新增-PPP財政部合同指南

1、財政部PPP項目合同指南解析上海段和段律師事務(wù)所 合伙人 余文恭12講師簡介1/2一、簡歷 1. 上海段和段律師事務(wù)所合伙人 2. 臺州仲裁委員會仲裁員 3. 中華仲裁協(xié)會仲裁員 4. 住房及城鄉(xiāng)建設(shè)部政策研究中心特聘講師 5. 北京中建政研信息咨詢中心專家委員會委員 6. 安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳PPP操作指南審議專家 3講師簡介2/2 2.曾受邀針對PPP模式、BT模式、EPC合同、DB合同、施工合同等建設(shè)部、九部委合同范本、最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋、各地方高院與中院建設(shè)工程合同相關(guān)指導(dǎo)意見、2013年工程量清單規(guī)范、招標投標法、FIDIC合同、BT與BOT合同、索賠管理、合同管

2、理、商務(wù)談判與孫子兵法等主題授課。 3.于北京、天津、上海、南京、蘇州、杭州、慈溪、臺州、寧波、合肥、廈門、青島、濟南、南昌、西安、鄭州、武漢、長沙、廣州、深圳、南寧、重慶、昆明、成都、蘭州、貴陽、蘭州舉辦公開課。課程大綱44章29節(jié)第一章 總則2節(jié)第二章 PPP項目合同的主要內(nèi)容21節(jié)第十一節(jié) 付費機制第三章 不同付費機制下的核心要素3節(jié)第四章 不同行業(yè)下的特定條款3節(jié)第一章 總則5 第一節(jié) PPP項目主要參與方 第二節(jié) PPP項目合同體系第一節(jié) PPP項目主要參與方6一、政府V二、社會資本方V三、融資方V四、承包商和分包商V五、專業(yè)運營商(部份項目適用)六、原料供應(yīng)商(部份項目適用)七、產(chǎn)

3、品或服務(wù)購買方(部份項目適用)八、保險公司九、其他參與方一、政府7 (一)公共事務(wù)的管理者 (二)公共事務(wù)的購買者 (三)區(qū)分政府不同角色(一)公共事務(wù)的管理者81.政府負有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)2.承擔PPP項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能3.并在行使上述行政管理職能時形成與項目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系 (二)公共事務(wù)的購買者91.或者購買者的代理人2.政府基于PPP項目合同形成與項目公司（或社會資本）之間的平等民事主體關(guān)系3.按照PPP項目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。 (三)區(qū)分政府不同角色10本指南中，政府或政府授權(quán)機構(gòu)作為PPP項目合同的

4、一方簽約主體時，稱為政府方二、社會資本方1/3111.本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司2.社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責(zé)項目具體實施二、社會資本方2/3123.本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè) (1)包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。 (2)但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目二、社會資本方 3/3134.項目公司可以由社會資本（

5、可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。三、融資方14根據(jù)項目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機構(gòu)，也可以是由多家銀行或機構(gòu)組成的銀團，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。四、承包商和分包商15承包商主要負責(zé)項目的建設(shè)，通常與項目公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。一般而言，承包商要承擔工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險第二節(jié) PPP項目合同體系16一、PPP項目合同V二、股東協(xié)議V三、履約合同 工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料

6、供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同四、融資合同V五、保險合同六、其他合同17一、PPP項目合同181.在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。2.待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。3.在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后,政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進行約定二、股東協(xié)議1/3191.股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項目公司的設(shè)立和融資、項目公司的經(jīng)營范圍、

7、股東權(quán)利、履行PPP項目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機制、不可抗力、適用法律和爭議解決等 出資、分工、分配、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、經(jīng)營權(quán)、同意權(quán)二、股東協(xié)議2/3202.在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理）。二、股東協(xié)議3/3213.防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)4.如果承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設(shè)計、施工等工作，并不愿

8、長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排5.但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)四、融資合同221. 融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔保人就項目貸款與融資方簽訂的擔保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項目貸款合同是最主要的融資合同。 2.出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項目公司以其財產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔保或由政府作出某種承諾，第二章 PPP項目合同的主要內(nèi)容2

