第二章-合同的訂立

1、第二章第二章合同的訂立合同的訂立 合同的訂立是當(dāng)事人就合同主要條款達成合同的訂立是當(dāng)事人就合同主要條款達成合意的過程。本節(jié)課主要介紹合同訂立和合同合意的過程。本節(jié)課主要介紹合同訂立和合同成立的概念、合同成立的方式、合同的條款、成立的概念、合同成立的方式、合同的條款、合同的形式、合同成立的時間和地點以及締約合同的形式、合同成立的時間和地點以及締約上過失責(zé)任等。要求了解格式合同的概念及其上過失責(zé)任等。要求了解格式合同的概念及其特點，理解要約承諾中的基本概念和基本制度，特點，理解要約承諾中的基本概念和基本制度，熟悉合同的訂立程式及合同成立的法律效力，熟悉合同的訂立程式及合同成立的法律效力，掌握合同的

2、各種形式要件和必要條款，掌握締掌握合同的各種形式要件和必要條款，掌握締約過失責(zé)任的概念及其構(gòu)成要件。約過失責(zé)任的概念及其構(gòu)成要件?！颈菊聝?nèi)容提示】【本章內(nèi)容提示】【知識結(jié)構(gòu)簡圖】【知識結(jié)構(gòu)簡圖】合同的成立合同的成立合同的條款合同的條款締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任合同成立的一般方式合同成立的一般方式合同成立的特殊方式合同成立的特殊方式合同的其他條款合同的其他條款書面形式書面形式合同成立的地點合同成立的地點承諾承諾合同成立的時間合同成立的時間要約要約合同的形式合同的形式合同成立的時間和地點合同成立的時間和地點合同成立的方式合同成立的方式合同的一般條款合同的一般條款其他形式其他形式口頭形式口頭形式締約過

3、失責(zé)任的構(gòu)成要件締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約過失責(zé)任的類型締約過失責(zé)任的類型第一節(jié)第一節(jié)合同訂立概述合同訂立概述一、合同訂立與合同成立一、合同訂立與合同成立合同訂立是動態(tài)過程；它是指當(dāng)事人為設(shè)立、合同訂立是動態(tài)過程；它是指當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而進行的法律行為，變更、終止民事法律關(guān)系而進行的法律行為，是合同當(dāng)事人進行協(xié)商，使各方的意思表示趨是合同當(dāng)事人進行協(xié)商，使各方的意思表示趨于一致的過程。合同訂立一般包括于一致的過程。合同訂立一般包括要約要約與與承諾承諾兩個階段。兩個階段。合同成立是靜態(tài)協(xié)議；靜態(tài)協(xié)議是指締約各方合同成立是靜態(tài)協(xié)議；靜態(tài)協(xié)議是指締約各方經(jīng)過磋商，最終對對合同的主

4、要內(nèi)容達成一致經(jīng)過磋商，最終對對合同的主要內(nèi)容達成一致意見，意味著合同訂立過程的完結(jié)。靜態(tài)協(xié)議意見，意味著合同訂立過程的完結(jié)。靜態(tài)協(xié)議的達成即合同成立。的達成即合同成立。 二、合同成立的要件二、合同成立的要件（一）合同成立的一般要件：（一）合同成立的一般要件：1.訂約主體為雙方或多方當(dāng)事人訂約主體為雙方或多方當(dāng)事人2.須對合同的主要條款達成合意須對合同的主要條款達成合意（二）合同成立的特殊要件：（二）合同成立的特殊要件：它是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人特別約定，合同它是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人特別約定，合同成立應(yīng)特別具備的條件。如法律規(guī)定或當(dāng)事人成立應(yīng)特別具備的條件。如法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同須采取特

5、定形式才能成立時，該特定約定合同須采取特定形式才能成立時，該特定形式就是合同成立的特殊要件。形式就是合同成立的特殊要件。 三、合同訂立的形式三、合同訂立的形式口頭形式是指當(dāng)事人之間采用語言對話而非文字表達口頭形式是指當(dāng)事人之間采用語言對話而非文字表達的方式訂立合同。如果法律沒有特殊規(guī)定、當(dāng)事人之的方式訂立合同。如果法律沒有特殊規(guī)定、當(dāng)事人之間沒有明確約定，當(dāng)事人之間均可以采取口頭的形式間沒有明確約定，當(dāng)事人之間均可以采取口頭的形式訂立合同。訂立合同。它的優(yōu)點是簡便易行、快速高效，而且還成本低廉。它的優(yōu)點是簡便易行、快速高效，而且還成本低廉。 口頭合同的缺陷在于，一旦當(dāng)事人發(fā)生糾紛，由于口口頭合

6、同的缺陷在于，一旦當(dāng)事人發(fā)生糾紛，由于口說無憑，難以證明合同的存在，也難以查明合同的詳說無憑，難以證明合同的存在，也難以查明合同的詳細內(nèi)容。細內(nèi)容。 （一）口頭形式（一）口頭形式 裕達公司因生產(chǎn)需要，急需一批鋁錠，于是該公司采購裕達公司因生產(chǎn)需要，急需一批鋁錠，于是該公司采購科科長給乾坤機械廠電話，要求乾坤機械廠馬上送一批鋁錠科科長給乾坤機械廠電話，要求乾坤機械廠馬上送一批鋁錠到裕達公司。雙方在電話中對鋁錠的型號、數(shù)量、和單價等到裕達公司。雙方在電話中對鋁錠的型號、數(shù)量、和單價等達成了一致意見。乾坤機械廠送貨，裕達公司以達成了一致意見。乾坤機械廠送貨，裕達公司以“雙方未正雙方未正式簽署正式的合

7、同式簽署正式的合同”為由拒收。該案例中，裕達公司的理由為由拒收。該案例中，裕達公司的理由是否成立？是否成立？提示：合同的本質(zhì)是各方當(dāng)事人意思表示一致，如果沒有法律特別規(guī)定提示：合同的本質(zhì)是各方當(dāng)事人意思表示一致，如果沒有法律特別規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定，采取何種形式訂立合同不影響合同成立的認定?；蛘弋?dāng)事人特別約定，采取何種形式訂立合同不影響合同成立的認定。上述案例是買賣合同，當(dāng)事人并沒有約定必須簽署正式的合同書文本；上述案例是買賣合同，當(dāng)事人并沒有約定必須簽署正式的合同書文本；雙方通過口頭的形式已經(jīng)對合同主要條款達成一致意見，所以該合同成雙方通過口頭的形式已經(jīng)對合同主要條款達成一致意見，所以該合

