量刑程序形態(tài)的追問與設(shè)計

1、    量刑程序形態(tài)的追問與設(shè)計肖波  單人俊【學(xué)科分類】刑事訴訟法【出處】法學(xué)2010年第11期【關(guān)鍵詞】量刑程序【寫作年份】2010年【正文】    以充滿正當精神的程序規(guī)則保障量刑權(quán)利，以符合科學(xué)理性的程序設(shè)計實現(xiàn)量刑公正，已經(jīng)成為量刑改革的基本共識。但關(guān)于量刑改革的具體方向卻是仁者見仁、智者見智。大多數(shù)學(xué)者認為量刑建議權(quán)是訴權(quán)，量刑建議是一項獨立的訴訟請求，應(yīng)當采用控辯對抗的庭審方式，以公訴僅制約量刑權(quán)，將量刑程序構(gòu)建為一場獨立（隔離）的量刑訴訟，最終實現(xiàn)“訴訟狀態(tài)的回歸”。我們認為，從

2、本質(zhì)上說，量刑程序是一種相對獨立的、職權(quán)式的聽證程序。為了探索符合量刑活動一般規(guī)律并能夠與我國法制環(huán)境和程序制度良好契合的量刑程序，需要對量刑建議權(quán)與量刑權(quán)的關(guān)系、量刑事實的調(diào)查與證明、量刑程序的結(jié)構(gòu)與形態(tài)等諸多基本理論問題作進一步的梳理，據(jù)此設(shè)計合理的量刑程序。一、量刑建議的性質(zhì)-是獨立之訴還是參考建議訴權(quán)理論是大陸法系國家現(xiàn)代訴訟法的重要基石。在對抗式的訴訟模式中，訴訟的雙方基于平等的訴權(quán)，各自針對訴訟請求提出抗辯，法院對訴訟請求作出成立與否的判斷。由此，不告不理、證明責任、兩造平等、居中裁判等審判原理得以確立，并深刻決定著審判的范圍、證明的方式、庭審的結(jié)構(gòu)、裁判的效力。從刑事訴權(quán)的角度看

3、，公訴事實與罪名必然是案件的訴訟標的；當事人通過刑事訴權(quán)的行使來確定審判對象，制約法官裁判的范圍，形成法庭雙方辯論的焦點，從而達到制約裁判權(quán)、保障辯護權(quán)、增強法庭對抗和糾紛解決的目的。這是刑事訴權(quán)制度最重要的功能。具言之，刑事訴權(quán)具有如下特征：首先，刑事訴權(quán)啟動審判權(quán)，強調(diào)不告不理，裁判權(quán)不能依職權(quán)主動行使。其次，刑事訴權(quán)為刑事審判權(quán)劃定邊界。刑事審判權(quán)不得逾越或脫離刑事訴權(quán)請求的范圍，就控辯雙方未提出的事項作出裁判，也不能在庭后另行調(diào)查證據(jù)發(fā)現(xiàn)公訴機關(guān)未起訴之事實。第三，訴權(quán)平等。在刑事訴訟中強調(diào)被告人有相應(yīng)的辯護權(quán)，控辯之間訴訟地位平等均衡。第四，作為一項救濟性權(quán)利，訴權(quán)是一系列運動的、完

4、整的“權(quán)利束”，其外延包括起訴（應(yīng)訴）權(quán)、指控（抗辯）權(quán)、上訴（抗訴）權(quán)、申訴權(quán)。這些權(quán)利也是識別訴權(quán)主體（即當事人）是否適格的標志。根據(jù)訴權(quán)理論，刑事訴訟主要是控辯審三方圍繞被告人行為是否構(gòu)成犯罪的指控而參加訴訟、解決紛爭、尋求救濟的過程。（一）量刑建議權(quán)是參與權(quán)而非訴權(quán)根據(jù)訴權(quán)理論，量刑建議并非一項獨立的訴訟請求而僅是一項建議，量刑建議權(quán)并非是一種訴權(quán)而是參與權(quán)。量刑并非一場獨立的訴訟，而是定罪以后訴訟活動的自然延伸。1從效力上看，量刑建議不具有法律拘束力。參與量刑程序的各方均有發(fā)表量刑建議和意見的權(quán)利，量刑建議僅是一種參考意見。從兼聽則明的角度，量刑建議具有參考價值，但它無法劃定量刑程序

