件;(3)被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。本案是告訴才處理的案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。5.刑事訴訟法第178條規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣?，不受本章?節(jié)關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見。被告人最后陳述的權(quán)利是簡(jiǎn)易程序中不可簡(jiǎn)化的程序。6.刑訴解釋第188條規(guī)定，對(duì)于自訴案件，人民法院經(jīng)審查有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴：(1)不符合本解釋第186條規(guī)定的條件的;(2)證據(jù)不充分的;(3

45、)犯罪已過追訴時(shí)效期限的;(4)被告人死亡的;(5)被告人下落不明的;(6)除因證據(jù)不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實(shí)又告訴的;(7)經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，自訴人反悔，就同一事實(shí)再行告訴的。嚴(yán)甲經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，又反悔向人民法院再次告訴嚴(yán)乙，人民法院不予受理，應(yīng)說服自訴人撤回自訴，或裁定駁回起訴。對(duì)于吳某，根據(jù)刑訴解釋第193條“自訴人明知有其他共同侵害人，但只對(duì)部分侵害人提出自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并視為自訴人對(duì)其他侵害人放棄告訴權(quán)利。判決宣告后自訴人又對(duì)其他共同侵害人就同一事實(shí)提出自訴的，人民法院不再受理”的規(guī)定，由于嚴(yán)甲在第一次提起訴訟時(shí)放棄了對(duì)吳某的告訴權(quán)利，嚴(yán)甲在判決宣

46、告后再告訴的，人民法院不予受理。第二部分：分析題案例六：參考答案1.王某對(duì)自己的行為致陸某死亡的后果是持間接故意的心理態(tài)度。王某在闖關(guān)之后，已知道自己的行為違法，為了逃脫法律的制裁，高速駕車逃逸，在看到陸某的停車指令時(shí)，反而駕車沖向非機(jī)動(dòng)車道陸某所站之處的路障，可以認(rèn)定，王某對(duì)自己的這種行為可能發(fā)生的后果是明知的;當(dāng)陸某被撞以后被鏟上車蓋。將汽車擋風(fēng)玻璃撞碎，王某反而加速逃離現(xiàn)場(chǎng)，據(jù)此可以認(rèn)定，王某對(duì)自己的行為可能導(dǎo)致陸某死亡的結(jié)果的發(fā)生是持放任的態(tài)度，屬間接故意。2.王某的行為構(gòu)成故意殺人罪定罪比較合適，因?yàn)閺陌咐锌?，王某在沖撞陸某之前，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到當(dāng)時(shí)只可能撞到陸某一人，這可以從王某駕車沖

47、向陸某所站之處的路障這一行為看出，也就是說，王某的行為不可能對(duì)不特定多數(shù)人的生命或財(cái)產(chǎn)安全造成危險(xiǎn)，其可能傷害的對(duì)象是特定的，因此不宜將王某定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪;又王某對(duì)自己高速駕車可能發(fā)生撞死陸某的危害結(jié)果是明知的，而且從撞到陸某以后，反而加速逃逸來看，王某對(duì)這種危害結(jié)果的發(fā)生又是持放任的心理態(tài)度，主觀上是一種間接故意，而交通肇事罪是一種過失犯罪，要求行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者是已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，王某的心理態(tài)度和此要求明顯不符，也不宜以交通肇事罪論處;如前所述，王某對(duì)自己的行為造成陸某死亡主觀上是持間接故意的心理態(tài)度，客觀上實(shí)施了相應(yīng)的犯罪行為，撞到陸某后逃

48、逸，致使陸某死亡,符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成故意殺人罪(間接故意)，因此，對(duì)王某的行為以故意殺人罪定罪是比較合適的。3.如果人民法院是在1997年新刑法實(shí)施以后開始審理此案，就涉及到適用新刑法還是適用舊刑法的問題，也就是新刑法的溯及力的問題。我國是采取從舊兼從輕的原則，即新刑法原則上不溯及既往，但新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則應(yīng)適用新刑法。本案中王某的犯罪行為發(fā)生在新刑法尚未實(shí)施以前，在新刑法實(shí)施以后審理此案，就涉及到新刑法的溯及力的問題，根據(jù)我國新刑法規(guī)定的溯及力的從舊兼從輕的原則來看，我們可以選擇對(duì)王某的行為定罪相對(duì)較輕的刑法來適用，也就是說，如果1979年刑法對(duì)王某的行為定罪