8、同成立，裕達公司應(yīng)當(dāng)履行該合同。立，裕達公司應(yīng)當(dāng)履行該合同?！景咐治觥景咐治?-12-1】合同法合同法第第11條對合同的書面形式作了明確條對合同的書面形式作了明確規(guī)定，即規(guī)定，即“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。式?！毕铝袃煞N情形，合同應(yīng)當(dāng)以書面形式：下列兩種情形，合同應(yīng)當(dāng)以書面形式：（1 1）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)采用書面形式。

9、（2 2）當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書）當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。面形式。 （二）書面形式（二）書面形式 其他形式，是指采用除書面形式、口頭形式之其他形式，是指采用除書面形式、口頭形式之外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式，如推定形式、外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式，如推定形式、默示形式等。默示形式等。 推定形式，即當(dāng)事人未用語言、文字等表達其推定形式，即當(dāng)事人未用語言、文字等表達其意思表示，但其行為已經(jīng)表明雙方不僅形成了意思表示，但其行為已經(jīng)表明雙方不僅形成了合同關(guān)系，而且已經(jīng)在履行合同。合同關(guān)系，而且已經(jīng)在履行合同。當(dāng)事人還可以采用沉默的方式為意思表示，進當(dāng)事人還可以采用沉

10、默的方式為意思表示，進而使合同成立。需要特別注意的是，以沉默的而使合同成立。需要特別注意的是，以沉默的方式進行意思表示，通常只能在法律有直接規(guī)方式進行意思表示，通常只能在法律有直接規(guī)定或當(dāng)事人有明確約定的情況下才能適用。定或當(dāng)事人有明確約定的情況下才能適用。 （三）其他形式（三）其他形式 甲向乙郵寄了一封信件，要求以甲向乙郵寄了一封信件，要求以2000元價格購買乙元價格購買乙正在使用的電腦，并聲明：若乙在正在使用的電腦，并聲明：若乙在20日內(nèi)不提出異日內(nèi)不提出異議即視為接受。乙收到該信件后不置可否。一個月后，議即視為接受。乙收到該信件后不置可否。一個月后，甲登門，要求付款提貨，遭乙拒絕。請問，

11、乙是否應(yīng)甲登門，要求付款提貨，遭乙拒絕。請問，乙是否應(yīng)該交付電腦？該交付電腦？【案例分析【案例分析2-22-2】提示：根據(jù)合同形式規(guī)則，除非當(dāng)事人之間有特別提示：根據(jù)合同形式規(guī)則，除非當(dāng)事人之間有特別約定或者法律特別規(guī)定，單純的沉默不構(gòu)成接受或者約定或者法律特別規(guī)定，單純的沉默不構(gòu)成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行為構(gòu)成要同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行為構(gòu)成要約；但由于雙方并無相關(guān)約定或者管理，乙的沉默不約；但由于雙方并無相關(guān)約定或者管理，乙的沉默不構(gòu)成承諾，故合同未成立，乙也沒有義務(wù)交付電腦。構(gòu)成承諾，故合同未成立，乙也沒有義務(wù)交付電腦。第二節(jié)第二節(jié)合同訂立的過程合同訂

12、立的過程一、要約一、要約要約，在貿(mào)易實踐中又稱發(fā)盤、發(fā)價，是指一要約，在貿(mào)易實踐中又稱發(fā)盤、發(fā)價，是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向相對人所作的方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向相對人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，受領(lǐng)要意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，受領(lǐng)要約的人稱為受要約人或者要約相對人。約的人稱為受要約人或者要約相對人。我國我國合同法合同法第第14條規(guī)定，條規(guī)定，“要約是希望和要約是希望和他人訂立合同的意思表示他人訂立合同的意思表示”。 （一）要約的含義（一）要約的含義 （二）要約的構(gòu)成要件（二）要約的構(gòu)成要件1 1、要約必須由特定的當(dāng)事人作出、要約必須由特定的當(dāng)事人作出 2 2、要

13、約必須向要約人希望與之訂立合同的受要、要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出約人發(fā)出3 3、要約的內(nèi)容必須具體確定、要約的內(nèi)容必須具體確定 4 4、要約必須具有訂立合同的目的、要約必須具有訂立合同的目的（三）要約與要約邀請（三）要約與要約邀請要約邀請與要約的不同：要約邀請與要約的不同：二者的目的和功能。要約的目的是訂立合同；二者的目的和功能。要約的目的是訂立合同；要約邀請的目的在于喚起別人的注意；要約邀請的目的在于喚起別人的注意；二者的內(nèi)容是否明確具體。要約內(nèi)容是明確具二者的內(nèi)容是否明確具體。要約內(nèi)容是明確具體的，而要約邀請的內(nèi)容則不然；體的，而要約邀請的內(nèi)容則不然；二者的效力。要約是

14、一種意思表示，要約發(fā)出二者的效力。要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即產(chǎn)生一定的法律約束力后即產(chǎn)生一定的法律約束力 ；要約邀請是訂立；要約邀請是訂立合同的預(yù)備行為，性質(zhì)上屬于事實行為，不具合同的預(yù)備行為，性質(zhì)上屬于事實行為，不具有法律意義有法律意義 顧客甲在逛商場時看到一件時裝，上前詢問售顧客甲在逛商場時看到一件時裝，上前詢問售貨員乙：貨員乙：“這件衣服多少錢可以賣？這件衣服多少錢可以賣？”乙回答乙回答道：道：“你愿意出多少錢買？你愿意出多少錢買？”甲回答：甲回答：“400元，你賣不賣？元，你賣不賣？”乙回答：乙回答：“至少至少500元，少元，少了不賣了不賣”。請問本案例中，甲、乙的哪些行為。請問