5、的審理范圍，對法院的量刑活動不具有法律上的約束力。法院需依據(jù)查明的量刑事實然后決定具體量刑。許多量刑事實在起訴時還沒有查明，在起訴時就要求公訴機關(guān)提出精準的量刑建議是不現(xiàn)實的；定罪以后進行量刑時，許多量刑信息來自公訴機關(guān)以外的人員和機構(gòu)，要求公訴機關(guān)像審判機關(guān)一樣思維、提出確定的量刑建議也是不大現(xiàn)實的。無論公訴機關(guān)還是被害人、被告人、社區(qū)矯正機構(gòu)，都無法提出一個明確的量刑幅度、刑罰方式，也無法要求法院就在其中確定刑罰，或簡單回答該主張“成立”還是“不成立”。量刑建議即使是一個比較狹窄的量刑幅度，不論從規(guī)范還是法理的角度看，它都缺乏對法院的訴訟約束力。法院在量刑過程中需要根據(jù)庭審中實際掌握的事實

6、，聽取各方意見之后，合理選擇刑罰的種類、幅度、長短、執(zhí)行方式，不受量刑建議的拘束。這是量刑所依據(jù)事實的特點、刑罰體系的復(fù)雜性和刑罰個別化的要求所決定的。即使是在量刑建議制度較為發(fā)達的國家，法官實際判處的刑罰與檢察官提出的量刑建議不一致的情況也是大量存在的。在德國，一項調(diào)查表明，在570個案件中，與檢察官建議的刑罰相比，法院判刑較重的占8，較輕的占63。即使是采取定罪量刑分離模式的英美法系，量刑仍然是法官傳統(tǒng)的自由裁量權(quán)行使領(lǐng)地，控辯雙方雖然可以就量刑展開辯論，但是對法官的量刑很少直接明確建議。雖然在辯訴交易中控方可以提出明確的量刑建議，這時的量刑建議也被認為僅有“道義上的拘束力”，法官出于維護

7、辯訴交易成果的立場考慮，一般不會撤銷已經(jīng)達成的量刑協(xié)議，但仍然有權(quán)審查和撤銷該量刑建議。2從程序上看，檢察機關(guān)量刑建議并非量刑程序的啟動器。量刑是法官的職權(quán)，量刑權(quán)的啟動不以檢察官提出量刑建議為前提，不受不告不理審判原則的限制。法律賦予法院決定刑罰的終局性權(quán)力。法院在確定罪名后量刑，不僅是一種法定權(quán)力，也是一種法定義務(wù)。量刑具有公法性質(zhì)，不受控辯雙方當事人意思表示的限制。如果檢察官、被告人、被害人、社區(qū)矯正機構(gòu)沒有提出量刑建議，法官就要自己發(fā)現(xiàn)量刑事實，最終確定刑罰。實踐中，法官的量刑權(quán)體現(xiàn)出一種積極的職權(quán)主義姿態(tài)，與訴權(quán)和審判權(quán)之間的關(guān)系異質(zhì)。3從內(nèi)容上看，量刑建議權(quán)不具備訴權(quán)的要素。訴權(quán)包

8、括訴的提起權(quán)（起訴權(quán)）、訴的實現(xiàn)權(quán)（抗辯權(quán)）、訴的救濟權(quán)（上訴權(quán)和申訴權(quán)）。在訴權(quán)理論中，僅利益攸關(guān)的當事人有權(quán)提出訴訟請求、享有訴權(quán)；而在量刑聽證中，量刑建議不是專屬于檢察機關(guān)的權(quán)力，控辯雙方、被害人、緩刑官等量刑參與各方均可發(fā)表量刑建議和意見，如果量刑建議權(quán)是訴權(quán)，那么除控辯雙方外，提出量刑意見的緩刑考察官員和被害人等也應(yīng)該擁有對量刑判決的上訴權(quán)、申訴權(quán)。但法律并未賦予被害人、緩刑官相應(yīng)訴訟權(quán)利。此時，量刑建議權(quán)無法起到訴權(quán)所具有的識別訴訟主體、確定管轄、決定案件證明對象等重大事實的作用。（二）量刑權(quán)是裁量權(quán)而非判斷權(quán)為什么量刑建議無法成為一項具有法律約束力的獨立訴訟請求呢？究其根本，在于

