也論債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度的選擇適用問題（下）

1、也論債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度的選擇適用問題（下） 四、絕對(duì)無效與相對(duì)無效按照傳統(tǒng)民法理論，任何人均得主張法律行為無效或?qū)θ魏稳司弥鲝埛尚袨闊o效的，稱為絕對(duì)無效。而僅得由特定人主張法律行為無效或僅得對(duì)特定人主張法律行為無效的，即法律行為在當(dāng)事人之間無效而對(duì)善意第三人仍屬有效的，稱為相對(duì)無效。在無效的性質(zhì)認(rèn)定上，除非法律明文規(guī)定某些特定法律行為的無效不得對(duì)抗善意第三人，否則一旦法律行為具有無效原因的，該法律行為原則上屬絕對(duì)無效。23由此可見，傳統(tǒng)理論關(guān)于絕對(duì)無效與相對(duì)無效的區(qū)分取決于以下二個(gè)方面的因素：第一，可以主張法律行為無效的主體為任何人或特定人；其次，法律是否有明文規(guī)定法律行為的無效得

2、否對(duì)抗善意第三人。傳統(tǒng)理論關(guān)于絕對(duì)無效與相對(duì)無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具有如下特點(diǎn)：無效在法律行為當(dāng)事人之間的效力上并不因其為絕對(duì)無效或相對(duì)無效而有所不同，而在對(duì)于第三人的效力上則因其為絕對(duì)無效或相對(duì)無效而有所不同。傳統(tǒng)理論認(rèn)為區(qū)分絕對(duì)無效與相對(duì)無效的實(shí)益在于決定何人可以主張法律行為無效及法律行為的無效得否對(duì)抗善意第三人，這是絕對(duì)無效與相對(duì)無效的區(qū)分效果。但是，傳統(tǒng)理論將其作為區(qū)分絕對(duì)無效與相對(duì)無效的標(biāo)準(zhǔn)，似有顛倒因果關(guān)系的嫌疑。至于無效為絕對(duì)無效或相對(duì)無效，應(yīng)為其法律性質(zhì)的問題，而何人可主張無效及無效得否對(duì)抗善意第三人，則為無效的法律效果問題。而且，依傳統(tǒng)理論的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在法律行為絕對(duì)無效時(shí)，任何人都可

3、主張?jiān)摲尚袨闊o效，在有些情況下將產(chǎn)生不當(dāng)結(jié)果。無行為能力人所為的法律行為，依法律規(guī)定，應(yīng)為無效。但是，在該法律行為有利于無行為能力人之時(shí)，若允許任何人主張其無效，顯然與法律保護(hù)無行為能力人的目的相違背。另外，依傳統(tǒng)理論的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在有些情況下將與物權(quán)的公示公信原則發(fā)生沖突。由于傳統(tǒng)理論的不妥善，新近的觀點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)理論的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為主張或訴請(qǐng)確認(rèn)法律行為無效的主體，與法律行為絕對(duì)無效或相對(duì)無效無關(guān)，法律行為當(dāng)事人是否得主張或訴請(qǐng)確認(rèn)法律行為無效，應(yīng)斟酌法規(guī)的規(guī)范目的，依具體情況不同而作適當(dāng)合理的限制。并且認(rèn)為法律行為絕對(duì)無效與相對(duì)無效的區(qū)別是無效在法律行為當(dāng)事人內(nèi)部的問題，與對(duì)第三人

4、的效力無關(guān)，絕對(duì)無效與相對(duì)無效的區(qū)別與是否將其納入交易安全保護(hù)理論體系之一環(huán)無關(guān)。并進(jìn)而提出應(yīng)以法規(guī)范所保護(hù)利益的種類與性質(zhì)作為絕對(duì)無效與相對(duì)無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。24 依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，法律行為的訂立直接違反公共利益，或違反法律所保護(hù)的當(dāng)事人雙方的共同利益或不特定多數(shù)人的利益，或法律行為無效的原因存在于當(dāng)事人雙方，而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為絕對(duì)無效；法律行為的訂立違反特定當(dāng)事人的個(gè)別的特殊的利益而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為相對(duì)無效。依此觀點(diǎn)，絕對(duì)無效或相對(duì)無效的法律行為，究竟是否得對(duì)抗善意第三人，乃屬另一法律問題，不論法律是否訂得對(duì)抗善意第三人，應(yīng)從私法上信賴保護(hù)原則與維護(hù)交易安全的觀點(diǎn)加