15、本案例中，甲、乙的哪些行為是要約，哪些行為是要約邀請？是要約，哪些行為是要約邀請？【案例分析【案例分析2-32-3】提示：要約需要明確具體，需要有訂立合同的意思提示：要約需要明確具體，需要有訂立合同的意思表示，而要約邀請是希望相對人向自己發(fā)出要約。表示，而要約邀請是希望相對人向自己發(fā)出要約。案例中甲的詢問和乙的反問均是要約邀請，而甲、案例中甲的詢問和乙的反問均是要約邀請，而甲、乙各自的回答均為要約。乙各自的回答均為要約。要約邀請的形式要約邀請的形式1、寄送的價目表、寄送的價目表 2、拍賣公告、拍賣公告3、招標(biāo)公告、招標(biāo)公告 4、招股說明書、招股說明書 5、商業(yè)廣告、商業(yè)廣告 某商場搞促銷，廣告

16、內(nèi)容如下：某商場搞促銷，廣告內(nèi)容如下：2003年年2月月6日，本商場進行日，本商場進行10周年店慶，為答謝新老顧客，推周年店慶，為答謝新老顧客，推出一元某款冰箱出一元某款冰箱10臺，售完為止。該臺，售完為止。該6日凌晨就有日凌晨就有顧客排隊在商場門口等候，顧客排隊在商場門口等候，9點營業(yè)時間，商場開點營業(yè)時間，商場開門。前幾位顧客直沖冰箱賣場，不問價格就占住該門。前幾位顧客直沖冰箱賣場，不問價格就占住該款冰箱，要求買家兌現(xiàn)一元承諾。買家以款冰箱，要求買家兌現(xiàn)一元承諾。買家以“一元冰一元冰箱已被顧客電話訂購箱已被顧客電話訂購”為由拒絕執(zhí)行廣告中的承諾。為由拒絕執(zhí)行廣告中的承諾。請分析該商場廣告的

17、性質(zhì)請分析該商場廣告的性質(zhì) 【案例分析【案例分析2-4】提示：該商場的廣告，內(nèi)容具體明確，可以構(gòu)成要約。提示：該商場的廣告，內(nèi)容具體明確，可以構(gòu)成要約。（四）要約的形式（四）要約的形式要約的形式與合同的形式要約的形式與合同的形式 要約屬意思表示，有其外在表現(xiàn)形式，一般有口頭形式要約屬意思表示，有其外在表現(xiàn)形式，一般有口頭形式和書面形式。和書面形式。要約人還可以通過實施某種特定行為發(fā)出要約，如出租要約人還可以通過實施某種特定行為發(fā)出要約，如出租車司機在馬路上將車司機在馬路上將“空車空車”牌掛起，就可以視為要約牌掛起，就可以視為要約另外，超市里標(biāo)價商品的成列、公共場所自動售貨機的另外，超市里標(biāo)價商

18、品的成列、公共場所自動售貨機的設(shè)置等，均可以要約對待。設(shè)置等，均可以要約對待。（五）要約的效力（五）要約的效力1、要約的生效時間，因要約的不同形式而有、要約的生效時間，因要約的不同形式而有所不同。所不同。 2、要約對要約人的效力，是指要約一經(jīng)生效，、要約對要約人的效力，是指要約一經(jīng)生效，即對要約人產(chǎn)生約束力，要約人不得隨意撤回、即對要約人產(chǎn)生約束力，要約人不得隨意撤回、撤銷或者改變該要約。撤銷或者改變該要約。3、要約對受要約人的效力，受要約人可以承、要約對受要約人的效力，受要約人可以承諾，一經(jīng)承諾，合同生效。諾，一經(jīng)承諾，合同生效。 4、要約的存續(xù)期間是指要約人受要約拘束的、要約的存續(xù)期間是指

19、要約人受要約拘束的期間。期間。 （六）要約的撤回與撤銷（六）要約的撤回與撤銷1、要約的撤回是指要約人阻止要約生效的意思表、要約的撤回是指要約人阻止要約生效的意思表示。示。合同法合同法第第17條規(guī)定，要約可以撤回。條規(guī)定，要約可以撤回。但是要注意撤回的時間限制：但是要注意撤回的時間限制：撤回要約的通知撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。到達受要約人。 2、要約的撤銷指要約、要約的撤銷指要約到達受要約人后，在受要約到達受要約人后，在受要約人尚未做出承諾之前，人尚未做出承諾之前，要約人要約人取消生效要約取消生效要約，從而使生效的

20、要約歸于無效的意思表示。從而使生效的要約歸于無效的意思表示。 乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢要約作廢”的的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢要約作廢”的函的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可以司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可以接受。請問，甲乙雙方的合同是否成立？接受。請問，甲乙雙方的合同是否成立？【案例分析【案例分析2-5】 提示：乙公司向甲公司發(fā)出的要約，因到達生效；

21、乙提示：乙公司向甲公司發(fā)出的要約，因到達生效；乙公司向甲公司發(fā)出的作廢函件，雖然董事長沒有看到該信公司向甲公司發(fā)出的作廢函件，雖然董事長沒有看到該信函，但是已經(jīng)符合函，但是已經(jīng)符合“到達到達”甲公司的要件，所以不妨礙該甲公司的要件，所以不妨礙該信函生效，也即要約被有效撤銷（不是撤回）；因為要約信函生效，也即要約被有效撤銷（不是撤回）；因為要約已經(jīng)被有效撤銷（而不是撤回），甲乙雙方的合同沒有成已經(jīng)被有效撤銷（而不是撤回），甲乙雙方的合同沒有成立。立。（七）要約的失效（七）要約的失效1、要約有效期限的經(jīng)過、要約有效期限的經(jīng)過 2、拒絕要約的通知到達要約人、拒絕要約的通知到達要約人 3、受要約人對要

22、約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更 4、要約人依法撤銷要約、要約人依法撤銷要約 （一）承諾的概念和條件（一）承諾的概念和條件二、承諾二、承諾 承諾是受要約人承諾是受要約人同意要約同意要約的的意思表示意思表示。承諾的法律。承諾的法律效力在于，效力在于，一經(jīng)承諾，即告成立。一經(jīng)承諾，即告成立。 承諾的構(gòu)成要件：承諾的構(gòu)成要件： 1 1、承諾必須由受要約人向要約人作出、承諾必須由受要約人向要約人作出 2 2、承諾必須在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出、承諾必須在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出 3 3、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致 甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各