9、3第一節(jié) PPP項目合同概述第二節(jié) 引言、定義和解釋X第三節(jié) 項目的范圍和期限第四節(jié) 前提條件第五節(jié) 項目的融資第六節(jié) 項目用地第七節(jié) 項目的建設(shè)第八節(jié) 項目的運營第九節(jié) 項目的維護X第十節(jié) 股權(quán)變更限制第十一節(jié) 付費機制第十二節(jié) 履約擔保X第十三節(jié) 政府承諾第十四節(jié) 保險X第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更第十六節(jié) 不可抗力第十七節(jié) 政府的監(jiān)督和介入第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機制第十九節(jié) 項目的移交第二十節(jié) 適用法律及爭議解決X第二十一節(jié) 合同附件X第一節(jié) PPP項目合同概述24一、合同主體二、合同主要內(nèi)容和條款三、風(fēng)險分配V四、法律適用三、風(fēng)險分配25 (一)風(fēng)險分配原則 (二)常見風(fēng)

10、險分配安排(一)風(fēng)險分配原則261.承擔風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力2. 承擔風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移（例如通過購買相應(yīng)保險）3. 承擔風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟利益或動機4. 由該方承擔該風(fēng)險最有效率5. 如果風(fēng)險最終發(fā)生，承擔風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方 (二)常見風(fēng)險分配安排271.由政府方承擔的風(fēng)險2.由項目公司承擔的風(fēng)險3.由雙方共同承擔的風(fēng)險1.由政府方承擔的風(fēng)險28（1）土地獲取風(fēng)險（在特定情形下也可能由項目公司承擔，詳見本章第六節(jié)） （2）項目審批風(fēng)險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié)）（3

11、）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。2.由項目公司承擔的風(fēng)險29（1）如期完成項目融資的風(fēng)險（2）項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應(yīng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達標的風(fēng)險等（3）項目審批風(fēng)險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié)）（4）獲得項目相關(guān)保險3.由雙方共同承擔的風(fēng)險30 自然不可抗力第三節(jié) 項目的范圍和期限31一、項目的范圍二、項目合作期限V二、項目合作期限32(一)期限的確定(二)期限的延長(三)期限的結(jié)束(一)期限的確定331.自合同生效之日起一個固定的

12、期限（例如，25年）； 2.分別設(shè)置獨立的設(shè)計建設(shè)期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。 3.上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：(1)在分別設(shè)置設(shè)計建設(shè)期間和運營期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設(shè)期的情形，均不會影響項目運營期限，項目公司仍然可以按照合同約定的運營期運營項目并獲得收益(2)而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項目公司未按照約定的時間開始運營且不屬于可以延長期限的情形，則會直接導(dǎo)致項目運營期縮短，從而影響項目公司的收益情況。 (二)期限的延長34對于項目合作期限內(nèi)發(fā)生非項目公司應(yīng)當承擔的風(fēng)險而導(dǎo)致項目公司損失的情形下，項目

13、公司可以請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括： 1. 因政府方違約導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)； 2. 因發(fā)生政府方應(yīng)承擔的風(fēng)險（關(guān)于通常由政府方承擔的風(fēng)險，請見本章第一節(jié)）導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)； 3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。 (三)期限的結(jié)束35 合作期間屆滿或者項目提前終止第四節(jié) 前提條件36一、前提條件(一)前提條件的含義和作用(二)常見的前提條件V二、前提條件豁免三、未滿足前提條件的后果 (一)合同終止 (二)合同終止的效力和后果 1.合同項下的權(quán)利和義務(wù)將終止 2.經(jīng)濟賠償 3.提取保函(二)常見的前提條件371.完成融資交割2.獲得項目相關(guān)審批3.保險已經(jīng)生效