5、以思考，與絕對(duì)無效或相對(duì)無效性質(zhì)的認(rèn)定無關(guān)。25 新近觀點(diǎn)提出的關(guān)于法律行為絕對(duì)無效與相對(duì)無效的新標(biāo)準(zhǔn)，克服了傳統(tǒng)理論的不足，從法律性質(zhì)角度闡明兩者的區(qū)別，并且通過限制絕對(duì)無效的主張或訴請(qǐng)確認(rèn)無效的主體，與法規(guī)范所保護(hù)的目的緊密結(jié)合，將得否對(duì)抗善意第三人的問題從絕對(duì)無效與相對(duì)無效中剝離出來，從而與物權(quán)公示公信原則相銜接，實(shí)為一有力學(xué)說。在我國合同法理論中并不存在相對(duì)無效的概念，談到合同無效一般認(rèn)為是指絕對(duì)無效。我國學(xué)者認(rèn)為，在一般情況下，無效合同是絕對(duì)無效、當(dāng)然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權(quán)審查，主動(dòng)宣告無效。但這只是就無效合同的一般類型而言，即一般的合同無效都是因?yàn)檫`反了法律的

6、強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗。但某些合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益，如果這種合同都認(rèn)定為絕對(duì)的當(dāng)然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當(dāng)。因?yàn)榇朔N合同是否損害了第三人的利益，只有第三人知道，其他人未必了解，允許其它人主張合同無效，未必就符合第三人的利益和意志。因此，應(yīng)區(qū)分合同的絕對(duì)無效與相對(duì)無效。26 此種觀點(diǎn)將損害第三人的利益為特定第三人的利益還是不特定人的利益即公共利益作為劃分絕對(duì)無效與相對(duì)無效的標(biāo)準(zhǔn)之一，認(rèn)為某些合同雖具有違法性，但僅僅涉及特定第三人利益的，不應(yīng)允許任何第三人主張合同無效，誠值贊同。但是，此種觀點(diǎn)同時(shí)又將主張或訴請(qǐng)確認(rèn)法律行為無效的主體作為區(qū)分絕對(duì)無效與相對(duì)

7、無效的標(biāo)準(zhǔn)，仍然帶有傳統(tǒng)理論的痕跡，這樣就不可避免的導(dǎo)致了絕對(duì)無效與相對(duì)無效區(qū)分上的混亂。另外，此種觀點(diǎn)中值得討論的另一問題是，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定是否都為合同無效的原因。我國合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。當(dāng)事人訂立的合同不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不得違反社會(huì)公共利益，是合同有效的應(yīng)有之義。但是，合同內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是否就意味著該合同即為無效合同？對(duì)此，我國有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋為“法律另有規(guī)定者除外”。27如基于欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同，雖也違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但并非為無效合同，而依法應(yīng)為可撤銷合同。此種觀點(diǎn)無疑

8、是值得借鑒的，但是此種觀點(diǎn)的貫徹將導(dǎo)致當(dāng)事人訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而法律又未有“另有規(guī)定”時(shí)都將適用無效合同的規(guī)定，如此做法，顯然值得商榷。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者無效，但其規(guī)定，并不以之為無效者，不在此限。何謂并不以之為無效，其意義有二。其一因法律本身有明文規(guī)定其他效力者，其二自法律規(guī)定之目的言之，惟對(duì)于違反者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者，此種規(guī)定，稱為取締的規(guī)定，與以否認(rèn)法律上效力為目的之規(guī)定相對(duì)稱?！?28因此，當(dāng)事人訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而法律又未有明文為另外規(guī)定的，應(yīng)區(qū)別該合同違反的強(qiáng)制性規(guī)定為效