23、發(fā)函，稱，甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需急需X號水泥號水泥1000噸，每噸價格噸，每噸價格300元，貨到元，貨到付款。付款?！币宜鄰S收到函件后立即回函乙水泥廠收到函件后立即回函“函收到，函收到，即日發(fā)出即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當(dāng)即組織車隊運輸該型號水泥但當(dāng)即組織車隊運輸該型號水泥1000噸，給甲送噸，給甲送過去；丁收到函件后，立即回函過去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到同意發(fā)貨，款到即發(fā)即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價同意發(fā)貨，價格為格為300.01元元噸。噸。”請分析上述

24、上述乙、丙、請分析上述上述乙、丙、丁、戊的行為是否構(gòu)成承諾？丁、戊的行為是否構(gòu)成承諾？【案例分析【案例分析2-6】提示：甲的函件內(nèi)容具體明確為要約，該要約到達生效；提示：甲的函件內(nèi)容具體明確為要約，該要約到達生效；乙是以通知的方式表示完全同意，為承諾；丙是以實際行乙是以通知的方式表示完全同意，為承諾；丙是以實際行動的方式表示承諾；丁更改了要約的實質(zhì)內(nèi)容，是一份新動的方式表示承諾；丁更改了要約的實質(zhì)內(nèi)容，是一份新的要約；戊的回函總體上與甲的要約內(nèi)容一致，并無實質(zhì)的要約；戊的回函總體上與甲的要約內(nèi)容一致，并無實質(zhì)性改變，原則上也是一份合格的承諾；如果甲收到戊的信性改變，原則上也是一份合格的承諾；如

25、果甲收到戊的信函后，及時表示反對，戊的行為就不是承諾，而是一份新函后，及時表示反對，戊的行為就不是承諾，而是一份新的要約了。的要約了?！景咐治觥景咐治?-6】 甲、乙公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，甲發(fā)甲、乙公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，甲發(fā) 來要約，乙公司表示全部同意，但是承諾函件上來要約，乙公司表示全部同意，但是承諾函件上又加上一句又加上一句“貴方應(yīng)該提供商品原產(chǎn)地證明貴方應(yīng)該提供商品原產(chǎn)地證明”，甲公司收到該函件后未予回復(fù)。請問，甲乙之間甲公司收到該函件后未予回復(fù)。請問，甲乙之間的合同是否成立？的合同是否成立？【案例分析【案例分析2-7】提示：乙公司完全同意甲的要約，僅僅增加一個條件提示：

26、乙公司完全同意甲的要約，僅僅增加一個條件“要甲方提供商品原產(chǎn)地證明要甲方提供商品原產(chǎn)地證明”，而提供商品原產(chǎn)地是甲，而提供商品原產(chǎn)地是甲方應(yīng)有的義務(wù)，即使乙方不增加該條款，甲也有義務(wù)提供方應(yīng)有的義務(wù)，即使乙方不增加該條款，甲也有義務(wù)提供商品原產(chǎn)地證明，加上該條款僅僅是更加明確的強調(diào)；再商品原產(chǎn)地證明，加上該條款僅僅是更加明確的強調(diào)；再者，甲方收到該信件后并無及時反對，所以該承諾合法有者，甲方收到該信件后并無及時反對，所以該承諾合法有效，合同成立。效，合同成立。承諾生效采取到達主義。到達是指承諾的通知到承諾生效采取到達主義。到達是指承諾的通知到達要約人支配的范圍內(nèi)，如要約人的信箱、營業(yè)達要約人支

27、配的范圍內(nèi)，如要約人的信箱、營業(yè)場所等。至于要約人是否實際閱讀和了解承諾通場所等。至于要約人是否實際閱讀和了解承諾通知則不影響承諾的效力。知則不影響承諾的效力。承諾通知一旦到達要約人，合同即告成立。承諾通知一旦到達要約人，合同即告成立。如果承諾不需要通知，則根據(jù)交易習(xí)慣或者要約如果承諾不需要通知，則根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使的要求，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使承諾生效。承諾生效。（二）承諾的生效（二）承諾的生效承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。在承諾正式生效之前撤回其承

28、諾。合同法合同法第第27條規(guī)定，承諾可以撤回。條規(guī)定，承諾可以撤回。撤回承諾的通知撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。或者與承諾通知同時到達要約人。如果承諾通知如果承諾通知已經(jīng)到達要約人，合同已經(jīng)成立，受要約人不能已經(jīng)到達要約人，合同已經(jīng)成立，受要約人不能再撤回承諾。承諾一旦被撤回，則視為沒有承諾。再撤回承諾。承諾一旦被撤回，則視為沒有承諾。（三）承諾的撤回（三）承諾的撤回三、其他成立合同的方式三、其他成立合同的方式 合同的成立必須由雙方當(dāng)事人就一定的權(quán)利義務(wù)協(xié)商合同的成立必須由雙方當(dāng)事人就一定的權(quán)利義務(wù)協(xié)商一致，一般情況是通過要

29、約和承諾方式來實現(xiàn)的。但是當(dāng)一致，一般情況是通過要約和承諾方式來實現(xiàn)的。但是當(dāng)事人采用其他方式，比如招投標(biāo)方式、拍賣方式等，只要事人采用其他方式，比如招投標(biāo)方式、拍賣方式等，只要達成合意，也可以成立合同。達成合意，也可以成立合同。 其他成立合同的方式主要有下面幾種：其他成立合同的方式主要有下面幾種： （一）交叉要約（一）交叉要約交叉要約又稱交錯要約，指當(dāng)事人以訂立合同為目的，交叉要約又稱交錯要約，指當(dāng)事人以訂立合同為目的，同時相互提出兩個獨立但內(nèi)容一致的意思表示。兩個意思同時相互提出兩個獨立但內(nèi)容一致的意思表示。兩個意思表示互相到達對方當(dāng)事人時，合同成立。后到達要約到達表示互相到達對方當(dāng)事人時