9、量刑活動是一種法官的裁量選擇活動而不是推理判斷活動；量刑權(quán)是一種裁量權(quán)而非判斷權(quán)。一般而言，司法權(quán)是一種裁判性權(quán)力，但是刑事審判中，定罪權(quán)與量刑權(quán)卻又有差別。法官在進行定罪時運用的是典型的判斷權(quán)，因為被告人是否構(gòu)成犯罪是一個典型的三段論式判斷題，僅需要法官或者陪審團根據(jù)法律規(guī)定的大前提、案件事實小前提進行邏輯推理，作出“是”還是“不是”犯罪的判斷，除此以外裁判者不能作出第三種答案。而量刑不同，量刑的各種價值目標交織，量刑的事實依據(jù)紛繁復(fù)雜，量刑方法、步驟和情節(jié)適用的法律規(guī)定概括模糊，這就決定了量刑是一個開放、不確定的結(jié)論，量刑必需依靠法官的自由裁量權(quán)。自由裁量的本質(zhì)是選擇，量刑的過程就是法官不

10、斷選擇的過程。首先，刑罰目的的多重性決定了刑罰的不確定性。當代法治理念要求刑罰具有報應(yīng)、威懾、剝奪（犯罪能力）和復(fù)歸（社會）四重價值目標，法官在決定刑罰時應(yīng)當根據(jù)刑事政策選擇相應(yīng)的一個或多個價值目標及其相應(yīng)的刑罰手段。不同的價值選擇、不同時期的刑事政策就會產(chǎn)生不同量刑結(jié)果。其次，量刑的事實基礎(chǔ)決定了刑罰的開放性。現(xiàn)代各國普遍采用合并主義的立場，包含犯罪事實在內(nèi)的其他犯罪前、犯罪后的一切有助于實現(xiàn)刑罰目的的資料，都可以作為量刑基礎(chǔ)。法官需要盡可能地了解被告人的反社會性資料，這些信息來源可能無法窮盡。第三，刑法規(guī)定的概括性決定了刑罰的可選擇性。各類法定情節(jié)具有相對性，需要法官選擇適用。例如立功、自

11、首、未遂等各種法定的可以從輕、減輕情節(jié)，首先需要法官在定性層面上決定是從輕適用還是減輕適用，然后在定量層面上決定減輕多少刑罰量。最后，量刑的步驟過程決定了最終刑罰的差異性。量刑是“依法決定對犯罪分子是否判處刑罰、判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動”。在數(shù)罪并罰的情況下，還要決定如何合并執(zhí)行。在量刑的過程中，法官量刑的每一個步驟都需要仔細衡量案情，俯仰斟酌。正如學(xué)者所言，“刑事訴訟，事關(guān)人命、自由、國家目標以及社會正義，與民商法相比較更需要保留基于人格修養(yǎng)的心證以及感化的余地，也更難于進行數(shù)碼機械化的技術(shù)處理。”量刑的過程是一個定性與定量結(jié)合的過程，無法排斥法官的個人選擇與裁

12、量。量刑結(jié)果的不確定性和法官自由裁量權(quán)的制度設(shè)計，深深根植于人性對未知世界的探索和思考之中；消滅了裁量和選擇的權(quán)利，就同時消滅了法官作為一個能動主體和“自動售貨機式”辦案機器的差別。由此，我們反對過于精細和過分訴訟化的量刑建議。檢察機關(guān)的量刑建議只是公訴方的量刑主張，體現(xiàn)其代表國家的一種求刑態(tài)度，而不是量刑程序?qū)徖淼脑V訟標的，不具有法律約束力。法官量刑應(yīng)當參考但不受量刑建議所限。于此同時，檢察機關(guān)對量刑的法律監(jiān)督亦不應(yīng)與量刑建議相銜接，而是應(yīng)當以法院量刑是否合法、適當為標準。公訴機關(guān)也不宜將量刑建議是否被采納作為內(nèi)部考核指標。二、量刑事實的查明-嚴格證明還是自由證明（一）交叉詢問的證據(jù)調(diào)查方式