9、力規(guī)定還是取締規(guī)定。前者著重違反行為的法律價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為之價(jià)值，以禁止其行為為目的。因此應(yīng)探求強(qiáng)制性規(guī)定的目的決定其為效力規(guī)定或取締規(guī)定，而不可將違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為都?xì)w于無效。關(guān)于法律行為絕對(duì)無效與相對(duì)無效的新近觀點(diǎn)于理有據(jù)，具有較強(qiáng)的說服力，實(shí)為一有力學(xué)說，本文采之。在本案中，債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓房屋與1、2的行為，債權(quán)人等15人作為具有利害關(guān)系的第三人，可主張或訴請(qǐng)?jiān)撔袨闊o效，或者行使撤銷權(quán)使該行為歸于無效，但是該無效的效力不能對(duì)抗善意第三人。在本案中，第三人明知該房已被法院扣押而仍為受讓，顯然不屬此處所稱之善意第三人，該法律行為的無效可對(duì)抗之。五

10、、關(guān)于無效法律行為之撤銷的問題在本案中，債權(quán)人等15人如能證明債務(wù)人（）與受讓人1、2間所為的無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為及與受讓人間所為的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為為通謀虛偽意思表示行為，就可依合同法第52條第3項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”主張或訴請(qǐng)?jiān)摵贤瑹o效。同時(shí)，債務(wù)人的該行為已經(jīng)損害了債權(quán)人等15人的合法有效的債權(quán)，使其債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，因此亦符合債權(quán)人撤銷權(quán)的行使要件。此時(shí)，債權(quán)人等15人得否依據(jù)合同法第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)？這就涉及到無效法律行為得否撤銷的問題。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，一項(xiàng)不存在的行為，根本無法再有對(duì)其為任何主張的可能，因法律行為既屬無效，則該行為觀念上已不存在，對(duì)不存在的虛無行為，

11、何能再有加諸任何作為的可能性？因此，該理論認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成無效合同的法律行為不得撤銷，而只能依照無效法律行為的規(guī)定來處理?！盁o效法律行為不得撤銷”的理論是建立在“法律上因果關(guān)系”基本理論之上，一個(gè)完全性法條，是由“構(gòu)成要件”與“法律效果”組成的，如“表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示”為構(gòu)成要件，“其意思表示無效”為法律效果。二者構(gòu)成一完全性法條，即表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效。德國著名法學(xué)家Zitelmann認(rèn)為：“此乃類推自然因果關(guān)系，由人類自創(chuàng)制法律上因果關(guān)系?！逼浜螅聡穹▽W(xué)家V.Tuhr氏亦持相同見解。29依從此種法律上因果關(guān)系的概念，可以導(dǎo)出一個(gè)實(shí)際推論，即

12、一個(gè)法律效果不可能二次發(fā)生，或二次消滅。因此，絕無所謂“法律上雙重效果”的情形，無效法律行為不能再行撤銷。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生亦認(rèn)為：“債務(wù)人之行為自始無效或嗣后失其效力，債權(quán)人無行使撤銷權(quán)之余地。無效之行為不得為撤銷之標(biāo)的，蓋無效之行為無撤銷之必要?！?0 在存在某項(xiàng)無效性事由，因而法律行為已屬無效的情況下，旨在產(chǎn)生無效性的撤銷看似多此一舉。盡管如此，Th.Kipp在一篇著名的論文（論法律中的雙重效力，載Martitz紀(jì)念文集，1911年，第211頁）中主張無效的意思表示也可撤銷，31 從而引發(fā)了德國民法上的法律上雙重效果之爭(zhēng)。其后，德國著名法學(xué)家Larenz亦持相同見解，認(rèn)為將特定法律效

