勞動合同法講義

1、HR講義 新勞動合同法1、對于企業(yè)和勞動者雙方來說, 勞動合同法更側(cè)重保護(hù)誰的權(quán)益呢?勞動合同法 是應(yīng)該向勞動者傾斜, 還是應(yīng)該對勞動者和用人單位雙方的權(quán)益并重平等保 護(hù),一直是充斥于立法整個過程的問題。最終, 勞動合同法與勞動法相比,在“保護(hù)勞 動者的合法權(quán)益”的地位表述順序上稍有改變。勞動法第 1條為:“為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,調(diào)整勞動關(guān)系,建立和維護(hù)適應(yīng)社會主 義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步,根據(jù)憲法,制定本法。 ”勞動合同法 第 1條規(guī)定:“為了完善勞動合同制度, 明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利 和義務(wù),保護(hù)勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,制定本法。 ”由

2、此可見, 勞動合同法 在明確勞動者和用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)并重規(guī)范基礎(chǔ)上, 又 特別提出了對勞動者的合法權(quán)益予以保護(hù)?？梢哉f,相對于勞動法來說, 勞動合同法作 了“有限度的讓步” 。2、 勞動合同法的適用范圍是什么?勞動合同法第 2條規(guī)定了該法的適用范圍:即與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、 履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下 4種類型:(1中國境內(nèi)的企業(yè); (2個體經(jīng)濟(jì)組織; (3民辦非企業(yè)單位; (4與勞動者建 立勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。而勞動法的適用范圍僅包括 3種類型:1、中國境內(nèi)的企業(yè); 2、個體經(jīng)濟(jì)組織; 3、與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會

3、團(tuán)體。可見,在用人單位的適用范圍上, 勞動合同法比勞動法多了一個“民辦非企 業(yè)單位” ,顯然又比勞動法前進(jìn)了一步。因此,不管是國家機(jī)關(guān)還是事業(yè)單位,不管是以營利為目的的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織,還 是以非營利為目的的社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位,只要與勞動者建立了勞動關(guān)系,就應(yīng)當(dāng)簽定 勞動合同。而只要簽定勞動合同,都要依照勞動合同法執(zhí)行。3、什么是“民辦非企業(yè)單位”?所謂 “民辦非企業(yè)單位” , 根據(jù)國務(wù)院頒布的 民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例 規(guī)定, 它是指企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的,從事 非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。在我國現(xiàn)行體制下,民辦非企業(yè)單位和社

4、會團(tuán)體、基金會 一樣,其實(shí)質(zhì)均為民間組織的一種形式。因此, 勞動合同法 實(shí)施以后, 作為民間組織的民辦非企業(yè)單位與其聘用的員工建立勞動關(guān) 系后,必須依照勞動合同法的規(guī)定簽訂勞動合同。4、事業(yè)單位在編制外招用勞動者,必須簽勞動合同嗎?現(xiàn)實(shí)生活中,一些事業(yè)單位在編制外招用勞動者,經(jīng)常不與招用的勞動者訂立勞動合同 或者聘用合同。因此,這些勞動者往往既不能享受國家有關(guān)人事管理政策規(guī)定的權(quán)利,也很難 依據(jù)勞動法維護(hù)自身權(quán)益。勞動合同法第 2條第 2款規(guī)定:國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞 動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行。也就是說,今后,只要上述單位與勞動者建

5、立了勞動關(guān)系,就得依照本法簽訂勞動 合同。5、用人單位訂立哪些規(guī)章制度必須要與職工協(xié)商?根據(jù)勞動合同法第 4條規(guī)定,用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作 時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉 及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出 方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中, 工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)? 有權(quán)向用人單位提出, 通過協(xié)商予以修改完善。通過以上條款可以看出,該法特別規(guī)定了職工或者工會對用人單位規(guī)章制度提出異議的權(quán)利。較之勞動法的規(guī)定相比,不僅進(jìn)一步明

6、確和擴(kuò)大了規(guī)章制度的范圍,而且對規(guī)章制 度的制定、修改、實(shí)施都作出了明確的規(guī)定。6、勞動者到新單位后,什么時候開始簽勞動合同?勞動合同法 第 7條規(guī)定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。 用人單 位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。 ” 第 10條規(guī)定:“建立勞動關(guān)系, 應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 ” 根據(jù) 勞 動法的規(guī)定,勞動關(guān)系的建立以訂立勞動合同為主要標(biāo)志。但是,在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多用人 單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現(xiàn)象。在總結(jié)實(shí)踐的基礎(chǔ)上, 勞動合同法調(diào)整了勞動法的有關(guān)規(guī)定,規(guī)定用人單位自實(shí) 際用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系,并特意強(qiáng)調(diào)該勞動合同的形式應(yīng)為“書面”的,這樣 規(guī)定有利于

7、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。7、訂立勞動合同的原則是什么?勞動合同法 第 3條明確了訂立勞動合同的原則包括以下 5方面內(nèi)容:1. 合法; 2. 公平; 3. 平等自愿; 4. 協(xié)商一致; 5. 誠實(shí)信用。而在勞動法第 17條,確立的勞動合同的訂立原則 僅有以下 3方面內(nèi)容:1. 平等自愿; 2. 協(xié)商一致; 3. 不得違法。二者相比, 勞動合同法 增加了 “公平” 、 “誠實(shí)信用” 的規(guī)定。 這樣規(guī)定體現(xiàn)了 “公平” 對于勞動者的現(xiàn)實(shí)意義,而“誠實(shí)信用”對于倡導(dǎo)誠實(shí)美德,促進(jìn)和諧勞動關(guān)系的建立也起到 了積極作用。8、單位的規(guī)章制度必須公示才有效嗎?勞動合同法 第 4條規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞

8、動者切身利益的規(guī)章制度和重 大事項(xiàng)決定公示,或者告知勞動者。 ”因此,今后凡是沒有經(jīng)過公示或告知勞動者的規(guī)章制度, 就不具有規(guī)章制度應(yīng)有的法律效力。9、單位在新職工到崗后一個月內(nèi)簽訂勞動合同可以嗎?勞動合同法第 10條規(guī)定:“已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng) 當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。上述條款強(qiáng)制性地規(guī)定:單位在建立勞動關(guān)系之日起最遲應(yīng)在“一個月”內(nèi)訂立書面勞 動合同。因此,這實(shí)際上是有限度地放寬了訂立勞動合同的時間要求,規(guī)定已建立勞動關(guān)系, 未同時訂立書面勞動合同的,如果在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同,其行為即不 違法。但如果用人單位自用工之日起超過一個月

9、不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,則 應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資 (勞動合同法 第 82條 。 這是對用人單位在自用工之日一 個月內(nèi)未訂立書面勞動合同的處罰措施。10、工會在簽訂勞動合同中能起到什么作用?在自 2008年 1月 1日實(shí)施的勞動合同法中,工會將發(fā)揮越來越大的作用。 勞動合同法規(guī)定,縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表, 建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機(jī)制,共同研究解決有關(guān)勞動關(guān)系的重大問題。工會應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同,并與用人單位建 立集體協(xié)商機(jī)制,維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。11、用人單位自用工之日起超過一年仍未與勞動者簽勞動合同怎么辦?

10、針對不少用工單位不與勞動者訂立勞動合同的問題, 勞動合同法第 14條規(guī)定,用人 單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位已與勞 動者訂立無固定期限勞動合同, 并應(yīng)在此前的 11個月中向勞動者每月支付二倍的工資。 這是對 未在“一年”內(nèi)與職工訂立書面勞動合同的用人單位的嚴(yán)厲處罰措施,是勞動合同法的一 大亮點(diǎn), 勞動合同法也因此有更強(qiáng)、更實(shí)用的操作性。12、勞動者在應(yīng)聘到一家用人單位時,有哪些知情權(quán)?用人單位招用勞動者時,應(yīng)當(dāng)如實(shí)向勞動者告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè) 危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況。當(dāng)然,用人單位也有權(quán)了 解

11、勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。13、用人單位能扣押勞動者的身份證嗎?用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,用人單位如違反本法 規(guī)定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,并依照有 關(guān)法律規(guī)定給予處罰。此外,單位也不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財 物,如違反本法規(guī)定,以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的,勞動行政部門可責(zé)令用人單 位限期退還勞動者本人, 并以每人 500元以上 2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款; 給勞動者造成損害 的,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。14、大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生提前簽訂勞動合同,勞動關(guān)系從何時起

12、算?根據(jù)勞動合同法第 10條規(guī)定:用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關(guān) 系自用工之日起建立。這種規(guī)定在一定程度上減少了在現(xiàn)實(shí)生活中爭議和糾紛的發(fā)生。比如, 即將畢業(yè)的在校大學(xué)生畢業(yè)前與用人單位提前簽訂了勞動合同,其勞動關(guān)系也只能從其正式上 班之日起計算。15、勞動合同中未約定勞動報酬怎么辦?用人單位未在用工的同時與勞動者訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確 的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未 規(guī)定的,按照同工同酬的原則對勞動者發(fā)放勞動報酬。16、勞動合同分為哪幾種類型?勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一

13、定工作任務(wù)為期限的 勞動合同。固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。比如一 年、兩年、三年,期限是明確的。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,是指用人單位與勞 動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。這種合同在工程建設(shè)方面比較多,工程結(jié) 束合同也就結(jié)束了。無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動 合同。這里需要說明, “無固定期限勞動合同”并不是“鐵飯碗” 、 “終身制” 。有些用人單位不 愿意簽無固定期限勞動合同,認(rèn)為一旦簽了,就要對勞動者長期、終身負(fù)責(zé),如果勞動者偷懶, 用人單位毫無辦法;有的勞動者也認(rèn)為無固定期限勞動合同就意味著終

14、身捆綁在企業(yè)中,喪失 了選擇的機(jī)會,實(shí)際上這是一種誤解。只要出現(xiàn)勞動合同法規(guī)定的情形,不論用人單位還 是勞動者,都有權(quán)依法解除勞動合同。訂立無固定期限勞動合同,可以更有利于促進(jìn)勞動關(guān)系 的穩(wěn)定。17、在單位連續(xù)工作滿 10年可簽無固定期合同嗎?勞動合同法規(guī)定,勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年后,勞動者提出或者同意 續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合 同。同一單位連續(xù)工作十年以上具體是指勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間 斷達(dá)到十年。如有的勞動者在用人單位工作五年后,離職到別的單位去工作了兩年,然后又回 到這個單位工作五年。雖然累計時間

15、達(dá)到了十年,但是期限有所間斷,不符合在“該用人單位 連續(xù)工作滿十年”的條件。此外勞動合同法還規(guī)定,用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂 立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年,可以簽訂無 固定期限勞動合同。18、連續(xù)訂立兩次固定期勞動合同,第三次就可簽無固定期合同嗎?勞動合同法規(guī)定,連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有下列情形發(fā) 生,再續(xù)訂勞動合同,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:(1在試用期間被證明不符合錄用條件的;(2嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(3嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(4 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,