14、4.項目實施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂5.其他前提條件1.完成融資交割通常由項目公司負責(zé)滿足38根據(jù)項目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項目公司已為項目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。2.獲得項目相關(guān)審批由項目公司或政府方負責(zé)滿足39對履行相關(guān)審批程序最有控制力且最有效率的一方負責(zé)滿足，例如： （1）如果項目公司可以自行且快捷地獲得相關(guān)審批，則該義務(wù)可由項目公司承擔； （2）如果無政府協(xié)助項目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項目公司獲得審批； （3）如果相關(guān)審批屬于政府方的審批權(quán)限

15、，則應(yīng)由政府方負責(zé)獲得。 3.保險已經(jīng)生效由項目公司負責(zé)滿足40常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關(guān)保險的規(guī)定（請見本章第十四節(jié)）購買保險，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件。 4.項目實施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂由項目公司負責(zé)滿足41常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。 5.其他前提條件42例如，項目公司提交建設(shè)期履約保函等擔保第五節(jié) 項目的融資43一、項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)二、融資方的權(quán)利三、再融資一、項目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 1/2441.PPP項目合同中通常會明確約定 (1)項目全生

16、命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔保等方式獲得項目融資， (2)以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項目公司股份（關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié)）以及處置項目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實現(xiàn)投資的退出。 一、項目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 2/2452.與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項目能否實施，因此大多數(shù)PPP項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務(wù)以及PPP項目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。 二、融資方的權(quán)利46(一)融資方的主債權(quán)和擔保債權(quán)(二)融資方的介入權(quán)(一)融資方的主債權(quán)和擔保債權(quán)47

17、融資方首先要確認PPP項目合同中已明確規(guī)定社會資本和項目公司有權(quán)設(shè)置上述擔保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障(二)融資方的介入權(quán)48由于項目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實現(xiàn)造成嚴重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內(nèi)補救時，可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進行補救（關(guān)于項目提前終止的機制，請見本章第十八節(jié)）。為了保障融資方的該項權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定三、再融資49PS：再融資是指

18、上市公司通過配股、增發(fā)和發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券等方式在證券上場上進行的直接融資1.為了調(diào)動項目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項目合同中，還會包括允許項目公司在一定條件下對項目進行再融資的規(guī)定。2.再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準等。3.此外，PPP項目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財務(wù)費用享有按約定比例（例如50%）分成的權(quán)利第六節(jié) 項目用地50一、土地權(quán)利的取得二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用三、土地使用的權(quán)利及限制一、土地權(quán)利的取得51(一)一般原則(二)兩種實踐選擇(一)一般原則52通常根據(jù)政府方和

19、項目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負責(zé)取得土地(二)兩種實踐選擇531.由政府方負責(zé)提供土地使用權(quán)2.由政府方協(xié)助項目公司獲得土地使用權(quán)1.由政府方負責(zé)提供土地使用權(quán) 1/254政府方負責(zé)取得土地使用權(quán)對于項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率，主要原因在于：1.一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M行出讓或劃撥）；2.

20、另一方面，根據(jù)土地管理法及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)1.由政府方負責(zé)提供土地使用權(quán) 2/2551.政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項目建設(shè)需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。 2.上述土地如涉及征地、拆遷和安置，通常由政府方負責(zé)完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安置等工作，并向項目公司提供沒有設(shè)定他項權(quán)利、滿足開工條件的

21、凈地作為項目用地2.由政府方協(xié)助項目公司獲得土地使用權(quán)56如果項目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用1/257在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用（具體可能包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等）、土地恢復(fù)平整費用以及臨時使用土地補償費等二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用2/2582.實踐中，負責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和

22、平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關(guān)費用。 3.具體項目公司應(yīng)當承擔哪些費用和承擔多少，需要根據(jù)費用的性質(zhì)、項目公司的承擔能力、項目的投資回報等進行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔土地使用權(quán)取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔或由雙方分擔。三、土地使用的權(quán)利及限制59(一)項目公司的土地權(quán)利-土地使用權(quán)(二)項目公司土度使用權(quán)的限制(三)政府方的場地出入權(quán)(一)項目公司的土地權(quán)利-土地使用權(quán)60PPP項目合同中通常會約定，項目公司有權(quán)在項目期限內(nèi)獨占性地使用特定土地進行以實施項目為目的的活動