13、果歸屬于特定構(gòu)成要件乃是一種“適用命令”。當(dāng)立法者制定某項(xiàng)法律，規(guī)定：“通謀虛偽而為意思表示者，其意思表示無效”，即在于命令此項(xiàng)法律效果應(yīng)予適用。此種適用，不是一種事實(shí)上的主張，而是命令，因此不發(fā)生“對(duì)”或“錯(cuò)”的問題，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)不是真理，而是法律秩序的正當(dāng)性：正義！32 因此，倘若同一法律實(shí)施具備構(gòu)成二個(gè)構(gòu)成要件，一為無效（通謀虛偽意思表示），一為可撤銷（詐害債權(quán)），應(yīng)認(rèn)為可以對(duì)無效法律行為進(jìn)行撤銷。但是，無效法律行為的撤銷，應(yīng)探討其是否具有實(shí)益，倘無實(shí)益，則其爭(zhēng)論僅具理論上的趣味而已。本文結(jié)合本案，就本案適用法律上雙重效果有否實(shí)益進(jìn)行說明。假設(shè)在本案中，債務(wù)人為避免債權(quán)人等15人的強(qiáng)制執(zhí)

14、行，將其房屋的所有權(quán)虛偽贈(zèng)與于其子1、2，1、2再擅自將該房屋讓售于第三人，并即交付之。第三人不知與1、2間的通謀虛偽意思表示，但明知其詐害債權(quán)的情形。在此情形，依照贊成法律上雙重效果的觀點(diǎn)，由于第三人僅知債務(wù)人與受讓人1、2詐害債權(quán)的情形，而不知其通謀虛偽意思表示，若債權(quán)人等15人主張合同無效，則與1、2之間的贈(zèng)與合同無效，但該無效法律行為不得對(duì)抗善意第三人。因此此時(shí)為維護(hù)債權(quán)人等15人的債權(quán)，賦予其以撤銷合同的權(quán)利具有實(shí)益，因?yàn)樵诔蜂N原因上第三人不具備善意的條件。但是，我們也可以從另一個(gè)角度來理解第三人取得權(quán)利的善意性，只要第三人僅僅在任何一個(gè)可能的、讓與人不享有權(quán)利的原因方面是非善意的，

15、就可以否定其善意性了。依此觀點(diǎn)，在上述情形，第三人雖然其并不知與1、2之間的通謀虛偽意思表示，但其明知與1、2詐害債權(quán)，因此，第三人在取得權(quán)利上就是非善意的。這一善意要件的觀點(diǎn)，甚至可以用來在法律上雙重效果說無力解決的情況下，否定第三人取得權(quán)利。例如，第三人只是錯(cuò)誤地認(rèn)為債務(wù)人與受讓人1、2之間轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為是詐害債權(quán)。33因此，在上述情形，承認(rèn)法律上雙重效果并無實(shí)益。雖然法律上不允許對(duì)無效行為的撤銷，但在事實(shí)上并不排除當(dāng)事人以何種訴由向法院起訴的選擇余地。當(dāng)事人對(duì)兩者的選擇主要在于其在訴訟中的舉證責(zé)任。如果債權(quán)人有足夠證據(jù)證明債務(wù)人與受讓人通謀為虛偽意思表示，則可依據(jù)合同法第52條第3項(xiàng)的規(guī)

16、定訴請(qǐng)?jiān)撔袨闊o效。反之，則債權(quán)人依合同法第74條提起撤銷之訴較為有利。六、本案的當(dāng)事人本案的審理法官認(rèn)為本案涉及債權(quán)人撤銷權(quán)問題，但囿于當(dāng)時(shí)我國立法并未確立明確的債權(quán)人撤銷權(quán)制度，因而適用無效合同的規(guī)定進(jìn)行處理。通過上述分析，根據(jù)本案提供的事實(shí)，本文認(rèn)為對(duì)本案適用債權(quán)人撤銷權(quán)制度較為可取。首先，由于合同法第52條第2項(xiàng)“惡意串通，損害國家、集體與第三人利益”中的“第三人利益”受無效合同的立法政策目的限制，應(yīng)解釋為不特定人的利益即社會(huì)公共利益，因而本案無法適用該項(xiàng)的規(guī)定；其次，債權(quán)人若主張合同法第52條第3項(xiàng)的適用，則須證明債務(wù)人與受讓人間為通謀虛偽表示，就本案提供的事實(shí)而言，似乎難以證明此點(diǎn)；