13、不再適用于量刑調(diào)查實體真實的查明，是刑事訴訟法的基本目的。但定罪所依據(jù)的事實和量刑所依據(jù)的事實是有差異的。量刑事實不僅包括反映社會危害程度的犯罪事實，還包括反映人身危險性的案件事實。后者又被稱為狹義的量刑事實（僅在量刑階段才會被考慮并需要在量刑審理中調(diào)查的事實），通常包括三個方面：一是被告人的犯罪前后的情節(jié)，包括被告人的犯罪動機與原因、認罪態(tài)度、慣犯、退贓等各種事實信息；二是被告人的個人情況，包括一貫表現(xiàn)、前科劣跡等；三是被害人的情況，包括被害人受犯罪侵害的情況、受害后果、獲得經(jīng)濟賠償?shù)那闆r及其所表現(xiàn)出的懲罰欲望等。當然，上述量刑信息幾乎是不可能被窮盡的，個案中還會呈現(xiàn)出不同的資料形態(tài)與證據(jù)方

14、式。對上述狹義量刑事實的調(diào)查方式，無法采取定罪證據(jù)所采用的交叉訊問或嚴格庭審質(zhì)證的方式進行，只能采取相對自由的辯論質(zhì)詢式的方式展開。首先，這取決于量刑調(diào)查的目的。與犯罪事實及其相關(guān)證據(jù)的特點是現(xiàn)實性和確定性不同，量刑事實調(diào)查需要了解被告人的人身危險性或再犯的可能性。從哲學(xué)范疇看，可能性有別于現(xiàn)實性，它是可能發(fā)生但現(xiàn)在沒有發(fā)生的事實的概率?？赡苄缘拇笮∨c量刑證據(jù)資料之間無法建立那種定罪事實和證據(jù)之間確定、排他性的聯(lián)系，法官憑借經(jīng)驗和心證，在掌握盡可能多的信息后對罪犯的再犯可能性和反社會性進行判斷。其次，這取決于量刑證據(jù)材料的形式。從證據(jù)材料的種類上看，反映被告人一貫表現(xiàn)、家庭狀況等相關(guān)個人信息的

15、證人意見等證據(jù)均是意見證據(jù)，反映一種不特定的態(tài)度、看法或傾向性，無法適用交叉訊問式的反駁與質(zhì)證。在刑事訴訟理論中，質(zhì)證權(quán)和直接言辭審理原則以及傳聞法則聯(lián)系密切，一般認為質(zhì)證權(quán)的行使至少包含質(zhì)證雙方“到場”、“面對面”這兩項要求。在量刑中廣泛使用的社會調(diào)查報告系傳聞證據(jù)，作出量刑調(diào)查的緩刑官員并未親身經(jīng)歷被告人的成長經(jīng)歷，只是從他人處了解到相關(guān)信息，因此控辯雙方無法要求所有親自見證被告人一貫表現(xiàn)的人到庭展開質(zhì)證。從證據(jù)數(shù)量上看，大量的狹義量刑材料將使交叉訊問式的庭審調(diào)查不堪重負。所以各國量刑程序均不采用交叉訊問或者直接言辭的證據(jù)調(diào)查方法調(diào)查量刑事實。在美國威廉姆斯訴紐約案中，聯(lián)邦最高法院強調(diào)，歷

16、史實踐和量刑的復(fù)歸目標都說明“審判和量刑程序中適用不同的證據(jù)規(guī)則”，“鑒于緩刑報告所提供的信息涵蓋了被告人生活的方方面面，在公開法庭上對這些信息進行交叉詢問完全是不現(xiàn)實的，如果不是不可能的話?！痹诖税钢?，美國聯(lián)邦最高法院明確了使用未經(jīng)交叉詢問的庭外證言的合法性，這種證言在定罪審判中因違反憲法規(guī)定的對質(zhì)條款而無效。法官進而確認，“在北美殖民地成為一個國家之前和之后，這個國家的法院就允許法官在量刑時考慮范圍廣泛的證據(jù)，包括庭外陳述。”將對質(zhì)條款適用于量刑，將會使許多現(xiàn)行的量刑程序無效。因此，所有考慮這一問題的聯(lián)邦上訴法院都認定，對質(zhì)條款對傳聞證據(jù)的限制不適用于量刑。（二）狹義量刑事實的證明屬于自由

17、證明從定罪審理時的交叉訊問或直接、言辭的調(diào)查方式轉(zhuǎn)變?yōu)榱啃屉A段較為寬松的調(diào)查方式，這標志著量刑審理程序是自由證明的方式。所謂嚴格證明和自由證明，系大陸法系刑事訴訟法的概念。在犯罪事實查明和定罪程序階段，證據(jù)調(diào)查采用嚴格證明方法。在英美法系國家，雖然并無嚴格證明與自由證明的概念，但對定罪和量刑實質(zhì)上也采取的是迥然不同的證明方法。二者的區(qū)別大致可作如下區(qū)分。1證據(jù)的種類。定罪證據(jù)必須是法律規(guī)定的證據(jù)種類，否則不具備證據(jù)資格，遑論進入庭審調(diào)查的視野。如德國法規(guī)定就嚴格證明方法而言，必須受到“有關(guān)法定證據(jù)之限制”，而只有在自由證明中，某些在嚴格證明中不具證據(jù)能力之證據(jù)，例如品格證據(jù)、意見證據(jù)、傳聞證據(jù)

