政府投資項(xiàng)目bt承包合同的相關(guān)法律問(wèn)題

1、政府投資項(xiàng)目BT承包合同的相關(guān)法律問(wèn)題                                               

2、;                 建緯（武漢）律師事務(wù)所    李文龍      論文摘要：經(jīng)對(duì)政府投資項(xiàng)目BT承包合同的合法合規(guī)性及法律后果進(jìn)行分析，本文認(rèn)為，BT承包合同屬于違規(guī)合同，但一般不是無(wú)效合同；在BT承包模式下，BT承包合同約定的融資人超過(guò)銀行貸款利息以上的投資回報(bào)有可能無(wú)法得到法律支持。   

3、0;  關(guān) 鍵 詞 ：BT承包模式  合同效力  法律風(fēng)險(xiǎn)      BT承包模式是政府投資項(xiàng)目目前采用的建設(shè)模式之一。該模式要點(diǎn)是經(jīng)政府授權(quán)或委托的項(xiàng)目業(yè)主選擇具有建筑施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)作為項(xiàng)目的投融資主體及施工單位（以下簡(jiǎn)稱(chēng)融資人）與之簽訂BT合同，約定由該企業(yè)完成項(xiàng)目的投融資工作，并負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工，項(xiàng)目完成后，項(xiàng)目業(yè)主按約定條件收購(gòu)項(xiàng)目。下面，筆者對(duì)該模式下相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。一、關(guān)于BT承包合同的合法合規(guī)性      在BT承包模

4、式下，BT合同的合法合規(guī)性可從以下方面考察。      1、是否與關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知違背問(wèn)題2006年1月4日，建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“嚴(yán)禁帶資承包通知”）。該通知要求“政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)”。筆者認(rèn)為，BT承包模式與嚴(yán)禁帶資承包通知內(nèi)容是實(shí)質(zhì)違背的，理由如下：     （1）嚴(yán)禁帶資承包通知的目的之一是為了“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項(xiàng)目超概算

5、”。BT承包模式下，政府（或政府授權(quán)委托主體）的主要義務(wù)是以財(cái)政資金回購(gòu)項(xiàng)目，在BT承包模式下，因政府除支付項(xiàng)目建設(shè)成本外，還要支付融資人投資利息及投資匯報(bào)，項(xiàng)目投資概算控制因素增多，概算控制難度更大。因此如采用BT承包模式，嚴(yán)禁帶資承包通知之“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項(xiàng)目超概算”實(shí)現(xiàn)難度更大。     （2）嚴(yán)禁帶資承包通知還有一個(gè)目的就是“防止拖欠工程款和農(nóng)民工工資”。筆者認(rèn)為，在BT承包模式下，政府負(fù)有依約支付“項(xiàng)目回購(gòu)款”的義務(wù)，在帶資承包模式下，政府的主要義務(wù)是支付建筑企業(yè)墊支的工程款。該兩種模式均構(gòu)成政府債務(wù)，只不過(guò)名目不同，一為“項(xiàng)目回購(gòu)

6、款”，另則為“工程款”。不管采取什么模式，一旦財(cái)政資金安排出現(xiàn)問(wèn)題，則政府欠款問(wèn)題及其連鎖反應(yīng)將法避免。因此，在該種意義上，除BT承包模式下政府需額外承擔(dān)項(xiàng)目投資利息及回報(bào)外，BT承包模式與帶資承包并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異。     （3）嚴(yán)禁帶資承包通知明確規(guī)定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項(xiàng)目可不適用本通知?！弊⒁猓珺T模式?jīng)]有被排除出通知適用范圍，同時(shí)該條沒(méi)有表述為“采用BOT、BOOT、BOO等方式建設(shè)的政府投資項(xiàng)目可不適用本通知”。以上可見(jiàn)，BT承包模式是應(yīng)適用通知。我們認(rèn)為，在BOT、BOOT、BOO模式下，特許經(jīng)營(yíng)期屆滿后項(xiàng)目將無(wú)償

7、移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特許融資人長(zhǎng)期擁有經(jīng)營(yíng)（BOO模式下），政府不需要利用財(cái)政資金支付工程款或項(xiàng)目回購(gòu)款，政府不因該等合同而負(fù)財(cái)政債務(wù)。而B(niǎo)T模式顯然構(gòu)成政府債務(wù)，與BOT、BOOT、BOO方式截然不同。綜上所述，筆者認(rèn)為，目前BT模式（特別是BT承包模式）應(yīng)屬于通知嚴(yán)禁范圍。采取BT承包模式建設(shè)政府投資項(xiàng)目是與通知內(nèi)容相違背的。但需注意的是，通知屬于政府規(guī)章范疇，根據(jù)合同法規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才可以作為判定合同效力的依據(jù)，BT承包合同雖然違背了嚴(yán)禁帶資承包通知內(nèi)容，但該點(diǎn)并不能構(gòu)成BT合同無(wú)效的法定事由。2、關(guān)于BT承包合同與帶資承包合同區(qū)別 