23、。根據(jù)我國土地管理法規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押(二)項目公司土地使用權(quán)的限制611.由于土地是為專門實施特定的PPP項目而劃撥或出讓給項目公司的，因此在PPP項目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。 2.除PPP項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準文件的約束，并且要遵守土地管理法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定(三)政府方的場地出入權(quán)621. 政府方有權(quán)出入項目設(shè)施場地。 為了

24、保證政府對項目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié)），在PPP項目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項目設(shè)施場地的權(quán)利。 2. 條件和限制。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （1）僅在特定目的（雙方可在PPP項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進入場地，例如檢查建設(shè)進度、監(jiān)督項目公司履行PPP項目合同項下義務(wù)等； （2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場； （3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項目的正常建設(shè)和運營。 第七節(jié) 項目的建設(shè)63一、項目的設(shè)計二、項目的建設(shè)一、項目的設(shè)計64(一)設(shè)計的范圍(二)設(shè)計工作的分

25、工(三)項目設(shè)計的要求(四)設(shè)計的審查(五)項目設(shè)計責(zé)任X(一)設(shè)計的范圍 1/2651.對于土建項目，設(shè)計通常分為可行性研究、初步設(shè)計（或初始設(shè)計）和施工圖設(shè)計（或施工設(shè)計）三個階段2.對于工業(yè)項目（包括工藝裝臵設(shè)施）以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項目，通常還要在上述初步設(shè)計和施工圖設(shè)計階段之間增加一個擴初設(shè)計（或技術(shù)設(shè)計）階段(一)設(shè)計的范圍 2/2663.根據(jù)政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP項目合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項目產(chǎn)出說明和可行性研究報告，項目公司將承擔主要的設(shè)計工作；如果政府已完成了一部分設(shè)計工作（如已完成初步設(shè)計），則項目公司的設(shè)計范圍也會相應(yīng)縮小(二)設(shè)計工作

26、的分工67常見的設(shè)計工作分工包括： 1. 可行性研究報告、項目產(chǎn)出說明由政府或社會資本方完成。 (1)如果PPP項目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明的編制工作；(2)如果PPP項目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。 (3)無論可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。 2. 初步設(shè)計和施工圖設(shè)計由項目公司完成。 在PPP項目合同簽署后，項目公司負責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，并完成全部的設(shè)計工作。 (三)項目設(shè)計的要求681. 政府編制或項目公司編制并經(jīng)政府方審查同意的可行性研究

27、報告和項目產(chǎn)出說明； 2. 雙方約定的其他技術(shù)標準和規(guī)范； 3. 項目所在地區(qū)和行業(yè)的強制性技術(shù)標準； 4. 建設(shè)工程相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，例如建筑法、環(huán)境保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。 (四)設(shè)計的審查691.政府方有權(quán)審查由項目公司制作的任何設(shè)計文件（特別是初步設(shè)計以及施工圖設(shè)計），項目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。 2. 政府方應(yīng)當在約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設(shè)計文件。如果設(shè)計文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項目公司對不符合合同的部分進行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險、費用由項目公司承擔；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設(shè)計方

28、案并開始項目建設(shè)。 3. 如項目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序處理二、項目的建設(shè)70(一)項目建設(shè)要求(二)項目建設(shè)責(zé)任(三)政府方對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入(一)項目建設(shè)要求711.常見的建設(shè)標準和要求包括： （1）設(shè)計標準，包括設(shè)計生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等； （2）施工標準，包括施工用料、設(shè)備、工序等； （3）驗收標準，包括驗收程序、驗收方法、驗收標準； （4）安全生產(chǎn)要求； （5）環(huán)境保護要求；等等。 2.在PPP項目合同中，通常會明確約定項目的建設(shè)工期及進度安排。在完工時間對于項目具有重大影響的項目中，還會在合同中進一步明確具體的完工日期或開