18、、社會調(diào)查報告等量刑需要的信息通常才會被允許使用。2證明的方法。在英美法系，如果證據(jù)沒經(jīng)過交叉詢問程序質(zhì)證，會被認為非法剝奪另一方的質(zhì)證權(quán)，從而違背關(guān)于正當程序的基本要求。在大陸法系，有學(xué)者將德國刑事訴訟法上嚴格證明的法定調(diào)查程序總結(jié)為：附隨于各種法定證據(jù)形式的法定調(diào)查形式，以及共同適用的法定調(diào)查程序，后者主要包括審判期間所應(yīng)遵循的直接原則、言詞原則與公開原則。而量刑程序采用法官依職權(quán)主動調(diào)查、各方輪流發(fā)表量刑答辯意見的方式進行。3證明的標準。排除合理懷疑的定罪證明標準在量刑程序中并不適用，就自由證明而言，“在許多案例中對此只需有純粹的可使人相信之釋明程度即已足。”即以“可能性”作為判斷證據(jù)指

19、向之事實是否存在的標準。在麥克米蘭訴賓夕法尼亞州一案中，美國聯(lián)邦最高法院明確闡述道：“量刑法庭傳統(tǒng)上聆訊證據(jù)和認定事實是根本沒有任何關(guān)于證明責任的規(guī)定。”一般情況下，“僅要求以優(yōu)勢證據(jù)（即可能性大于不可能性）證明量刑事實的制度符合正當程序。”4證據(jù)規(guī)則。定罪與量刑有著截然不同的證據(jù)規(guī)則。在量荊聽證環(huán)節(jié)，刑事證據(jù)法發(fā)揮作用的前提不復(fù)存在了。諸如非法證據(jù)排除規(guī)則、口供自愿法則、傳聞證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則等在內(nèi)的一系列證據(jù)規(guī)則不再發(fā)揮作用。較為寬松的證據(jù)規(guī)則，從根本上是為了確保法官在做出量刑裁決方面獲得更為廣泛的事實信息?；诖?，量刑事實的調(diào)查可以采用相對寬松的方式，例如量刑參與各方各自闡述量刑建議

20、和意見，同時出示相關(guān)的書證、物證以及社會調(diào)查報告。某些庭后產(chǎn)生的證據(jù)，如被告人和被害人之間的賠償、和解協(xié)議等證據(jù)，法官也可以通過電話征求控辯雙方意見的方式，或者親自到被告人、被害人生活社區(qū)調(diào)查、核實相關(guān)情況，獲得量刑信息，對這些證據(jù)材料，法官可以不必再另行經(jīng)過嚴格的庭審質(zhì)證、恢復(fù)庭審調(diào)查。從性質(zhì)上看，英美國家的量刑程序是量刑法官基于各方提供的量刑信息和意見而進行的聽證決策過程。量刑程序采用輪流發(fā)表意見并同時出示證據(jù)材料的方式進行，不再采取定罪裁判時必須的嚴格證據(jù)調(diào)查方式。這是符合自由證明與嚴格證明的訴訟原理的。三、量刑程序的結(jié)構(gòu)-控辯對抗還是協(xié)作參與由于交叉詢問的證據(jù)調(diào)查方式不再適用，而法官需

21、要更加廣闊的視野和廣泛的渠道了解盡可能多的量刑信息，所以控辯對抗的庭審結(jié)構(gòu)在量刑審理中將不再延續(xù)。美國學(xué)者評述量刑程序時注意到，與之前的裁判程序相比，量刑是“完全不同的一鍋魚”，刑事訴訟中許多特定的權(quán)利和程序適用于量刑，但幾乎也有同樣多的權(quán)利和程序不適用于量刑。從程序正義的角度來看，在量刑程序中應(yīng)確保所有與量刑結(jié)果有利害關(guān)系的人，都可以充分地、有效地參與到量刑的決策過程中，不僅對量刑結(jié)果發(fā)表各自的意見，充分闡明本方的事實根據(jù)和法律根據(jù)，而且還可以對對方的量刑觀點進行反駁和辯論，這是符合“參與”這一程序正義最低標準的?！皡⑴c”（participation），是指“一種行為，政治制度中的普通成員通