8、     筆者認(rèn)為，BT承包合同與帶資承包合同并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，理由如下：     （1）BT 承包模式下，項(xiàng)目業(yè)主在項(xiàng)目建設(shè)完成前支付項(xiàng)目建設(shè)資金，在項(xiàng)目完成移交后，按約定支付項(xiàng)目回購(gòu)款。與帶資承包比較，其項(xiàng)目建設(shè)資金支付方式是完全一致的，即項(xiàng)目建設(shè)資金實(shí)際支付時(shí)間與建設(shè)資金發(fā)生時(shí)間有較長(zhǎng)的滯后期。從這一點(diǎn)看，BT承包合同與帶資承包合同并無(wú)區(qū)別。     （2）通說(shuō)認(rèn)為，BT與施工承包合同的最主要區(qū)別是，BT融資人在項(xiàng)目移交前是資產(chǎn)所有人，在“T”的過(guò)程中，將項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移

9、給政府，而施工承包則無(wú)該特征。在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為，BT承包模式與施工承包并無(wú)區(qū)別：BT承包模式下，項(xiàng)目所有建設(shè)用地及報(bào)建手續(xù)均以項(xiàng)目業(yè)主（政府授權(quán)或委托主體）名義進(jìn)行。城市房屋權(quán)屬登記管理辦法第十六條第一款之規(guī)定，合法持有用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)的證明文件的人是新建房屋的初始產(chǎn)權(quán)人。因此，不論BT承包合同對(duì)建設(shè)期項(xiàng)目所有權(quán)如何約定，從法律上看，在建設(shè)期項(xiàng)目所有權(quán)當(dāng)屬項(xiàng)目業(yè)主（政府授權(quán)或委托主體）無(wú)疑。BT承包合同約定的項(xiàng)目移交與施工承包合同約定是施工竣工移交并無(wú)本質(zhì)差別，均不涉及所有權(quán)的移交，僅僅涉及工程是

10、實(shí)際占有狀態(tài)的轉(zhuǎn)移。3、關(guān)于招投標(biāo)問(wèn)題      根據(jù)政府采購(gòu)法第二條的規(guī)定，項(xiàng)目業(yè)主選擇BT投融資建設(shè)單位進(jìn)行項(xiàng)目工程的投融資建設(shè)，屬于政府采購(gòu)法適用范圍。政府采購(gòu)法第四條規(guī)定，政府采購(gòu)工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定，全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目，必須進(jìn)行招標(biāo)。因此，在BT承包模式下，選擇投融資建設(shè)單位必須采取招標(biāo)形式。部分地區(qū)因種種原因不經(jīng)招標(biāo)程序直接以協(xié)議方式選擇投融資建設(shè)單位，是違反政府采購(gòu)法及招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的。不經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序直接簽訂的BT合同應(yīng)因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。二、BT承

11、包合同的法律后果      通過(guò)以上對(duì)BT承包合同合法合規(guī)性分析，筆者傾向性認(rèn)為，BT承包合同實(shí)質(zhì)是墊資承包合同，違反了嚴(yán)禁資承包通知，但沒(méi)有違反先行的法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是違規(guī)合同，但不是無(wú)效合同（除非選擇融資人的過(guò)程未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序）。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǚㄡ屘?hào)）第六條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外”。該條規(guī)定可能構(gòu)成融資人巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。  &

12、#160;   BT承包合同一般約定項(xiàng)目回購(gòu)款包括建設(shè)成本、投資利息或投資回報(bào)等部分，投資利息或投資回報(bào)一般是高于銀行貸款利率的。一旦發(fā)生糾紛，BT承包合同被認(rèn)定為墊資承包合同，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，融資人依據(jù)BT承包合同約定主張的高于融資人高于同期同類(lèi)貸款利率的部分的利息或回報(bào)將不能得到支持。      以上是筆者對(duì)BT承包合同相關(guān)法律問(wèn)題的簡(jiǎn)要分析，希望對(duì)BT各方有所啟迪，并特別提醒BT融資人注意其中潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。下面是贈(zèng)送的幾篇網(wǎng)絡(luò)勵(lì)志文章需要的便宜可以好好閱讀下，不需要的朋友可以下載后編輯刪除！謝謝！出路出路，走出