30、，合同成立。后到達要約到達對方當(dāng)事人的時間，為合同成立的時間。對方當(dāng)事人的時間，為合同成立的時間。 （二）意思實現(xiàn)（二）意思實現(xiàn)意思實現(xiàn)是指一種行為，這種行為并不是通過行為人表達意思實現(xiàn)是指一種行為，這種行為并不是通過行為人表達法律行為意思的方式使法律后果產(chǎn)生，而是以創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的法律行為意思的方式使法律后果產(chǎn)生，而是以創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的狀態(tài)的方式，使行為人所希冀的法律后果實現(xiàn)。狀態(tài)的方式，使行為人所希冀的法律后果實現(xiàn)。我國我國合同法合同法第第22條規(guī)定：條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾

31、的除外。諾的除外?！痹诮灰讓嵺`中，承諾無須通知的情形主要包括以下幾種情在交易實踐中，承諾無須通知的情形主要包括以下幾種情況：況：第一，根據(jù)交易習(xí)慣，承諾無須通知，如預(yù)定酒店、搭乘第一，根據(jù)交易習(xí)慣，承諾無須通知，如預(yù)定酒店、搭乘公交等；公交等；第二，根據(jù)事件性質(zhì)，承諾無需通知，如超市購物、自動第二，根據(jù)事件性質(zhì)，承諾無需通知，如超市購物、自動售貨等；售貨等；第三，根據(jù)要約人的事先聲明，承諾無須通知。第三，根據(jù)要約人的事先聲明，承諾無須通知。某體委向某自行車廠去函，要求按照市面價格訂購某體委向某自行車廠去函，要求按照市面價格訂購50輛某種型號跑車，信中要求在一個月內(nèi)給予明確輛某種型號跑車，信中要

32、求在一個月內(nèi)給予明確答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向體委發(fā)天后向體委發(fā)送該型號車輛。體委認為送該型號車輛。體委認為“明確答復(fù)明確答復(fù)”是指回函，是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)，所以拒收自行車。請問而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)，所以拒收自行車。請問體委是否有權(quán)拒絕接受該自行車。體委是否有權(quán)拒絕接受該自行車?！景咐治觥景咐治?-8】提示：自行車廠以自己的行為表明完全接受要約人的條提示：自行車廠以自己的行為表明完全接受要約人的條件，并按照該條件做出相關(guān)履行行為，所以該自行車廠的件，并按照該條件做出相關(guān)履行行為，所以該自行車廠的上述行為既是承諾行為，又是合同履行行

33、為。既然合同成上述行為既是承諾行為，又是合同履行行為。既然合同成立，體委應(yīng)該如實履行合同義務(wù)，接受自行車并支付價款。立，體委應(yīng)該如實履行合同義務(wù)，接受自行車并支付價款。 強制締約是指一方有義務(wù)接受并同意相對人強制締約是指一方有義務(wù)接受并同意相對人的請求，與其訂立合同。的請求，與其訂立合同。 強制締約是法律對某些特定當(dāng)事人的要求，強制締約是法律對某些特定當(dāng)事人的要求，限制了他們選擇相對人的自由。強制締約主要適限制了他們選擇相對人的自由。強制締約主要適用于郵政、自來水、公共交通運輸、醫(yī)院等公共用于郵政、自來水、公共交通運輸、醫(yī)院等公共事業(yè)領(lǐng)域。如事業(yè)領(lǐng)域。如電信條例電信條例第第17條規(guī)定：條規(guī)定：

34、“主主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得拒絕其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得拒絕其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)合同要求。者和專用網(wǎng)運營單位提出的互聯(lián)合同要求。”該該條就確定了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的強制締約義務(wù)。條就確定了電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的強制締約義務(wù)。（三）強制締約（三）強制締約第三節(jié)第三節(jié)合同的條款合同的條款一、基本條款一、基本條款 合同條款既是合同權(quán)利義務(wù)的載體，又是權(quán)利義務(wù)的合同條款既是合同權(quán)利義務(wù)的載體，又是權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。具體內(nèi)容。合同法合同法第第12條規(guī)定：條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和

35、住所；（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?甲公司與乙公司于甲公司與乙公司于2005年年5月月20日訂立一份買賣日訂立一份買賣合同，約定：甲公司公司向乙公司購買空調(diào)合同，約定：甲公司公司向乙公司購買空調(diào)1000臺，總計貨款臺，總計貨款200萬元；甲公司在萬元；甲公司在10

36、日內(nèi)將貨款日內(nèi)將貨款匯入乙公司賬戶；款到后匯入乙公司賬戶；款到后10日內(nèi)乙公司須供貨完畢；日內(nèi)乙公司須供貨完畢；任何一方違約，承擔(dān)貨款的任何一方違約，承擔(dān)貨款的15的違約金。甲公司的違約金。甲公司履約后，乙公司未如期供貨。在甲公司再三催促下，履約后，乙公司未如期供貨。在甲公司再三催促下，乙公司于乙公司于7月月20日稱愿意承擔(dān)日稱愿意承擔(dān)15%的違約金，解的違約金，解除合同。經(jīng)查，因乙公司違約，造成除合同。經(jīng)查，因乙公司違約，造成A甲公司損失甲公司損失35萬元。請問甲公司應(yīng)如何追究乙公司的違約責(zé)任？萬元。請問甲公司應(yīng)如何追究乙公司的違約責(zé)任？【案例分析【案例分析2-9】提示：合同中約定了違約責(zé)任

37、條款，提示：合同中約定了違約責(zé)任條款，該約定優(yōu)先，即甲公司可以要求乙公司該約定優(yōu)先，即甲公司可以要求乙公司承擔(dān)承擔(dān)3030萬元違約金，但根據(jù)萬元違約金，但根據(jù)合同法合同法第第114114條的規(guī)定，甲公司有權(quán)請求法院條的規(guī)定，甲公司有權(quán)請求法院將違約金增調(diào)到實際損失額將違約金增調(diào)到實際損失額3535萬元。萬元?！景咐治觥景咐治?-9】二、合同的其他條款二、合同的其他條款（二）特殊條款（二）特殊條款（一）通常條款（一）通常條款通常條款由法律或交易習(xí)慣決定，不經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商而當(dāng)通常條款由法律或交易習(xí)慣決定，不經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商而當(dāng)然地成為合同的條款。例如，買賣合同的賣方負有瑕疵擔(dān)然地成為合同的條款。例如