16、對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重 影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;(5 因以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危, 使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或 者變更勞動合同的情形致使勞動合同無效的;(6被依法追究刑事責(zé)任的;(7 勞動者患病或者非因工負(fù)傷, 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作, 也不能從 事由用人單位另行安排的工作的;(8勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。 19、 “第三次簽合同即可簽無固定期合同”的規(guī)定是否限制用人單位的自主權(quán)? 根據(jù)上述 (第 18條 規(guī)定, 用人單位在與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同后, 再次簽訂固定期限的勞動合同時,就意味著下一次只要

17、勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同,就 必須簽訂無固定期限的勞動合同。企業(yè)為了避免簽訂無固定期限的勞動合同,但又能同時保持用工的穩(wěn)定性,防止因頻繁 更換勞動力而加大用工成本,就會延長每一次固定期限勞動合同的期限,從而解決了合同短期 化的問題。有人認(rèn)為,這一項(xiàng)規(guī)定限制了用人單位的用工自主權(quán)。這種認(rèn)識是錯誤的。因?yàn)閯趧雍?同是由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致訂立的,勞動合同的期限長短、訂立次數(shù)都由雙方協(xié)商一致確定, 選擇什么樣的勞動者的決定權(quán)仍掌握在企業(yè)手中。無固定期勞動合同也不是“終身制”的,在法律規(guī)定的條件或是雙方協(xié)商約定的條 件出現(xiàn)時,用人單位可以解除勞動合同。20、單位一年不簽勞動合同,就視為與勞動者訂立

18、無固定期合同嗎?在現(xiàn)實(shí)中,一些用人單位為逃避義務(wù)經(jīng)常有不訂立書面勞動合同的情況發(fā)生。因此勞 動合同法規(guī)定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單 位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。需要注意的是,雖然已經(jīng)視為用人單位與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同,但并不代 表用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂了勞動合同。實(shí)踐中很多用人單位無視法律的規(guī)定,仍然不與勞 動者訂立勞動合同。對于這種情況本法第 81條第 2款規(guī)定:“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定 期限勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者支付二倍的月工資。 ”21、勞動合同該由誰持有?勞動合同法 第 16條規(guī)定:“勞動合同由用人單位與

19、勞動者協(xié)商一致, 并經(jīng)用人單位與 勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 ” 值得一提的是,在現(xiàn)實(shí)生活中,很多單位與勞動者簽訂勞動合同后,將所簽署的兩份勞 動合同全部收回用人單位保存, 甚至只簽訂一份勞動合同, 勞動合同法 用法律的形式明確了 勞動合同文本應(yīng)由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。22、勞動合同必須具備什么條款?根據(jù)勞動合同法第 17條規(guī)定,勞動合同應(yīng)當(dāng) 具備以下基本條款:用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;勞動合同期限;工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);工作時間和休息休假;勞動報酬;社會保險;

20、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。23、與勞動法相比, 勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款增加了哪些內(nèi)容? 勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款與勞動法相比,增加了以下內(nèi)容:增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體的基本情況,應(yīng)當(dāng) 在勞動合同中明確。增加了工作地點(diǎn)條款。原因是實(shí)踐中勞動者的工作地點(diǎn)可能與用人單位住所地不一 致,有必要在訂立勞動合同時予以明確。增加了工作時間和休息休假條款。原因是為了在法定標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上,進(jìn)一步明確該勞 動者具體的工作時間和休息休假

21、安排。增加了社會保險條款。強(qiáng)化了用人單位和勞動者的社會保險權(quán)利義務(wù)意識。增加了職業(yè)危害防護(hù)的條款。 職業(yè)病防治法 規(guī)定:用人單位與勞動者訂立勞動合同時, 應(yīng)當(dāng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、 職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實(shí)告知勞動者, 并在勞動合同中寫明,不得隱瞞或者欺騙。 勞動合同法增加職業(yè)危害防護(hù)的必備條款與職 業(yè)病防治法以上規(guī)定有效銜接。在現(xiàn)實(shí)生活中,勞動者相比用人單位來說是弱勢,在簽訂合同時供勞動者表達(dá)意見、進(jìn) 行選擇的空間非常小。 從這個角度來說, 勞動合同法 增加必備條款的內(nèi)容更有利于保護(hù)勞動 者的利益。24、除了勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款,雙方還可以在勞動合同中約定

22、哪些事項(xiàng)?在用人單位與勞動者之間簽署的勞動合同中,除了勞動合同法規(guī)定的必備條款外, 用人單位與勞動者還可以在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上,在不違反法律規(guī)定的前提下,就試用期、 培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等事項(xiàng)進(jìn)行自主約定。25、與勞動法相比, 勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款刪除了哪些內(nèi)容? 1. 取消了勞動紀(jì)律條款。原因是勞動紀(jì)律屬于用人單位規(guī)章制度, 勞動合同法第 4條 已經(jīng)對用人單位制定、修改勞動紀(jì)律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定,沒有必要在勞動合同中由 用人單位與勞動者個別約定。2. 取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束, 隨意終止勞動合同, 勞動合同法

23、取消了勞動法中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞 動合同的規(guī)定,明確勞動合同終止是法定行為,只有符合法定情形的,勞動合同才能終止。 3. 取消了違反勞動合同的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任條款, 勞動 合同法規(guī)定只有在依法約定的培訓(xùn)服務(wù)期以及競業(yè)限制條款中,用人單位才能與勞動者約定 違約金。26勞動合同中對勞動報酬約定不清怎么辦?勞動合同法第 18條規(guī)定:“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確,引 發(fā)爭議的,用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的,適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同 或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的,實(shí)行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件 等標(biāo)準(zhǔn)的