17、再次，債權(quán)人主張撤銷權(quán)在舉證責(zé)任上負(fù)擔(dān)較輕。而且，雖然法律上不允許對(duì)無效法律行為的撤銷，但任何無效法律行為在被證明為無效之前，都推定為有效，在訴訟中，即使為說明訴訟理由而引述的法律行為甚至可能（但是很難證明）是無效的，債權(quán)人仍然可以用撤銷來為自己辯護(hù)。因此，本文認(rèn)為本案中債權(quán)人提起撤銷之訴應(yīng)為法之所許，而且較利于債權(quán)人保護(hù)自己的權(quán)利。債權(quán)人基于合同法第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)之后，合同無效的法律效果不得對(duì)抗善意第三人。在本案的審理中，審理法官將本案作為無效合同進(jìn)行處理，較好地保護(hù)了債權(quán)人等15人的權(quán)利，在當(dāng)時(shí)我國缺乏明確的債權(quán)人撤銷權(quán)制度之時(shí)，如此做法并無疑義。但是，審理法官將作為本案的第三人的

18、做法缺乏其合理性。債權(quán)人等15人向法院訴請(qǐng)債務(wù)人（W）的處分行為無效之時(shí)，本案實(shí)際上存在兩個(gè)訴訟關(guān)系，一為債權(quán)人等15人（原告）訴被告（債務(wù)人）、1、2（受讓人），在此訴中，轉(zhuǎn)得人為與本案判決具有利害關(guān)系的第三人；一為債權(quán)人等15人（原告）訴被告（債務(wù)人）、（受讓人），在此訴中，受讓人為被告。因此，本案中的并不能一律作為第三人處理，而應(yīng)區(qū)別各個(gè)訴的不同具體情況決定其為被告還是無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。本案的審理實(shí)際上暗含了債權(quán)人撤銷權(quán)制度理論的運(yùn)用，而且如前所述，本文認(rèn)為在我國目前的法律框架下，對(duì)于本案適用債權(quán)人撤銷權(quán)制度更為合理。但在撤銷之訴中，如何確定被告實(shí)為理論與實(shí)務(wù)上的一大問題，34 我國

19、臺(tái)灣學(xué)者對(duì)此論述較多，然常為我國大陸學(xué)者所忽視。一般認(rèn)為，撤銷之訴的被告取決于撤銷權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界存有不同認(rèn)識(shí)，主要有債權(quán)說、形成權(quán)說與折衷說。如采債權(quán)說，應(yīng)以受益人與轉(zhuǎn)得人為被告；如采形成權(quán)說，在債務(wù)人為單獨(dú)行為時(shí)，以債務(wù)人為被告，在債務(wù)人為契約行為時(shí)，則以債務(wù)人與受益人為被告；如采折衷說，則取決于訴的目的，如債權(quán)人僅僅主張撤銷的，其被告與形成權(quán)說同，如兼請(qǐng)求返還利益的，則應(yīng)并以受益人或轉(zhuǎn)得人為被告。本文采形成權(quán)說，認(rèn)為將轉(zhuǎn)得人列為被告并不合適，就本案而言，第三人在訴訟中具有兩種不同的身份，在債務(wù)人為有償行為時(shí)，其為受讓人，在債權(quán)人等15人提起撤銷債務(wù)人與受讓人的訴訟中，應(yīng)將其列為被告；而在債務(wù)人為無償行為時(shí)，其為轉(zhuǎn)得人，