38、，買賣合同的賣方負有瑕疵擔(dān)保義務(wù)，這種條款，不必由當(dāng)事人約定，合同一旦成立，保義務(wù)，這種條款，不必由當(dāng)事人約定，合同一旦成立，當(dāng)然就成為合同的內(nèi)容。當(dāng)然就成為合同的內(nèi)容。 特殊條款與通常條款的性質(zhì)正好相反，不經(jīng)當(dāng)事人協(xié)特殊條款與通常條款的性質(zhì)正好相反，不經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商，不能成為合同的內(nèi)容。如標(biāo)的物的特殊包裝方法、商，不能成為合同的內(nèi)容。如標(biāo)的物的特殊包裝方法、運輸中的特殊要求、質(zhì)量等級的特別約定等，這種條款運輸中的特殊要求、質(zhì)量等級的特別約定等，這種條款一旦約定也是合同的重要組成部分。一旦約定也是合同的重要組成部分。 三、示范合同文本三、示范合同文本所謂示范文本，是指行政主管部門或者行業(yè)協(xié)所謂示

39、范文本，是指行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會事先擬定的、對當(dāng)事人訂立合同起示范作用會事先擬定的、對當(dāng)事人訂立合同起示范作用的合同文本。的合同文本。 比如：比如：（一）商品房買賣合同（一）商品房買賣合同（二）二手房買賣合同（二）二手房買賣合同（三）房屋租賃合同（三）房屋租賃合同（四）建設(shè)工程合同（四）建設(shè)工程合同（五）專利許可使用合同（五）專利許可使用合同 四、格式合同四、格式合同（一）格式合同的含義（一）格式合同的含義格式合同，又稱為定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附和格式合同，又稱為定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附和合同，是指合同條款由當(dāng)事人一方擬定，相對方合同，是指合同條款由當(dāng)事人一方擬定，相對方只要附和該條款表示出來

40、的意思，合同即告成立只要附和該條款表示出來的意思，合同即告成立的合同。的合同。格式合同的法律特征：格式合同的法律特征：（1 1）預(yù)定性。）預(yù)定性。（2 2）廣泛適用性和時間持久性。）廣泛適用性和時間持久性。（3 3）不變性）不變性 格式合同的大量應(yīng)用所帶來的優(yōu)勢是明顯的：格式合同的大量應(yīng)用所帶來的優(yōu)勢是明顯的：（1）節(jié)省大量訂約時間，加速了交易的進行。）節(jié)省大量訂約時間，加速了交易的進行。（2）降低了交易成本。）降低了交易成本。 格式合同的優(yōu)勢明顯，但也有不少弊端。主要是格式合同的優(yōu)勢明顯，但也有不少弊端。主要是提供格式合同的一方，經(jīng)常利用擬定格式合同的提供格式合同的一方，經(jīng)常利用擬定格式合同

41、的優(yōu)越地位，制定有利于自己、不利于他方的條款，優(yōu)越地位，制定有利于自己、不利于他方的條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、管轄條款以及對合同風(fēng)如免責(zé)條款、失權(quán)條款、管轄條款以及對合同風(fēng)險的不合理分配條款等。險的不合理分配條款等。 （二）格式合同的社會基礎(chǔ)（二）格式合同的社會基礎(chǔ)1 1、合同法合同法第第3939至至4141條；條；2 2、消費者權(quán)益保護法消費者權(quán)益保護法第第2424條；條； 3 3、海商法海商法第第4444條；條； 4 4、保險法保險法第第3030條。條。上述法律規(guī)定，對于發(fā)揮格式合同的積極作用，上述法律規(guī)定，對于發(fā)揮格式合同的積極作用，克服格式合同的各種弊端，起到了保障作用?？朔袷胶贤?/p>

42、的各種弊端，起到了保障作用。（三）格式合同的法律規(guī)制（三）格式合同的法律規(guī)制 飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件本軟件可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔(dān)一切風(fēng)險可能存在風(fēng)險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔(dān)一切風(fēng)險”的聲的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失所有的操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失所有的文件。請問，黃某是否有權(quán)要求飛躍公司賠償損失？文件。請問，黃某是否有權(quán)要求飛躍公司賠償損失？【案例分析【案例分析2-1

43、0】提示：提示：消費者權(quán)益保護法消費者權(quán)益保護法第第2424條規(guī)定：經(jīng)營者不得以條規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同、店堂告示、通知、聲明等方式作出對消費者不格式合同、店堂告示、通知、聲明等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，否則無效。因此，本案例中的權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，否則無效。因此，本案例中的免責(zé)條款無效，黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔(dān)賠償責(zé)任。免責(zé)條款無效，黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔(dān)賠償責(zé)任。第四節(jié)第四節(jié)合同成立的時間和地點合同成立的時間和地點一、合同成立的時間一、合同成立的時間 合同成立的時間

44、是指合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘合同成立的時間是指合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力的時間。合同成立時間是由承諾實際生效時束力的時間。合同成立時間是由承諾實際生效時間決定的，但我國法律對合同成立時間做了若干間決定的，但我國法律對合同成立時間做了若干特殊規(guī)則，現(xiàn)分述如下：特殊規(guī)則，現(xiàn)分述如下：1、合同自承諾生效時成立、合同自承諾生效時成立2、合同自當(dāng)事人在合同書上簽字蓋章時成立、合同自當(dāng)事人在合同書上簽字蓋章時成立3、合同自當(dāng)事人簽訂確認書時成立、合同自當(dāng)事人簽訂確認書時成立4、合同自一方接受對方履行時成立、合同自一方接受對方履行時成立大陸甲公司與香港乙公司就購買一批文化用品進行大陸甲公司與香港乙公司就購買一

45、批文化用品進行磋商，甲公司在傳真中言明，如果達成協(xié)議則以最磋商，甲公司在傳真中言明，如果達成協(xié)議則以最終簽署售貨確認合同為準(zhǔn)。香港乙公司在接到甲公終簽署售貨確認合同為準(zhǔn)。香港乙公司在接到甲公司的最后一份傳真時認為雙方已經(jīng)就該筆買賣的標(biāo)司的最后一份傳真時認為雙方已經(jīng)就該筆買賣的標(biāo)的、價格、期限、支付等達成了一致，只待履行，的、價格、期限、支付等達成了一致，只待履行，于是于于是于1996年年9月月1日向甲公司開出信用證。但甲日向甲公司開出信用證。但甲公司以信用證上注明的價格條件不能接受為由拒絕公司以信用證上注明的價格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。請問，甲公司是否有權(quán)拒絕乙公司的發(fā)貨？發(fā)貨。請問，甲公司