24、,適用國家有關(guān)規(guī)定。 ”由此可以看出, 如果因勞動合同的關(guān)鍵條款約定不明引發(fā)了爭議, 勞動合同法 還提出 了指引性的解決辦法。這在一定程度上也減少勞動爭議的仲裁、訴訟解決壓力,無論對于勞動 者權(quán)益的保障,還是緩解司法部門因訟累造成的工作壓力方面,都是大有裨益的。27、單位只簽一年勞動合同,試用期三個月可以嗎?解答:這是不對的,如果單位只簽一年勞動合同,試用期不能超過二個月。根據(jù)勞動合同法第 19條規(guī)定,勞動合同期限不同,試用期的長短也不同:勞動合同 期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試 用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試

25、用期不得超過六個月。 勞動合同法同時規(guī)定,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。而且在以 完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同中或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。 28、試用期是否包含在勞動合同期限內(nèi)?解答:試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限?，F(xiàn)實(shí)生活中,有些用人單位往往對于試用期內(nèi)的勞動者不簽訂正式的勞動合同,而 經(jīng)常會等到勞動者“轉(zhuǎn)正”以后,再簽訂勞動合同。首先,用人單位的這種做法是錯誤的;其次,即使在試用期內(nèi)不簽訂勞動合同,試 用期的期限仍然是計入勞動合同期限內(nèi)的。29、勞動者試用期的工資有最低標(biāo)準(zhǔn)嗎?解答:勞動合同法 首

26、次對試用期的工資進(jìn)行了規(guī)范:勞動者在試用期的工資不得低于 本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的 80%,并不得低于用人單位所在地的最低 工資標(biāo)準(zhǔn)。30、在試用期內(nèi),用人單位能隨意解除勞動合同嗎?解答:在試用期中,除非勞動者發(fā)生以下情形之一,否則,用人單位不得解除勞動 合同:(1在試用期間被證明不符合錄用條件的;(2嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(3嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(4 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系, 對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重 影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;(5 因以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危, 使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或

27、 者變更勞動合同的情形致使勞動合同無效的;(6被依法追究刑事責(zé)任的;(7 勞動者患病或者非因工負(fù)傷, 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作, 也不能從 事由用人單位另行安排的工作的;(8勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。 此外,即使勞動者符合上述情形之一,用人單位需要在試用期與勞動者解除勞動合 同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。31、試用期期間單位應(yīng)該給職工繳納社會保險嗎?解答:單位應(yīng)當(dāng)為試用期內(nèi)的勞動者繳納社會保險。根據(jù)勞動合同法規(guī)定,試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。既然試用期屬于勞動合同期 限的范圍,員工就有權(quán)享受各項(xiàng)社會保險,即養(yǎng)老保險、工傷保險、醫(yī)療保險等等。如果單位沒

28、有在職工試用期期間繳納社會保險,可以在正式簽訂勞動合同之后為職 工補(bǔ)繳。32、什么是勞動者的服務(wù)期?答:用人單位出資培訓(xùn)勞動者是現(xiàn)代企業(yè)的普遍做法。為了保障用人單位的合法權(quán)利, 防止勞動者通過專門培訓(xùn)獲得專業(yè)知識和技能后“跳槽”以獲得更高的收入, 勞動合同法第 22條規(guī)定:用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者 訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動法沒有關(guān)于服務(wù)期的約定, 勞動合同法第一次規(guī)定了服務(wù)期。服務(wù)期是指勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的最短期 限。 只要用人單位出資培訓(xùn)勞動者, 受訓(xùn)勞動者就有義務(wù)為用人單位最少服務(wù)一定年限。 所以,

29、勞動者接受用人單位付費(fèi)在職培訓(xùn)后,用人單位可以與勞動者約定接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)以后的服 務(wù)期。33、服務(wù)期的年限怎樣確定?答:關(guān)于接受培訓(xùn)的職工簽訂服務(wù)期的年限, 勞動合同法沒有具體規(guī)定,應(yīng)當(dāng)理解為 服務(wù)期的長短可以由勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)議確定。但是,用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務(wù) 期年限時要遵守兩點(diǎn):第一,要體現(xiàn)公平合理的原則,不得濫用權(quán)利;第二,需要注意的是, 用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期 間的勞動報酬。34、單位提供什么樣的培訓(xùn)才能與職工簽訂服務(wù)期條款?答:可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期的培訓(xùn)是有嚴(yán)格的條件的。1. 用人單位提供專項(xiàng)培

30、訓(xùn)費(fèi)用。這筆專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是比較大的,這個數(shù)額到 底多高,勞動合同法沒有規(guī)定一個具體的數(shù)額,將來可由各地方予以細(xì)化。2. 對勞動者進(jìn)行的是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。包括專業(yè)知識和職業(yè)技能。比如從國外引進(jìn)一條生 產(chǎn)線、一個項(xiàng)目,必須有能夠操作的人,為此,把勞動者送到國外去培訓(xùn),回來以后干這個活, 這個培訓(xùn)就是本條所指的培訓(xùn)。3. 培訓(xùn)的形式可以是脫產(chǎn)的,半脫產(chǎn)的,也可以是不脫產(chǎn)的。不管是否脫產(chǎn),只要用人 單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外,專門花費(fèi)較高數(shù)額的錢送勞動者去進(jìn)行定向?qū)I(yè)培 訓(xùn)的,就可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。35、單位對職工進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)可以約定服務(wù)期嗎?答:用人單位對勞動者進(jìn)行