49、較輕的話，就適用1979年刑法;否則就適用1997年新刑法。第三部分：論述題案例七：參考答案在交通過于擁擠的城市，對(duì)車輛進(jìn)行臨時(shí)性的必要限制是合理的。但是，現(xiàn)行的車牌拍賣制度是否存在合法依據(jù)，是否符合依法行政的原則，是否應(yīng)該像該市這樣使用車牌拍賣的措施來實(shí)現(xiàn)減少交通堵塞的目的呢?答案顯然是否定的。一方面，車牌拍賣措施違反了現(xiàn)行法律，背離了依法行政原則。該市限額拍賣私車牌照的法律依據(jù)是該市人大制定的機(jī)動(dòng)車管理?xiàng)l例，屬于地方性法規(guī)。根據(jù)行政許可法第16條第4款的規(guī)定，地方性法規(guī)對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可;對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。另

50、外，根據(jù)行政許可法第58條、第59條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可不收取費(fèi)用是原則，收取費(fèi)用是例外。如法律、行政法規(guī)規(guī)定收取費(fèi)用的，則必須按照公布的法定項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。結(jié)合道路交通安全法的規(guī)定，對(duì)機(jī)動(dòng)車登記行政機(jī)關(guān)除收取工本費(fèi)外，不允許收取其他費(fèi)用。該市以競(jìng)標(biāo)的方式對(duì)私車登記收取額外費(fèi)用，這直接與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸。另一方面，車牌拍賣違背了行政法上的比例原則。所謂比例原則，是指行政目的和手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對(duì)稱性，國家行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)法定目的的前提下，不得采取過度的措施，以使國家活動(dòng)對(duì)公民的侵害降低到最低限度。這一原則要求行政主體必須在數(shù)個(gè)可供選擇的行政措施中選擇對(duì)公眾不會(huì)造成損害或造成損

51、害最小的措施。該市為了達(dá)到緩解道路堵塞，提高通行效率的目的，而采取拍賣私車牌照的方法，在客觀上不僅侵犯了市民的平等權(quán)，還成了低檔轎車進(jìn)入普通市民家庭的絆腳石，致使中低檔轎車在該市的競(jìng)爭(zhēng)力日趨下降。拍賣私車牌照的方法沒有實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)所希望達(dá)到的控制汽車數(shù)量、舒緩交通擁堵的行政目的。相反，拍賣的直接后果卻是異地上牌大行其道，不僅增加了城市道路的負(fù)荷，還導(dǎo)致了該市稅收的流失。綜上所述，在國家行政領(lǐng)域中，拍賣手段的使用是需要具備相應(yīng)條件的。當(dāng)拍賣可能會(huì)帶來公民權(quán)益受侵、市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)受影響等一系列結(jié)果時(shí)，有關(guān)部門就應(yīng)該三思而后行，慎用拍賣手段。案例八：參考范文在這條標(biāo)語背后，縣政府似乎變成了一位擁有絕對(duì)

52、裁判權(quán)的法官，這位法官可以決定一切。首先，他可以決定什么是“發(fā)展”。他不需要參照新的綠色政績(jī)觀，不需要研讀憲法或法律，不需要思考高層決策者的大政方略，更不需要傾聽一下小老百姓的心聲;其次，他可以決定什么叫“影響發(fā)展”。在這一刻，這位法官不必循章摘典，盡可以自行造法，只要他認(rèn)定，所有商貿(mào)城規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的房屋都是在“影響發(fā)展”，所有抵制拆遷大軍者都是在“影響發(fā)展”，所有不能勸服自己親屬在拆遷合同上簽字的干部職工都是在“影響發(fā)展”，那么，這些房屋與這些人都是“帶罪之身”，他盡可以嚴(yán)懲不貸。在這條標(biāo)語背后，縣政府似乎成為一個(gè)擁有絕對(duì)強(qiáng)制權(quán)的執(zhí)法者。他擁有著絕對(duì)的自由裁量權(quán)，在這位執(zhí)法者眼中，“處罰相當(dāng)”