29、始運營日(二)項目建設(shè)責(zé)任72項目建設(shè)責(zé)任對項目公司而言是約束與激勵并存的。在確保項目按時按質(zhì)量完工方面，項目公司除了客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會有額外的商業(yè)動機，因為通常只有項目開始運營，項目公司才有可能獲得付費(三)政府方對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入 1/2731.需要強調(diào)的是，PPP項目與傳統(tǒng)的建設(shè)采購項目完全不同，政府方的參與必須有一定的限度，過度的干預(yù)不僅會影響項目公司正常的經(jīng)營管理以及項目的建設(shè)和投運，而且還可能將本已交由項目公司承擔的風(fēng)險和管理角色又攬回到政府身上，從而違背PPP項目的初衷(三)政府方對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入 2/2742. 政府對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入權(quán)利主要包括（關(guān)

30、于政府方的監(jiān)督和介入機制，請見本章第十七節(jié)）： （1）定期獲取有關(guān)項目計劃和進度報告及其他相關(guān)資料； （2）在不影響項目正常施工的前提下進場檢查和測試； （3）對建設(shè)承包商的選擇進行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）； （4）在特定情形下，介入項目的建設(shè)工作；等等。第八節(jié) 項目的運營75一、開始運營V二、運營期間的權(quán)利與義務(wù)三、政府對項目運營的監(jiān)督與介入四、公眾監(jiān)督一、開始運營76(一)開始運營的條件(二)因項目公司原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果(三)因政府方原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果(四)因中性原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果(一)開始運營的條件 1/2771.常見的條件包括：（1）項目的建

31、設(shè)已經(jīng)基本完工（除一些不影響運營的部分）并且已經(jīng)達到滿足項目目的的水平； （2）已按照合同中約定的標準和計劃完成項目試運營； （3）項目運營所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項目相關(guān)的備案審批和竣工驗收手續(xù)）； （4）其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。(一)開始運營的條件 2/2782.在一些PPP項目中，開始運營與建設(shè)完工為同一時間，完工日即被認定為開始運營日。但在另一些項目中，開始運營之前包括建設(shè)完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。 3.這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形： （1）在項目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性； （2

32、）在項目開始運營之前，需要進行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。 (二)因項目公司原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果791.一般的后果：無法按時付費、運營期縮短2.支付逾期違約金3.項目終止4.履約擔保(三)因政府方原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果801. 延長工期和賠償費用。 因政府方原因?qū)е马椖抗緹o法按期開始運營的，通常項目公司有權(quán)主張延遲開始運營日并向政府方索賠額外費用。 2. 視為已開始運營。在一些采用政府付費機制的項目（如電站項目）中，對于因發(fā)生政府方違約、政治不可抗力及其他政府方風(fēng)險而導(dǎo)致項目在約定的開始運營日前無法完工或無法進行驗收的，除了可以延遲開始運營日之外，還可以規(guī)定“視為已開始運營”

33、，即政府應(yīng)從原先約定的開始運營日起向項目公司付費。 (四)因中性原因?qū)е聼o法按期開始運營的后果811.此處的中性原因是指不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔風(fēng)險的原因。不可抗力是指PPP項目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，主要是指自然不可抗力，不包括按照合同約定屬于政府方和項目公司違約或應(yīng)由其承擔風(fēng)險的事項。 2.因中性原因?qū)е抡交蝽椖抗静荒馨雌陂_始運營的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責(zé)任（例如違約金、賠償?shù)龋?，也可以根?jù)該中性原因的影響期間申請延遲開始運營日第十節(jié) 股權(quán)變更限制82一、限制股權(quán)變更的因素二、股權(quán)變更的含義與范圍三、股權(quán)變

34、更的限制一、限制股權(quán)變更的因素1/283(一)政府方關(guān)注。 對于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。因此如果在項目實施階段、特別是建設(shè)階段，社會資本將自身或項目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項目無法按照既定目的或標準實施。一、限制股權(quán)變更的因素2/284(二) 社會資本關(guān)注對社會資本而言，其希望通過轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權(quán)的方式，