31、必要的職業(yè)培訓(xùn)不可以約定服務(wù)期,也就是說不包括職業(yè)培 訓(xùn)。 勞動法 規(guī)定, 用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度, 按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費(fèi), 根據(jù)本單位實(shí)際,有計劃地對勞動者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。從事技術(shù)工種的勞動者,上崗前必須經(jīng)過 培訓(xùn)。勞動者有接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利。法律之所以規(guī)定服務(wù)期,是因?yàn)橛萌藛挝皇箘趧诱呓邮芘嘤?xùn)的目的,在于勞動者回來后 為單位提供勞動,勞動者服務(wù)期未滿離職,使用人單位期待落空。通過約定服務(wù)期,可以平衡 雙方利益。36、勞動者違反服務(wù)期約定要支付違約金嗎?答:勞動合同法第 22條規(guī)定,勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位 支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位

32、提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違 約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動者約定違約金主要包含兩層意思:第一,勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向 用人單位支付違約金,體現(xiàn)了合同中的權(quán)利義務(wù)對等原則。第二,用人單位與勞動者約定違約 金時不得違法,即約定違反服務(wù)期違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。勞動者違 約所支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用,這體現(xiàn)了該法對勞動者 的保護(hù)。37、什么是商業(yè)秘密?用人單位可以與勞動者簽訂“保密協(xié)議”嗎?解答:根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定, “商業(yè)秘密”是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利 人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并

33、經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在我國,法律允許勞動關(guān)系當(dāng)事人之間通過合同約定有關(guān)保守商業(yè)秘密的權(quán)利和義務(wù)。 勞動合同法 第 23條第一款也規(guī)定, 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位 的商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。因此,勞動者與用人單位之間的保密約定,既可以以保密條款的形式寫入勞動合同,也 可以單獨(dú)訂立一份保密協(xié)議。兩種形式的效力是相同的。38、什么是“競業(yè)限制”?解答:勞動合同法第 23條第二款規(guī)定:“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在 勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。 ” 該條款將勞動者的保密義務(wù)延續(xù)到了勞 動合同終結(jié)后。所謂競業(yè)限制,亦稱

34、“競業(yè)禁止” 、 “競業(yè)避止” ,是指負(fù)有特定義務(wù)的員工在離開崗位后一定期 間內(nèi)不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的經(jīng)營項(xiàng)目。這一制度的設(shè)置目的就是預(yù)防和解決存在競爭關(guān)系的同業(yè)互挖墻腳,高端人才帶走 商業(yè)秘密所引發(fā)的糾紛。39、用人單位要求勞動者簽訂“競業(yè)限制”的相關(guān)協(xié)議,必須給予補(bǔ)償嗎?解答:單位與勞動者簽訂“競業(yè)限制”協(xié)議以后,賦予了勞動者在“競業(yè)限制”方面的義務(wù), 因此,單位應(yīng)對簽訂了“競業(yè)限制”條款的勞動者給予一定的補(bǔ)償。根據(jù)勞動合同法第 23條第二款規(guī)定:單位與勞動者簽訂“競業(yè)限制”條款的同時, 要約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)償金的數(shù)

35、額由雙方約定。用人單位未按照約定在勞動合同解除后向勞動者支付競 業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?競業(yè)限制條款失效。40、勞動者違反“競業(yè)限制”約定要支付違約金嗎?解答:勞動者一旦違反“競業(yè)限制”約定,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 勞動合同法 第 23條第二款規(guī)定, 用人單位要與勞動者約定, 在解除或者終止勞 動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時,勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。41、什么人可以簽訂“競業(yè)限制”協(xié)議?解答:根據(jù)勞動合同法規(guī)定,競業(yè)限制的義務(wù)主體只能是用人單位的高級管 理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員,用人單位不得與上述人員以外的其

36、他勞動 者約定競業(yè)限制,否則該約定就是無效的。在“競業(yè)限制”協(xié)議中,競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定, 競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。42、 “競業(yè)限制”的期限最長幾年?解答:按照勞動合同法規(guī)定,在解除或者終止勞動合同后,符合簽訂競業(yè)限制條件 的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位,或者 自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限,最長不得超過兩年。而且該 期限應(yīng)是連續(xù)計算的。43、勞動者在哪些情況下需要承擔(dān)違約責(zé)任?解答:違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的主要形式,一向是用人單位綁住勞動者的“緊箍 咒” 。但按照勞動合同法的

37、規(guī)定,在用人單位和勞動者的勞動合同約定中,嚴(yán)格限定了違 約金的約定條件,規(guī)定單位只有在“培訓(xùn)服務(wù)期”和“競業(yè)限制”這兩種情形下,才能設(shè)定違 約金。也就是說,除非勞動者在約定的培訓(xùn)服務(wù)期滿前離職,或違反了保密協(xié)議、競業(yè)限 制的約定,否則勞動者無需向單位支付任何違約金。因此,明年 1月 1日勞動合同法實(shí)施之后,如果在不屬于勞動合同法規(guī)定的需 承擔(dān)違約責(zé)任的兩種情況下,勞動者提出辭職,是無需向用人單位支付違約金的,想炒老板魷 魚的勞動者盡可以“揮一揮衣袖不留下一分血汗錢了” 。44、什么樣的勞動合同無效?解答:勞動合同法規(guī)定,下列勞動合同無效或者部分無效:1. 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方