13、去才有路“出路出路，走出去才有路?！边@是我媽常說(shuō)的一句話，每當(dāng)我面臨困難及有畏難情緒的時(shí)候，我媽就用這句話來(lái)鼓勵(lì)我。很多人有一樣的困惑和吐槽，比如在自己的小家鄉(xiāng)多么壓抑，感覺(jué)自己的一生不甘心這樣度過(guò)，自己的工作多么不滿意，不知道該離開(kāi)還是拔地而起去反擊。你問(wèn)我，我也不知道你應(yīng)該怎么選擇，人生都是自己的，誰(shuí)也無(wú)法代替你做怎樣的選擇。有一個(gè)和我熟識(shí)的快遞員，我之前與他合作了三年。最開(kāi)始合作的時(shí)候，他負(fù)責(zé)收件和送件，我搬家的時(shí)候，他幫我安排過(guò)兩次公司的面包車(chē)，有時(shí)候他送件會(huì)順路把我塞在他的三蹦子里當(dāng)貨物送回我家。他時(shí)常跟我提起在老家農(nóng)村種地的生活，以及進(jìn)城之前父母的擔(dān)憂及村里人為他描繪的可怕的城里人

14、的世界。那時(shí)候的他，工資不高、工作辛苦、老婆懷孕、孩子馬上就要出生了，住在北京很郊區(qū)的地方。一定有很多人想說(shuō)：“這還在北京混個(gè)什么勁兒?。　钡刻於紭?lè)呵呵的，就算把快遞送錯(cuò)了也樂(lè)呵呵的。某天，他突然遞給我一堆其他公司的快遞單跟我說(shuō)：“我開(kāi)了家快遞公司，你看得上我就用我家的吧。”我有點(diǎn)驚愕，有一種“哎呦喂，張老板好，今天還能三蹦子順我嗎”的感慨。之后我卻很少見(jiàn)他來(lái)，我以為是他孩子出生了休假去了。再然后，我就只能見(jiàn)到單子見(jiàn)不到他了。某天，我問(wèn)起他們公司的快遞員，小伙子說(shuō)老板去上海了，在上海開(kāi)了家新公司。我很杞人憂天地問(wèn)他：“那上海的市場(chǎng)不激烈嗎？新快遞怎么駐足啊！”小伙子嘿嘿一笑說(shuō)：“我們老板肯

15、定有辦法唄！他都過(guò)去好幾個(gè)月了，據(jù)說(shuō)干得很不錯(cuò)呢！”“那老婆孩子呢？孩子不是剛生還很小嗎？”“過(guò)去了，一起去上海了！”那個(gè)瞬間，我回頭看了一眼辦公室里坐著的各種愁眉苦臉的同事，并且舉起 黑屏幕照了一下我自己的臉，一股“人生已經(jīng)如此的艱難，有些事情就不要拆穿”的氣息冉冉升起。并不是說(shuō)都跳槽出去開(kāi)公司才厲害，在公司瞪著眼睛看屏幕就是沒(méi)發(fā)展，我是想說(shuō)，只有勇氣才能讓自己作出改變。我們每個(gè)人都覺(jué)得自己越活越內(nèi)向，越來(lái)越自閉，越長(zhǎng)大越孤單，以至于滋生了“換個(gè)新環(huán)境，我這種性格估計(jì)也不會(huì)跟其他人相處融洽，所以還是待著忍忍湊合過(guò)算了”的思想感情。與其說(shuō)自己自閉，其實(shí)就是懶，不想突破自己好不容易建立起來(lái)的安全

16、區(qū)域。于是大家都活在了對(duì)別人的羨慕嫉妒恨與吐槽抱怨生活不得志中，搞得剛畢業(yè)的學(xué)生都活得跟30歲一樣。拒絕平庸里有一句話：很多時(shí)候我們?yōu)槭裁醇刀蕜e人的成功？正是因?yàn)橹雷龀梢患虏蝗菀子植辉敢馊プ?，然后又?duì)自己的懶惰和無(wú)能產(chǎn)生憤怒，只能靠嫉妒和詆毀來(lái)平衡。其實(shí)走出去不一定非要走到什么地方去，而是更強(qiáng)調(diào)改變自己不滿意的現(xiàn)狀。有人問(wèn)我那你常說(shuō)要堅(jiān)持，天天跑出去怎么堅(jiān)持？其實(shí)要堅(jiān)持的是一種信仰，而不是一個(gè)地方，如果你覺(jué)得一個(gè)地方讓你活得特別難受，工作得特別憋屈，除了吐槽和壓抑沒(méi)別的想法，那就要考慮走出去。就像歌詞里說(shuō)的：“夢(mèng)想失敗了，那就換一個(gè)夢(mèng)想。”不能說(shuō)外面都是大好前程，但肯定你會(huì)認(rèn)識(shí)新的人，有新