35、來吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進而有利于社會資本更便利地實現(xiàn)資金價值。因此，社會資本當然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。 (三)因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP項目合同中需要設(shè)定一個適當?shù)墓蓹?quán)變更限制機制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當變更股權(quán)。 二、股權(quán)變更的含義與范圍 1/385(一) 直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)1.在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響2.但在一些PPP項目合同中，會將項目公司及其各層級

36、母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。例如，在PPP項目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準。 二、股權(quán)變更的含義與范圍 2/386(二) 并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。 PPP合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。 二、股權(quán)變更的含義與范圍 3/387(三) 股份相關(guān)權(quán)益的變更。 廣義上的股權(quán)

37、變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。 (四) 兜底規(guī)定。 為了確保“股權(quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項目實施的股權(quán)變更，PPP項目合同中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項”。 三、股權(quán)變更的限制88(一)鎖定期(二)其他限制(三)違反股權(quán)變更限制的后果(一)鎖定期 1/2891. 鎖定期的含義。 鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項

38、目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準，項目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機制。 2. 鎖定期期限。 鎖定期的期限需要根據(jù)項目的具體情況進行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項目缺陷責(zé)任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項目。 (一)鎖定期 2/2903. 例外情形。 在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更： （1）項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更； （2）將項目公司

39、及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司； （3）如果政府參股了項目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。 (二)其他限制911.除鎖定期外，在一些PPP項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。 2.這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準才能實施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。 (三)違反股權(quán)變更限制的后果92

40、一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認定為項目公司的違約行為，情節(jié)嚴重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項目合同Q 約定在公司章程與約定在PPP協(xié)議的差異？第十一節(jié) 付費機制93一、付費機制的分類二、設(shè)置付費機制的基本原則和主要原因一、付費機制的分類94(一)政府付費(二)使用者付費(三)可行性缺口補助(VGF)在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種二、設(shè)置付費機制的基本原則和主要原因1/295(一) 主要考慮因素。 1. 項目產(chǎn)出是否可計量。2. 適當?shù)募睢?. 靈活性

41、：鑒于PPP項目的期限通常很長，為了更好地應(yīng)對項目實施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費機制項下一般也需要設(shè)置一定的變更或調(diào)整機制。 4. 可融資性：對于需要由項目公司進行融資的PPP項目，在設(shè)臵付費機制時還需考慮該付費機制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。 5. 財政承受能力。二、設(shè)置付費機制的基本原則和主要原因2/296(二) 定價和調(diào)價機制。 1.在付費機制項下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項目自身特點，設(shè)置合理的定價和調(diào)價機制，以明確項目定價的依據(jù)、標準，調(diào)價的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)置唯一性條款和超額利潤限制機制等內(nèi)容。 2.鑒于不同付費機制下PPP項目的基本架構(gòu)和運

42、作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費機制下的核心要素進行詳細闡述。此外，不同付費機制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項目定價和調(diào)價的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進行論述。第十三節(jié) 政府承諾97一、付費或補助二、負責(zé)或協(xié)助獲取項目相關(guān)土地權(quán)利三、連接相關(guān)設(shè)施四、辦理有關(guān)政府審批手續(xù)五、防止不必要的競爭性項目六、其他承諾第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更98一、法律的含義二、守法義務(wù)三、法律變更的定義四、法律變更的后果V四、法律變更的后果1/299(一) 政府方可控的法律變更的后果。 在PPP項目中，某些法律變更事件可能是由作為PPP項目

43、合同簽約主體的政府方直接實施或者在政府方職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的，例如由該政府方、或其內(nèi)設(shè)政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更，可認定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括： 1. 在建設(shè)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項目發(fā)生額外費用或工期延誤，項目公司有權(quán)向政府方索賠額外費用或要求延長工期（如果是采用政府付費機制的項目，還可以要求認定“視為已開始運營”） 2. 在運營期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項目公司運營成本費用增加，項目公司有權(quán)向政府方索賠額外費用或申請延長項目合作期限； 3. 如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項