38、在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變 更勞動合同的;2. 用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;3. 違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。勞動合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。45、合同期內(nèi)“不得結(jié)婚、不得生育”的約定有效嗎?解答:林女士大學(xué)畢業(yè)后被某公司聘用。 公司要求她簽訂一份為期 5年的勞動合同, 其中有一條約定,她在合同期內(nèi)不得生育,否則公司有權(quán)解除勞動合同。當(dāng)時林女士求職心切,雖然心里不滿意,可還是在合同上簽字了。后來她在合同期 內(nèi)懷孕了并打算要孩子,公司以其違反勞動合同為由將其辭退。該公司的做法顯然是錯誤的。根據(jù)勞動合同法規(guī)定,違反法律的規(guī)定無效, 勞 動法第

39、18條也規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的勞動合同無效。該公司限制林女士 5年內(nèi)不得生育違反了婚姻法的規(guī)定,所以是無效的,對合 同雙方均沒有約束力,所以該公司不能以其違反此條約定為由將其辭退。此外,有的單位規(guī)定員工在合同期內(nèi)不能結(jié)婚,這也是無效的條款。46、與合同法相比, 勞動合同法在對勞動合同的無效或者部分無效的認(rèn)定方面有哪些不同?解答:根據(jù)合同法規(guī)定,以欺詐、脅迫的手段訂立合同,只有在損害國家利益 的情況下,才認(rèn)定為合同無效。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同, 受損害方可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷,并非直接認(rèn)定為無效,而勞動合同法 則認(rèn)定無效?？梢?/p>

40、勞動合同法擴(kuò)大了合同無效的認(rèn)定情形,更切實(shí)地保護(hù)了勞動者的基本權(quán) 益。47、勞動合同無效后,單位還應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬嗎?解答:對于勞動合同無效或者部分無效被認(rèn)定以后的處理, 勞動法 并沒有進(jìn)一步 做出明確的規(guī)定。勞動合同法則明確規(guī)定,勞動合同被確認(rèn)無效后,勞動者已付出勞動的,用人 單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。48、無效勞動合同由誰確認(rèn)?解答:所謂無效勞動合同,是指所訂立的勞動合同不符合法定條件,不能發(fā)生當(dāng)事 人預(yù)期的法律后果的勞動合同。按照勞動法的規(guī)定,勞動合同的無效應(yīng)由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者法院確認(rèn)。 此前勞動部在關(guān)于貫徹

41、執(zhí)行 <中華人民共和國勞動法 >若干問題的意見中規(guī)定“勞動 合同的無效由法院或勞動爭議仲裁委員會確認(rèn),不能由合同雙方當(dāng)事人決定” 。按照勞動合同法的規(guī)定,在用人單位和勞動者對勞動合同的無效或者部分無效 有爭議的,交由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。而對于雙方無爭議的無效合同或者無效的合同條款, 是否必須由上述機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn), 勞動合同法并未作出明確的、強(qiáng)制性的規(guī)定。49、勞動者遭欠薪有快速解決途徑嗎?解答:勞動合同法對保障勞動者及時足額取得勞動報酬作出了強(qiáng)制規(guī)定:“用人單位 應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定, 向勞動者及時足額支付勞動報酬。 ” 而且規(guī)定 “用人單位拖 欠或者未足額支

42、付勞動報酬的,勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?人民法院應(yīng)當(dāng)依 法發(fā)出支付令。 ”申請支付令是勞動合同法的一大亮點(diǎn),為勞動者討薪提供了更便捷、快速的途 徑。50、什么是“支付令”?解答:“支付令”一詞來源于我國的民事訴訟法 ,該法第 189條規(guī)定:債權(quán)人請求債 務(wù)人給付金錢、有價證券,符合兩個條件就可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。 這兩個條件是:1、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛; 2、支付令能夠送達(dá)債務(wù)人。 “支付令申請書”應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證 據(jù)。 “支付令”是債權(quán)人向法院申請討回債務(wù)的最簡便的方法。對于一些事實(shí)清楚的欠薪案件,勞動者申請支

43、付令解決,較之通過傳統(tǒng)的途徑 申請仲裁、起訴、上訴等,既提高了效率又節(jié)省了司法資源。勞動合同法賦予勞動者申請支付令的權(quán)利,相比勞動法更具操作性,將更 有力地維護(hù)勞動者的工資報酬權(quán)。51、支付令申請書向誰提交?解答:支付令申請書應(yīng)向有管轄權(quán)的基層人民法院提交。具體而言, 關(guān)于勞動報酬的支付令申請書, 應(yīng)向用人單位所在地的基層人民法院提交 (這 里“用人單位所在地”應(yīng)為用人單位注冊登記所在地,而非與注冊登記地不一致的實(shí)際經(jīng)營、 辦公所在地 。52、支付令多長時間能“送達(dá)”欠薪單位?解答:根據(jù)民事訴訟法第 190條規(guī)定:債權(quán)人提出申請后,人民法院應(yīng)當(dāng)在 5日內(nèi) 通知債權(quán)人是否受理。人民法院受理申請后

44、,經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù),對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的, 應(yīng)當(dāng)在受理之日起 15日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令;申請不成立的,裁定予以駁回。勞動者因薪水被拖欠申請支付令,也適用上述期限的規(guī)定。53、欠薪單位收到支付令后提出異議怎么辦?解答:按照民事訴訟法規(guī)定:債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起 15日內(nèi)清償債務(wù), 或 者向人民法院提出書面異議。人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后,應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序,支付令自行失效。至 此,關(guān)于通過支付令償還債務(wù)的督促程序全部結(jié)束,債權(quán)人只能通過另行向法院起訴,來維護(hù) 自己的權(quán)益。“書面異議”是否合理法院并沒有審查義務(wù),只要債務(wù)人從“形式”上提出了書面 異議,法院就必須