17、的機(jī)會(huì)，甚至改頭換面重新做人。很多人覺(jué)得在一個(gè)公司做不下去了，需要思考下是不是自己能力有問(wèn)題。職場(chǎng)上的合適不合適，有很多可能性和干擾因素，不僅僅是能力的事，誰(shuí)說(shuō)他在這里干不好，去別的地方也不行呢？想想，真的是這樣，職場(chǎng)上總能見(jiàn)到在一個(gè)地方呆不下去而在另一個(gè)地方就如魚(yú)得水的人。有時(shí)候走出去不僅僅是找到新機(jī)會(huì)，更重要的是找到合適自己的位置，樹(shù)立起人生新的自信與歡樂(lè)。別在同一個(gè)地方折磨自己太久，別跟自己長(zhǎng)時(shí)間過(guò)不去。出路出路，走出去了都是路。說(shuō)給昨天的今天的明天的我們自己如果有來(lái)生，要做一棵樹(shù)，站成永恒，沒(méi)有悲歡的姿勢(shì)。一半在塵土里安詳，一半的風(fēng)力飛揚(yáng)，一半灑落陰涼，一半沐浴陽(yáng)光。如果有來(lái)生，要做一

18、只飛鳥(niǎo)，飛越永恒，沒(méi)有迷途的苦惱。東方有火紅的希望，南方有溫暖的巢床，向西逐退殘陽(yáng)，向北喚醒芬芳。 _三毛·說(shuō)給自己聽(tīng) 我們都已走過(guò)了昨天。如果，我們都希望有這樣一個(gè)如果，能夠讓一切重新來(lái)過(guò)，回到最初，拋棄悲傷，丟掉包袱，去完成在心中蘊(yùn)藏已久的夢(mèng)想，帶上年少時(shí)不羈的血性，獨(dú)自一人乘坐火車(chē)去遙遠(yuǎn)陌生的地方遇見(jiàn)另一個(gè)自己。如果還有如果，一切是否還會(huì)走到現(xiàn)在的地步，37度的體溫，身上的每一個(gè)的疤痕都是昨天的一個(gè)的一個(gè)故事?？粗娪?、電視或小說(shuō)里某些情節(jié)和片段，我也幻想著拋棄現(xiàn)在的工作，義無(wú)返顧的背起行囊去遠(yuǎn)方。昨天，我真的這樣想過(guò)，直到現(xiàn)在，這樣的幻想不止一次的出現(xiàn)在腦海里，可是最終還是只

19、在心中去了遠(yuǎn)方。誰(shuí)年輕的時(shí)候沒(méi)有迷茫過(guò)，最終我們也沒(méi)有缺胳膊少腿，就算帶來(lái)了滿身的傷痕，那又能怎樣，就算是無(wú)理取鬧，也要跟自己說(shuō)句你是對(duì)的。這就是我們大致相似卻又不相同的昨天。昨天，那場(chǎng)沒(méi)有看完的電影，沒(méi)有聽(tīng)完的歌曲，沒(méi)有寫(xiě)完的日志，沒(méi)有來(lái)一場(chǎng)說(shuō)走就走的旅行這些，都已風(fēng)塵仆仆的定格在了我們的昨天。今天，還在依舊鮮活的閃亮登場(chǎng)。人生沒(méi)有如果，也無(wú)法重來(lái)，人生就是每天都在上映著沒(méi)有彩排的現(xiàn)場(chǎng)直播。努力投入到今天的角色中，全情搏一個(gè)無(wú)悔的我們的明天。哪怕明天，我知道會(huì)有悲傷，我也要積極面對(duì)。有時(shí)候堅(jiān)強(qiáng)，是我們根本別無(wú)選擇的選擇。 明天，明天近在咫尺，也遠(yuǎn)在天涯。因?yàn)槿松錆M了變數(shù)，所以，于世人而言，