22、過它來影響或試圖影響某種結(jié)果”。美國學(xué)者富勒認為，“參與”是滿足程序正義最重要的條件，表現(xiàn)于行政、立法活動之中，但司法具有典型性。各方平等參與庭審，當事人與法官之間的關(guān)系不再是訴權(quán)制約審判權(quán)的關(guān)系。量刑程序呈現(xiàn)出的是法官依職權(quán)主導(dǎo)下的，量刑各方平等參與、多方協(xié)作、相互博弈的結(jié)構(gòu)。法官依職權(quán)主導(dǎo)量刑程序決定量刑。從訴訟功能角度來說，量刑法官與事實裁判者的角色定位有著顯著的區(qū)別。法官在量刑中積極、全面地查明量刑相關(guān)事實，不受“不告不理”、“無罪推定”等訴訟原則的制約。法官的職能就是在聽取各方量刑材料、信息、意見的基礎(chǔ)上做出量刑決斷并說理。按照前聯(lián)邦最高法院大法官布萊克的說法，事實裁判者通?！爸魂P(guān)注

23、被告人是否犯下特定的罪行”，證據(jù)規(guī)則的設(shè)計旨在達到對事實認定過程的“精密限制”，以保證證據(jù)材料能夠與爭議事實具有實質(zhì)上的相關(guān)性?？菩谭ü賱t不受此限，而應(yīng)“盡可能地獲得與被告人有關(guān)的生活或者性格特征材料”。布萊克強飼指出：“如果我們將信息的獲取途徑僅僅局限于在定罪階段的法庭審理環(huán)節(jié)上，那么，法官意圖做出的明智的科刑判決所依據(jù)的大部分信息都將無從獲得”定罪權(quán)是消極、被動、中立的，而量刑權(quán)卻呈現(xiàn)出積極、主動、排他的氣質(zhì)，帶有更為強烈的行政權(quán)力的職權(quán)性傾向。公訴人和被告人及其辯護人是主要的參與者。由于缺乏訴權(quán)的交鋒和交叉訊問調(diào)查方式的改變，與當事人主義高度對抗的控辯式庭審結(jié)構(gòu)相比，控辯雙方的關(guān)系已經(jīng)不

24、再如定罪程序那樣劍拔弩張，鋒芒相向。公訴人在協(xié)作式量刑程序中是一個提出量刑建議的參與者。作為定罪請求者，公訴人量刑請求的愿望比其他參與方更為強烈；但作為國家法律的代言人，公訴方負有客觀性義務(wù)，一般關(guān)注法定的量刑情節(jié)和犯罪事實以及庭審中被告人的認罪態(tài)度等。當被告人沒有律師幫助或者認罪的情況下，公訴人要全面注意被告人罪重、罪輕的事實。即控辯雙方在量刑中亦具有協(xié)作互補關(guān)系。被告人系量刑程序的利益攸關(guān)方，享有對量刑資料的知情權(quán)、異議權(quán)以及獲取律師幫助權(quán)；有權(quán)參與量刑答辯，提出相關(guān)的量刑意見和證據(jù)材料。被害人與中立調(diào)查機構(gòu)（社區(qū)矯正官或者緩刑官）的獨立參與地位也標志著控辯對抗的庭審結(jié)構(gòu)不再延續(xù)。在定罪審

25、判中，為適應(yīng)控辯對抗的當事人主義審理模式，被害人更多地作為公訴人的證人參與庭審，缺乏自己獨立的訴訟主張。而在量刑程序中，被害人是作為和公訴人、被告人一樣有平等量刑建議權(quán)的主體參與量刑程序，可以獨立發(fā)表量刑意見，而非控方的附屬角色?？剞q雙方對被害人也不再進行交叉詢問。刑事被害人是犯罪行為的直接受害者，是犯罪行為所造成的人身損害、財產(chǎn)損害及精神損害的直接承受者。作為犯罪行為的直接承受者，被害人都有對犯罪人追究刑事責任的強烈愿望，應(yīng)當允許其對量刑程序有所參與，以便能夠通過公開程序反映其對于量刑的意見，從而也有利于強化其對量刑結(jié)論公正性的認同度。在量刑聽證程序中，中立調(diào)查機關(guān)（緩刑官）也是相對獨立的量