45、裁定終結(jié)督促程序,此前簽發(fā)的支付令也就自行失效。54、如果欠薪單位收到支付令既不提出異議又不履行怎么辦?解答:如債務(wù)人收到支付令超過 15日, 既不提出異議也不履行支付令的, 債權(quán)人則可以 向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行(關(guān)于申請強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定,參照我國民事訴訟法關(guān)于執(zhí)行程序 的規(guī)定 。同樣,如果欠薪單位收到支付令既不提出異議又不履行,勞動者就可以向法院申請 執(zhí)行。55、支付令失效后勞動者可以直接起訴到法院嗎?解答:根據(jù)最高人民法院于 2006年 10月 1日施行的關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律 若干問題的解釋(二 (法釋 2006 6號第三條規(guī)定:“勞動者以用人單位的工資欠條為證 據(jù)直接向人民法院起訴

46、,訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬?duì)幾h,按照 普通民事糾紛受理。 ”由此可見,如果申請的支付令一旦因用人單位提出書面異議而失效,只要勞動者手 里有欠條,就可以直接向人民法院起訴,而不用在此前先去申請勞動仲裁。56、單位能強(qiáng)迫勞動者加班嗎?解答:勞動合同法第 31條規(guī)定:用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn),不得強(qiáng) 迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。此外, 勞動法第 41條規(guī)定:用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要,經(jīng)與工會和勞動者協(xié) 商后可以延長工作時間,一般每日不得超過 1小時。因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每 日不得超過 3小時,但是每月不得超過 36小時

47、。勞動法第 38條規(guī)定:用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。對企業(yè)違反法律、法規(guī)強(qiáng)迫勞動者延長工作時間的,勞動者有權(quán)拒絕。57、加班費(fèi)怎么計算?解答:勞動合同法第 31條規(guī)定:用人單位安排加班的,應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定 向勞動者支付加班費(fèi)。北京市工資支付規(guī)定 第 14條規(guī)定, 用人單位依法安排勞動者在標(biāo)準(zhǔn)工作時間以 外工作的,應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者加班工資:1. 在日標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的, 按照不低于小時工資基數(shù)的 150%支付加 班工資;2. 在休息日工作的,應(yīng)當(dāng)安排其同等時間的補(bǔ)休,不能安排補(bǔ)休的,按照不低于日 或者小時工資基數(shù)的 200%支付加班工資;3. 在法定休假日工

48、作的,應(yīng)當(dāng)按照不低于日或者小時工資基數(shù)的 300%支付加班工 資。58、補(bǔ)休代替加班費(fèi)合法嗎?解答:職工正常工作時間為每日工作 8小時,每周工作 40小時。勞動法 規(guī)定, 休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的, 支付不低于工資 200%的工資報酬。由此可見,休息日安排勞動者工作,企業(yè)可以首先安排補(bǔ)休。在無法安排補(bǔ)休時,才支付不低于工資 200%的加班費(fèi)。休息日一般是指雙休日。 當(dāng)企業(yè)能夠安排職工補(bǔ)休時,職工應(yīng)當(dāng)服從。這既保護(hù)了勞動者的休息權(quán),又利于 職工的身體健康,也使職工及時恢復(fù)體力投入新的工作,有利于安全生產(chǎn)。法定節(jié)假日加班,不能安排倒休,單位必須按照日工資基數(shù)的 300%支付加班工資。

49、59、加班費(fèi)應(yīng)以什么為基數(shù)計算?解答:根據(jù)規(guī)定,加班費(fèi)應(yīng)以在崗職工的工資總額為基數(shù)計算。有些單位僅以職工 基本工資來計算加班費(fèi)是不正確的。工資總額包括基本工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼等所有勞動者的收入。60、未經(jīng)批準(zhǔn)自愿加班能索要加班費(fèi)嗎?解答:根據(jù)勞動法規(guī)定,企業(yè)可以制訂與國家法律不相抵觸的加班制度,對符 合加班制度的加班情況支付不低于法定標(biāo)準(zhǔn)的加班工資。可見,用人單位支付加班工資的前提是“用人單位根據(jù)實(shí)際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn) 工作時間以外工作” ,勞動者自愿加班的,用人單位依據(jù)以上規(guī)定可以不支付加班工資。61、加班工資年底扎堆結(jié)算行嗎?解答:加班工資年底結(jié)算是不合法的。根據(jù)勞動法規(guī)定,工資應(yīng)

50、以貨幣形式按月支付給勞動者本人,不得克扣或無故拖欠 勞動者工資。工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬及 特殊情況下的工資等。所以,加班工資應(yīng)按月支付給勞動者本人。62、職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)能包含加班費(fèi)嗎?解答:職工的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)包含加班費(fèi)。勞動和社會保障部頒布的最低工資規(guī)定規(guī)定:“在勞動者提供正常勞動的情況下,用 人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項(xiàng)以后,不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn):(一 延長工 作時間工資;”據(jù)此,延長工作時間工資(即加班費(fèi)不能作為最低工資的組成部分。 63、對于管理人員違章指揮,勞動者有權(quán)拒絕嗎?解答:在生活中,有一些用人單位違章指揮操作

51、,從而導(dǎo)致勞動者遭到人身傷害,尤其 是在建筑工程領(lǐng)域時有發(fā)生。因此,安全的勞動環(huán)境和條件對勞動者非常重要。在勞動安全環(huán)境和條件方面, 勞動合同法第 32條明確了勞動者的兩項(xiàng)權(quán)利, 以及行 使這兩項(xiàng)權(quán)利的法律后果:1. 勞動者如果拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè),而不予相應(yīng)工作和 勞動時,該行為不視為違反勞動合同,其后果仍然由用人單位承擔(dān)。2. 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件,有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉 和控告。64、對于口頭違章指揮行為如何舉證?解答:勞動者應(yīng)盡可能要求負(fù)責(zé)人留下文字性的指揮措施。 如果無法留下書面文件, 則應(yīng)注意尋求他人證人證言。當(dāng)然,對于大型生產(chǎn)型企業(yè)