53、、“一事不再罰”的法律原則是不存在的。擁有了絕對(duì)裁判權(quán)的縣政府掌握了對(duì)公共利益的絕對(duì)決定權(quán)和絕對(duì)解釋權(quán)，掌握了對(duì)公民個(gè)人利益的絕對(duì)裁量權(quán)與絕對(duì)處分權(quán)。尤其在“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”剛剛寫入憲法，“以人為本”成為社會(huì)共識(shí)的今天，縣這種侵犯公民權(quán)利的做法，實(shí)在令人匪夷所思。如此不受制約的“絕對(duì)權(quán)力”賦予了權(quán)力所有者足夠的高度，使得他們足以高高在上、俯視一切，當(dāng)他們站得足夠高了，涉及上千戶人家切身利益的拆遷工程也就成為“小事”了。如此不受監(jiān)管的“絕對(duì)權(quán)力”也賦予了權(quán)力所有者們無所畏懼、無所忌憚的行事風(fēng)格，當(dāng)他們的膽量足夠大了，他們便可以在代表政府聲音的橫幅標(biāo)語上明明白白地寫下赤裸裸的、充滿脅迫意味的語

54、句，而按照縣的解釋，這樣做的目的是為了“發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)”。但是，搞經(jīng)濟(jì)不能以犧牲公民的權(quán)利為代價(jià)，否則，就有可能蛻變?yōu)橐徊糠秩藢?duì)另一部分人權(quán)利的掠奪!現(xiàn)代意義的政府是不能夠擁有“絕對(duì)權(quán)力”的。政府的權(quán)力應(yīng)是有限度的，政府掌控的裁判權(quán)與強(qiáng)制權(quán)完全不能夠超出法定的限度;我們的憲法、法律早已為各級(jí)政府的權(quán)力劃定了限度，只不過，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，縣政府并沒有意識(shí)到政府權(quán)力的邊界在何處，久而久之，其干脆忘卻了政府權(quán)力還存在邊界越權(quán)的習(xí)慣根深蒂固，最終造成“絕對(duì)權(quán)力”的幻影長(zhǎng)存于掌權(quán)者的心中。因此，為消除不和諧的聲音，為建設(shè)法治國家，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待政治文明建設(shè)，真正做到依法執(zhí)政，在對(duì)政府授權(quán)與控權(quán)的基礎(chǔ)上

55、，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的衡平，構(gòu)建我們的現(xiàn)代法治政府。國家司法考試遠(yuǎn)程培訓(xùn)中心遠(yuǎn)程招生簡(jiǎn)章 增值服務(wù) 最值得信賴的輔導(dǎo)機(jī)構(gòu) 頂級(jí)師資 報(bào)名交費(fèi)流程 家教式個(gè)性化輔導(dǎo)特色 多年輔導(dǎo)鑄就的黃金品牌 國家司法考試遠(yuǎn)程培訓(xùn)中心（ ）多年來積極探索遠(yuǎn)程教育的獨(dú)特形式，形成自己獨(dú)特的輔導(dǎo)理念，獨(dú)創(chuàng)“雙軌”三階段”學(xué)習(xí)模式，完全突破學(xué)習(xí)時(shí)間、地點(diǎn)上的種種限制，學(xué)員不管是在家、出差、工作都能聽課學(xué)習(xí)，充分享受網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)的樂趣。 52sikao 獨(dú)創(chuàng)家教式一對(duì)一個(gè)性化培訓(xùn)，達(dá)到迅速突破，高分通過司考的目的。 詳情點(diǎn)擊 專業(yè)的研究團(tuán)隊(duì)很多人把 80% 的時(shí)間花在 20% 的分值的知識(shí)點(diǎn)上，卻在占 80% 的分值的知識(shí)點(diǎn)只花 20% 的時(shí)間。絕多數(shù)人在無意識(shí)中不可救藥的陷入“ 20-80 ”的泥淖而不能自拔。國家司法考試遠(yuǎn)程培訓(xùn)中心精心組建了司法考式考前學(xué)習(xí)研究中心，潛心研究司法考試特點(diǎn)，根據(jù)在職人員工作忙、時(shí)間緊的特點(diǎn)制定出科學(xué)、縝密的教學(xué)計(jì)劃，在短期內(nèi)為學(xué)員夯實(shí)知識(shí)結(jié)構(gòu)，為您把這 80% 的