46、是否有權(quán)拒絕乙公司的發(fā)貨？【案例分析【案例分析2-11】提示：本案例中，甲公司已經(jīng)表明合同的提示：本案例中，甲公司已經(jīng)表明合同的成立以最終的合同書為準(zhǔn)，乙公司也同意該成立以最終的合同書為準(zhǔn)，乙公司也同意該條件。既然雙方已經(jīng)約定書面合同是合同的條件。既然雙方已經(jīng)約定書面合同是合同的成立要件，現(xiàn)因雙方僅僅是磋商達成初步共成立要件，現(xiàn)因雙方僅僅是磋商達成初步共識，并沒有最終核實并簽署書面文件，所以識，并沒有最終核實并簽署書面文件，所以該合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕乙公司的發(fā)該合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕乙公司的發(fā)貨。貨?！景咐治觥景咐治?-11】二、合同成立的地點二、合同成立的地點 合同成立的地點即

47、當(dāng)事人達成合意的地點。合同成立的地點即當(dāng)事人達成合意的地點。合同成立地點涉及合同交易習(xí)慣的適用、有關(guān)費合同成立地點涉及合同交易習(xí)慣的適用、有關(guān)費用的承擔(dān)、糾紛的訴訟管轄等重要因素，因此明用的承擔(dān)、糾紛的訴訟管轄等重要因素，因此明確合同的成立地點十分重要。確合同的成立地點十分重要。 合同法合同法第第34條規(guī)定，承諾生效地點為合條規(guī)定，承諾生效地點為合同成立的地點。如果承諾以對話方式作出，作出同成立的地點。如果承諾以對話方式作出，作出承諾之地即為生效之地；如果承諾以通知的方式承諾之地即為生效之地；如果承諾以通知的方式作出，則承諾到達之地為合同生效之地；如果承作出，則承諾到達之地為合同生效之地；如果

48、承諾以行為作出，則該行為完成之地為合同成立之諾以行為作出，則該行為完成之地為合同成立之地。地。二、合同成立的地點二、合同成立的地點 另根據(jù)另根據(jù)合同法合同法第第35條，當(dāng)事人采用合同書條，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果當(dāng)事人雙方簽字或者點為合同成立的地點。如果當(dāng)事人雙方簽字或者蓋章的地點不一致，則合同的成立地點為最后完蓋章的地點不一致，則合同的成立地點為最后完成簽字或者蓋章之地。成簽字或者蓋章之地。 如果當(dāng)事人采用數(shù)字電文的形式訂立合同，根如果當(dāng)事人采用數(shù)字電文的形式訂立合同，根據(jù)據(jù)合同法合同法第第3

49、4條第條第2款的規(guī)定，收件人的主款的規(guī)定，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地點的，營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地點的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點；當(dāng)事人另有約其經(jīng)常居住地為合同成立的地點；當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。定的，按照其約定。第五節(jié)第五節(jié)締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任一、締約過失責(zé)任的概念一、締約過失責(zé)任的概念締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠信原則和法律規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對違背其依據(jù)誠信原則和法律規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方信賴利益損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。方信賴利益損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

50、：締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：1、締約上的過失行為發(fā)生在合同訂立過程中締約上的過失行為發(fā)生在合同訂立過程中2 2、一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)、一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的義務(wù)3 3、造成他人信賴利益的損失、造成他人信賴利益的損失4 4、違反先契約義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系、違反先契約義務(wù)與該損失之間有因果關(guān)系張先生欲買房屋，與樓盤開發(fā)商口頭約定看樓時間。張先生欲買房屋，與樓盤開發(fā)商口頭約定看樓時間。某日，他在樓盤開發(fā)商陪同下一起去看房。因為后某日，他在樓盤開發(fā)商陪同下一起去看房。因為后期施工未完成，大廳地面太滑，張先生摔跤骨折。期施工未完成，大廳地面太滑，張先生摔跤骨折。張先生能

51、否追究樓盤開發(fā)商的賠償責(zé)任？張先生能否追究樓盤開發(fā)商的賠償責(zé)任？【案例分析【案例分析2-12】提示：合同訂立前的磋商階段，締約雙方應(yīng)盡附隨義務(wù)，提示：合同訂立前的磋商階段，締約雙方應(yīng)盡附隨義務(wù)，即保密、保護、協(xié)助、通知等先合同義務(wù)。本案中，由于即保密、保護、協(xié)助、通知等先合同義務(wù)。本案中，由于工程未完工，大廳地面太滑，開發(fā)商有義務(wù)采取防護性措工程未完工，大廳地面太滑，開發(fā)商有義務(wù)采取防護性措施，以確保前來看房的客人免遭不測。由于缺乏防護性措施，以確保前來看房的客人免遭不測。由于缺乏防護性措施，且未能事先告知注意事項，開發(fā)商違反了其先合同義施，且未能事先告知注意事項，開發(fā)商違反了其先合同義務(wù)，以

52、至于造成張先生的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。務(wù)，以至于造成張先生的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二、締約過失責(zé)任的具體形態(tài)二、締約過失責(zé)任的具體形態(tài)1、假借訂立合同，進行惡意磋商、假借訂立合同，進行惡意磋商2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情報虛假情報3、泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密、泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密4、其他違背誠實信用原則的行為、其他違背誠實信用原則的行為要約與要約邀請如何進行有效區(qū)分？要約與要約邀請如何進行有效區(qū)分？【難點追問】【難點追問】提示：提示： (1)(1)依照法律規(guī)定來區(qū)分，如依照法律規(guī)定來區(qū)分，如合同法合同法第第1515