52、,如果可以確定“違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)” ,并且可以對此 予以一定程度的固化,那么為了職工自身安全,職工有權(quán)拒絕單位的該項(xiàng)指揮。對于單位危害生命安全和身體健康的勞動條件,勞動者對用人單位提出檢舉、控告,有 利于自己身心健康、安全的保護(hù)。不過該條規(guī)定的落實(shí)要靠勞動監(jiān)察部門認(rèn)真處理勞動者的檢 舉、控告,并且主動、積極地予以調(diào)查,而不是單純要求勞動者提供充足的證據(jù),這也是需要 在將來的相關(guān)實(shí)施細(xì)則中不斷完善的問題之一。65、用人單位有強(qiáng)迫勞動等行為要承擔(dān)什么后果?解答:用人單位有強(qiáng)迫勞動和違章指揮、冒險作業(yè)行為,危及勞動者人身安全的,依法 給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;給勞動者造成損害

53、的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 66、被強(qiáng)迫勞動,勞動者可以立即解除勞動合同嗎?解答:勞動合同法第 38條規(guī)定, 用人單位以暴力、 威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng) 迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以 立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。這一條不僅肯定了勞動者有拒絕強(qiáng)迫勞動的權(quán)利,而且明確了勞動者在遇到強(qiáng)迫勞動、 違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)情況并危及自身人身安全時,可以行使立即解除勞動合同的權(quán)利。 在實(shí)踐中,一些由于被強(qiáng)迫勞動而受到人身損害的勞動者因?yàn)楹ε戮芙^勞動后單位 就不發(fā)工資或者因此失去工作,往往不敢理直氣壯地提出合法、合理要求。而上述規(guī)定就會打消

54、這些勞動者的顧慮,勞動者解除勞動合同的不利后果由用人單 位承擔(dān)。67、單位名稱變更影響勞動合同繼續(xù)履行嗎?解答:勞動合同的變更實(shí)際上就是特殊情形下勞動合同的履行,指的是在勞動合同 履行期間,勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后改變勞動合同的內(nèi)容。勞動合同法第 35條規(guī)定:“用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約定的 內(nèi)容。 ”由于勞動合同必備條款中的用人單位名稱、 法定代表人、 主要負(fù)責(zé)人等內(nèi)容發(fā)生了變更, 用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)從形式上變更勞動合同。但是,即使沒有從形式上變更勞動合同,也并 不影響原勞動合同的效力。關(guān)于這一點(diǎn),勞動合同法明確規(guī)定:“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人 或者投

55、資人等事項(xiàng),不影響勞動合同的履行。 ”68、單位合并或者分立,勞動合同能繼續(xù)履行嗎?解答:勞動合同法第 34條規(guī)定,如果用人單位發(fā)生合并或者分立等情況,原勞 動合同繼續(xù)有效,勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。勞動合同簽訂后,用人單位的基本情況有可能發(fā)生變化,比如用人單位的名稱、法定代 表人、投資人發(fā)生變化或者單位發(fā)生合并、分立,這些變化都不影響勞動合同的履行。因?yàn)橛萌藛挝坏倪@些情況發(fā)生變化后,能夠與勞動者建立勞動關(guān)系、簽訂勞動合同的用 工實(shí)體仍然存在,因此,變更后的用工單位仍應(yīng)繼續(xù)與勞動者履行此前簽訂的勞動合同。 69、協(xié)商一致可以變更勞動合同內(nèi)容嗎?解答:勞動合同法第 35條規(guī)定

56、:用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約 定的內(nèi)容。變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本應(yīng)當(dāng)由用人單位和勞動 者各執(zhí)一份。這一條是關(guān)于勞動合同變更的條件和形式的規(guī)定。勞動合同變更的條件為雙方協(xié)商 一致,即勞動合同變更應(yīng)遵循意思自治的原則。勞動合同變更的形式與簽訂勞動合同一樣,都需要采用書面形式,將變更后的內(nèi)容 固定下來,且經(jīng)雙方簽字或蓋章后生效。70、什么是“勞動合同的解除”?解答:所謂勞動合同的解除,根據(jù)關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的 意見第 26條規(guī)定, 是指勞動合同訂立后, 尚未全部履行以前, 由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环?或雙方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的

57、法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。 勞動合同法第 36條規(guī)定:用人 單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合同。這就是約定解除。勞動合同的解除,只對未履行的部分發(fā)生效力,不涉及已履行的部分。71、協(xié)商解除勞動合同,由誰先提出?解答:勞動合同法第 36條規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合 同。協(xié)商解除勞動合同的條件同變更勞動合同的條件一樣,只要雙方協(xié)商一致就可以提 前解除勞動合同。但是,哪一方首先提出解除的請求后果完全兩樣,勞動者首先提出解除請求的,用人單 位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;用人單位首先提出解除勞動合同的,要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 72、勞動者有辭職自主權(quán)嗎?解答:勞動合同法第 37條規(guī)定:勞動者提前 30日以書面形式通知用人單位,可 以解除勞動合同。這里,勞動者是否需要合適的理由沒有明確規(guī)定。也就是說,該條規(guī)定實(shí)際上確認(rèn)了勞 動者合法的自主辭職權(quán)。勞