26、刑參與方，是法庭量刑信息的重要來源，可以受法官委托出具量刑前報告，發(fā)表量刑意見，不再是控方或者辯方的證人；控辯雙方也不再對出庭的緩刑考察人員進行交叉訊問。在量刑聽證中，法官可以命令緩刑官員宣讀量刑前報告。在必要情況下，量刑前報告的制作者也可以被傳喚出庭作證。中立調(diào)查機關(guān)的加入使控辯對抗的訴訟色彩趨于淡薄。綜上，量刑程序的結(jié)構(gòu)是和量刑有關(guān)的主體共同參與、多方協(xié)作、共同協(xié)助法官做出正確刑罰裁量的聽證式程序結(jié)構(gòu)。雖然符合正當程序的一般特征，被告人、被害人等可以獲得程序權(quán)利的保障，但是量刑程序強調(diào)的是訴訟各方的參與性，而非對抗性；在本質(zhì)上屬于職權(quán)式，而非當事人推動式。四、鑲嵌式的量刑聽證程序模式之設(shè)計

27、正是基于量刑建議的非訴訟本質(zhì)、量刑活動的職權(quán)特質(zhì)、自由證明的調(diào)查方式、多方協(xié)作的程序結(jié)構(gòu)，量刑程序應(yīng)該采取聽證式的程序形態(tài)。量刑聽證程序需要一定的獨立，唯此才能體現(xiàn)與定罪程序不同的事實基礎(chǔ)、證明方式、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟形態(tài)，完成對量刑的控制，實現(xiàn)對量刑正義的追求。但是正是基于量刑事實與定罪事實的重合性、量刑活動的依附性以及參與主體的承繼性，量刑程序的獨立又具有相對性，不能與定罪程序完全隔離。這是量刑程序的一般規(guī)律，我們應(yīng)該將此作為建設(shè)量刑程序的共識。目前，我國量刑程序改革大都延續(xù)定罪程序中的控辯對抗式庭審結(jié)構(gòu)，將庭審訊問、庭審質(zhì)證、庭審辯論均一分為二，先就犯罪事實進行訊問、質(zhì)證、辯論，再就量刑事實

28、進行訊問、質(zhì)證、辯論。這樣的做法無疑增加了訴訟成本，忽視了量刑程序的本質(zhì)特征。同時，完全隔離式的量刑程序在定罪以后仍然采取控辯對抗的訴訟式庭審結(jié)構(gòu)，與上述交錯式的量刑程序僅是適用階段上的差別，并無程序形態(tài)的深刻區(qū)分，且在實踐中面臨全面普及的難題。因此，我國相對獨立量刑程序的基本框架應(yīng)當是，在現(xiàn)行刑事訴訟結(jié)構(gòu)中適時嵌入相對獨立的量刑聽證程序?！胺ㄖ蔚睦硐氡仨毬鋵嵉骄唧w的制度和技術(shù)層面。沒有具體的制度和技術(shù)保障，任何偉大的理想都不僅不可能實現(xiàn)，而且可能出現(xiàn)重大的失誤?！边@句話或可成為我們構(gòu)建量刑程序的注腳。量刑程序的設(shè)立需要考慮量刑活動規(guī)律、現(xiàn)有法制資源和現(xiàn)行司法實踐。故而，我們將量刑審理程序統(tǒng)一

29、設(shè)置于法庭定罪辯論程序之后、被告人最后陳述之前，作為法庭辯論程序的一部分，即設(shè)立以量刑辯論為形式的量刑聽證程序。設(shè)置量刑辯論程序后的刑事審判程序，在法庭調(diào)查階段，仍由公訴機關(guān)按照現(xiàn)有模式就犯罪事實進行舉證，對屬于量刑事實的基本犯罪事實和自首、立功等法定量刑情節(jié)，均在法庭調(diào)查階段通過舉證、質(zhì)證方式予以調(diào)查。而在法庭辯論階段則分為定罪辯論和量刑辯論兩個階段。定罪辯論結(jié)束后進行量刑辯論程序，量刑各方一并陳述影響量刑的其他事實（酌定量刑情節(jié)）和量刑意見。量刑辯論程序不區(qū)分量刑事實調(diào)查和量刑辯論。控辯雙方均可以在量刑辯論階段宣讀和提交證明其他量刑事實的材料，歸納經(jīng)過法庭調(diào)查的全部與量刑相關(guān)的事實和情節(jié)，