53、條規(guī)定；條規(guī)定；(2)(2)根據(jù)意思表示的措辭內(nèi)容本身來確定。如果某項意思根據(jù)意思表示的措辭內(nèi)容本身來確定。如果某項意思表示的措辭表達足以使其符合要約的構(gòu)成要件，則該意思表示的措辭表達足以使其符合要約的構(gòu)成要件，則該意思表示可以被認定為要約；表示可以被認定為要約；(3)(3)根據(jù)當(dāng)事人的特別說明來確定如當(dāng)事人可以在廣告中根據(jù)當(dāng)事人的特別說明來確定如當(dāng)事人可以在廣告中注明注明“本廣告構(gòu)成要約本廣告構(gòu)成要約”，或者注明，或者注明“僅供參考僅供參考”、“須須以我方最后確認為準(zhǔn)以我方最后確認為準(zhǔn)”等；等；(4)(4)根據(jù)交易慣例進行確定，如甲乙雙方在長期的貿(mào)易中根據(jù)交易慣例進行確定，如甲乙雙方在長期的

54、貿(mào)易中已經(jīng)形成這樣的慣例：甲向乙詢問商品的價格，即意味著已經(jīng)形成這樣的慣例：甲向乙詢問商品的價格，即意味著甲有締約的意圖，則甲的詢價行為構(gòu)成要約。甲有締約的意圖，則甲的詢價行為構(gòu)成要約。締約過失責(zé)任賠償?shù)膶ο笈c范圍締約過失責(zé)任賠償?shù)膶ο笈c范圍【前沿提示】【前沿提示】締約過失責(zé)任確定后，如何來確定賠償?shù)膶ο缶喖s過失責(zé)任確定后，如何來確定賠償?shù)膶ο笈c范圍？在普通的違約責(zé)任中，違約人須對其違與范圍？在普通的違約責(zé)任中，違約人須對其違約行為所造成的損害進行賠償，賠償范圍依損害約行為所造成的損害進行賠償，賠償范圍依損害的范圍而定，包括直接和間接損失。但是，如前的范圍而定，包括直接和間接損失。但是，如前所

55、述，締約過失責(zé)任發(fā)生于合同訂立過程中，所所述，締約過失責(zé)任發(fā)生于合同訂立過程中，所以，其損失并非因違約行為而產(chǎn)生。那么締約過以，其損失并非因違約行為而產(chǎn)生。那么締約過失賠償?shù)膶ο笫鞘裁矗瑧?yīng)當(dāng)如何來確定其賠償范失賠償?shù)膶ο笫鞘裁?，?yīng)當(dāng)如何來確定其賠償范圍？圍？ 我們認為，我們認為，“信賴利益信賴利益”的損失是締約過失責(zé)任的損失是締約過失責(zé)任的賠償對象；的賠償對象；“信賴利益損失信賴利益損失”的大小是締約過的大小是締約過失責(zé)任的賠償范圍。如果沒有給對方造成實際信失責(zé)任的賠償范圍。如果沒有給對方造成實際信賴利益的損失，即使合同未成立、無效、被撤銷，賴利益的損失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應(yīng)承

56、擔(dān)賠償責(zé)任。同時，實行完全賠償原則，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以賠償。但該原則受到以賠償。但該原則受到“可預(yù)見規(guī)則可預(yù)見規(guī)則”的限制，的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應(yīng)予即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應(yīng)予全部賠償外，其他信賴利益損失的賠償額則應(yīng)限全部賠償外，其他信賴利益損失的賠償額則應(yīng)限于締約過失方可預(yù)見的范圍內(nèi)，最高不得超過合于締約過失方可預(yù)見的范圍內(nèi)，最高不得超過合同實際履行時可以預(yù)期得到的平均利潤。同實際履行時可以預(yù)期得到的平均利潤。 【前沿提示】【前沿提示】1、具

57、備下列哪些情形，合同不能成立（、具備下列哪些情形，合同不能成立（ ）A、內(nèi)容違法、內(nèi)容違法B、合同內(nèi)容不完全、合同內(nèi)容不完全C、意思表示不一致、意思表示不一致 D、條款有疏漏、條款有疏漏2、甲乙間相互作出以下行為，其中屬于要約的是（、甲乙間相互作出以下行為，其中屬于要約的是（ ） ：A、甲給乙去函，稱本廠生產(chǎn)的彩電為國家免檢產(chǎn)品，現(xiàn)、甲給乙去函，稱本廠生產(chǎn)的彩電為國家免檢產(chǎn)品，現(xiàn)有存貨，可以立即出貨。有存貨，可以立即出貨。B、乙回函，詢問型號和價格，表示愿意購買、乙回函，詢問型號和價格，表示愿意購買500臺。臺。C、甲回電，稱型號為、甲回電，稱型號為X，價格為，價格為5000元元/臺，但僅有臺

58、，但僅有200臺。臺。D、乙回電，貨我要了，就是價格有點貴！、乙回電，貨我要了，就是價格有點貴！ 【思考題】【思考題】3、下列關(guān)于要約的撤回和撤銷的關(guān)系的表述錯誤、下列關(guān)于要約的撤回和撤銷的關(guān)系的表述錯誤的是：（的是：（ ）A、要約的撤銷與撤回都旨在使要約作廢或者取消、要約的撤銷與撤回都旨在使要約作廢或者取消要約。要約。B、要約的撤回和撤銷都發(fā)生在承諾作出之前實施。、要約的撤回和撤銷都發(fā)生在承諾作出之前實施。C、要約撤回發(fā)生在要約生效之前，要約撤銷發(fā)生、要約撤回發(fā)生在要約生效之前，要約撤銷發(fā)生在承諾作出之前。在承諾作出之前。D、要約的撤回給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過、要約的撤回給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；要約的撤銷給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承失責(zé)任；要約的撤銷給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。擔(dān)違約責(zé)任?！舅伎碱}】【思考題】4、甲公司向乙公司發(fā)出傳真、甲公司向乙公司發(fā)出傳真，稱：，稱：“現(xiàn)有現(xiàn)有XX型號水泥一批，價格優(yōu)惠，每噸僅型號水泥一批，價格優(yōu)惠，每噸僅200元；存元；存貨不多，預(yù)購從速貨不多，預(yù)購從速”。乙公司隨即回電（傳真。乙公司隨即回電（傳真）：）：“需水泥需水泥50噸，于噸，于7月月9日在貴公司處日在貴公司處提貨。提貨?！奔坠玖⒓椿貜?fù)甲公司立即回復(fù)“同意，但同意，但7月月9日周日周末，