20、明天永遠(yuǎn)是謎，是未知。時(shí)光從來(lái)都不會(huì)為任何人停留，不管今天你是春風(fēng)得意，還是懷才不遇；不管今天你是一帆風(fēng)順，還是舉步維艱；不管今天你是逍遙自在，還是身受束縛；不關(guān)今天你是富甲一方，還是一無(wú)所有，明天，已在路上，正向我們走來(lái)。頹廢者，會(huì)讓幸福悄然遠(yuǎn)走；墮落者，會(huì)讓美好戛然止步。成敗不過(guò)一步之遙，同樣的際遇，不一樣的面對(duì)和處置，最后會(huì)有不一樣的明天和結(jié)局。千里之行始于足下，明天是平淡還是出彩，是成功還是失敗，都取決于你今天的選擇和行動(dòng)。你若盛開(kāi)，清風(fēng)自來(lái)。你若付出，必有收獲。生活茶，品過(guò)才知甘苦；人生路，走過(guò)才知深淺，明天的一切都有待于我們的鋪陳。毋庸置疑，唯有今天的耕耘才能換來(lái)明天的饋贈(zèng)。親愛(ài)的

21、朋友們，今天幸福不代表明天美好，今天失意不代表明天失敗，人一定要經(jīng)得起生活的考驗(yàn)，努力做事，從容做人，寵辱不驚?！昂＜{百川，有容乃大，壁立千仞，無(wú)欲則剛”。面對(duì)生活，不言棄，走過(guò)今天的崎嶇，也許就能迎來(lái)明天的順利；走過(guò)今天的風(fēng)雨，也許就能迎來(lái)明天的晴朗；走過(guò)今天的挫敗，也許就能迎來(lái)明天的輝煌。人生里喜憂參半，生命中得失并存?？v然風(fēng)沙肆虐，白楊依然選擇挺立；縱然瞬間一現(xiàn)，曇花依然選擇綻放?！疤撔闹裼械皖^葉，傲骨梅無(wú)仰面花”，為了明天，別在享福中丟了追求，別在落難時(shí)丟了自尊，別在迷茫中丟了自信。明天是一片待墾的荒原，努力者會(huì)讓它生機(jī)勃勃、美麗如畫(huà)。明天，是沒(méi)有盡頭的時(shí)間隧道，若要明天會(huì)更好，今天的

22、我們就必須全力以赴。哪怕自己只是塵埃里的一朵小花，也請(qǐng)選擇做最美的綻放。不管身在何處，我們，都要把最美的詩(shī)篇寫(xiě)在今天留在明天，把瀟灑的身影印在世界拉長(zhǎng)在地平線。 這就是我想說(shuō)給昨天的、今天的和明天的我自己的話，而且我也希望我的朋友們可以和我一起分享。然后我們一起卯足了勁兒，珍藏昨天、珍惜今天、珍重明天！我們風(fēng)雨兼程、我們寒暑無(wú)休，我們且行且堅(jiān)定且努力且珍惜！冰心在她的散文中說(shuō)過(guò)“今生如果美好，我又何求來(lái)世，今生若不美好，我又何求來(lái)生?！蓖甑奈依鲜潜恢啬休p女的爸爸嚴(yán)厲的指責(zé)和打罵，連住在我家的鄰居看到我被打罵都看不下去，還有，就是我爸爸寵著我的弟弟，很冷淡的對(duì)待我。到了成年了，父母下崗了，父親

23、沒(méi)有工作，母親偷渡到法國(guó)，給在法國(guó)的中國(guó)家庭當(dāng)保姆，本來(lái)是條件好了點(diǎn)，不幸又降臨到我身上。我因?yàn)閼賽?ài)原因，我竟然瘋了。送到了精神病醫(yī)院住了1個(gè)半月的院。 面對(duì)人生我絕望了，不知道未來(lái)的路如何行走，看著路人的嫌棄眼光，和無(wú)意中說(shuō)的“神經(jīng)病”三個(gè)字，我死的心都有了。天天在家吃了睡，睡了吃。有天我一個(gè)親戚叫我去外地打工，我父親叫我去了，結(jié)果，我又出了問(wèn)題了。我神經(jīng)病發(fā)作，從摩托車(chē)上摔下來(lái)，又送到醫(yī)院去，住了半個(gè)月的院，又從外地拖回了家中。第二次病發(fā)了，我又在神經(jīng)病院住了1個(gè)半月的醫(yī)院。 出院后，我就在想自己人生的路應(yīng)該怎么走了？我依然參加了成人高考，考取了英文系，讀了2年的英文，過(guò)了四，六級(jí)。母親給的錢(qián)，自己讀的書(shū)。那年我畢業(yè)才24歲，有了大專(zhuān)文憑了，自己找了份工作。有工作了談戀愛(ài)應(yīng)該可以吧。于