30、并提出對量刑的具體建議和意見，相互進行辯論。對于證明酌定量刑情節(jié)和與被告人量刑相關(guān)的個人信息的材料，則可在量刑辯論階段一并調(diào)查，并在聽取庭審各方意見后作為量刑依據(jù)。在庭審前產(chǎn)生的此類證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示；對于庭審后產(chǎn)生的個別量刑材料，法官可以在征詢控辯雙方意見后，視情況決定是否再次開庭進行量刑答辯，并在判決書中進行表述。如此量刑答辯程序符合自由證明的基本原理和聽證程序的本質(zhì)規(guī)律，且結(jié)合了現(xiàn)階段審判工作的實際情況。這樣就賦予量刑審理程序統(tǒng)一的、以量刑答辯為內(nèi)容的量刑聽證程序模式。不論是認罪案件還是不認罪案件，量刑均只在一個量刑辯論階段完成。如果是被告人對定罪無爭議的兩簡程序，進入辯論階段后可直接

31、進行量刑辯論。對于被告人不認罪案件，如果被告人和辯護人愿意發(fā)表量刑意見的，可在法官引導(dǎo)下進入量刑辯論程序，并不影響其對定罪問題的辯護。被告人不認罪且堅持在定罪前不進行量刑辯論的，如果合議庭評議后或者經(jīng)審委會討論后認為確實構(gòu)成犯罪的，可在合議庭對被告人作出明確的有罪釋明之后進行量刑辯論。量刑聽證理論還可指導(dǎo)我們在裁判文書中對量刑的表述。刑事裁判文書應(yīng)當著重對量刑建議的理由涉及的情節(jié)認定進行說明，但不應(yīng)比照定罪訴求的論證方式使用單獨篇幅說明各方的量刑建議意見、相予支持的量刑事實證據(jù)及量刑結(jié)論，避免一份裁判文書出現(xiàn)篇幅相當?shù)姆缸镒C明與量刑證明兩個訴訟標的?！咀髡吆喗椤啃げ?，單位為上海市浦東新區(qū)人民法

32、院；單人俊，單位為北京師范大學(xué)法學(xué)院?！咀⑨尅看憩F(xiàn)點參見陳瑞華：論量刑程序的獨立性一種以量刑控制為中心的程序理論，中國法學(xué)2009年第1期。 訴權(quán)理論學(xué)術(shù)林立，但對于訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系、訴權(quán)的功能等問題認識基本一致，相關(guān)刑事訴權(quán)的理論梳理可參見汪建成、祁建建：論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入，中國法學(xué)2002年第6期；李揚：三論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入刑事訴因制度研究，政法論壇2009年第2期。 參見勞思·羅科信：刑事訴訟法，吳麗琪譯，法律出版社2004年版，第68頁。 陳嵐：西方國家的量刑建議制度及其比較，法學(xué)評論2008年第1期。 參見約書亞·德雷斯勒等：美國刑事訴訟法

33、精解（第2卷·刑事審判），魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第322324頁。 例如德國刑法第46條、美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第32條C項、我國臺灣地區(qū)“刑法”第57條、日本刑法改正草案第48條對量刑事實的范圍也都作了詳細的列舉式規(guī)定。 因為量刑情節(jié)具有相對性，不同的人站在不同的立場可以對量刑情節(jié)作出不同的解讀，法官對量刑情節(jié)的判斷受很多復(fù)雜因素的影響。參見周光權(quán)：量刑程序改革的實體法支撐，法學(xué)家2010午第2期。 高銘暄、馬克昌主編：刑法學(xué)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第271頁。 張明楷：刑法學(xué)第3版，法律出版社2007年版，第426頁以下。 季衛(wèi)東：電腦量刑辨證現(xiàn)，政法論壇2007年第1期。 對相對量刑情節(jié)的描述大同小異，代表觀點同前注，陳瑞華文。 參見陳永生：論辯護方當庭質(zhì)證的權(quán)利，法商研究2005年第5期。 Williams vNew York，337US241（1949） 同上注。 “用有證據(jù)能力的證據(jù)并且經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序作出的證明，叫嚴格的證明；其他的證明，叫自由的證明?！薄白杂傻淖C明是不需要嚴格證明的