44、目公司可以通過違約條款及提前終止機制等進行救濟（關(guān)于違約及提前終止，請見本章第十八節(jié)）。 四、法律變更的后果2/2100(二) 政府方不可控的法律變更的后果。 對于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國家或上級政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機制進行處理。在某些PPP項目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔該項風(fēng)險（關(guān)于不可抗力的機制，請見本章第十六節(jié)）第十六節(jié) 不可抗力101一、不可抗力的定義和種類 不可預(yù)見、避免、克服二、不可抗力的法律后果一、不可抗力的定義和種類 1/21021. 政治不可抗力。 政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方

45、原因?qū)е碌?、且不在其控制下的征收征用、法律變更（即“政府不可控的法律變更”）、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。 在PPP實踐中，考慮到政府方作為PPP項目合同的簽約主體，對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些PPP項目合同中，將此類政治不可抗力事件歸為政府方應(yīng)承擔的風(fēng)險，并約定如下的法律后果： （1）發(fā)生政治不可抗力事件，項目公司有權(quán)要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限； （2）如因政治不可抗力事件導(dǎo)致項目提前終止，項目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償，甚至可能包括利潤損失（關(guān)于回購補償機制，請見本章第十八節(jié)）。 一、不可抗力的定義和種類 2/21032.

46、自然不可抗力。 主要是指臺風(fēng)、冰雹、地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡等自然災(zāi)害；有時也可包括戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動、疫情等社會異常事件。這類不可抗力則通常按照一般不可抗力的法律后果處理（見下文）。 二、不可抗力的法律后果104(一)免于履行(二)延長期間(三)免除違約責(zé)任(四)費用補償(五)解除合同第十七節(jié) 政府的監(jiān)督和介入105一、政府方的監(jiān)督權(quán)二、政府方的介入權(quán)一、政府方的監(jiān)督權(quán)106需要特別說明的是，政府方的監(jiān)督權(quán)必須在不影響項目正常實施的前提下行使，并且必須要有明確的限制，否則將會違背PPP項目的初衷，將本已交由項目公司承擔的風(fēng)險和管理角色又攬回到政府身上(一)項目實施期

47、間的知情權(quán)V(二)進場檢查和測試(三)對承包商和分包商選擇的監(jiān)控V(四)參股項目公司(一)項目實施期間的知情權(quán)1071. 建設(shè)期審閱項目計劃和進度報告 2. 運營維護期審閱運營維護手冊和有關(guān)項目運營情況的報告。 有時政府也會要求項目公司定期提交經(jīng)審計的財務(wù)報告、使用者相關(guān)信息資料等。 (三)對承包商和分包商選擇的監(jiān)控V1081. 在合同中約定建設(shè)承包商或運營維護分包商的資質(zhì)要求。2. 事先知情權(quán)。3.需要特別說明的是，在PPP項目中，原則上項目公司應(yīng)當擁有選擇承包商和分包商的充分控制權(quán)。政府方對于項目質(zhì)量的控制一般并不依賴于對承包商及分包商選擇的直接控制，而是通過付費機制和終止權(quán)利來間接把控項

48、目的履約。二、政府方的介入權(quán)109與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括：(一)項目公司未違約情形下的介入(二)項目公司違約情形下的介入(一)項目公司未違約情形下的介入1/21101. 政府方可以介入的情形。 為了保證項目公司履行合同不會受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見的情形包括： （1）存在危及人身健康或安全、財產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風(fēng)險（2）介入項目以解除或行使政府的法定責(zé)任； （3）發(fā)生緊急情況，且政府合理認為該緊急情況將會導(dǎo)致人員傷亡、嚴重財產(chǎn)損失或造

49、成環(huán)境污染，并且會影響項目的正常實施。 如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項目的實施，但政府方在介入項目之前必須按PPP項目合同中約定的通知程序提前通知項目公司，并且應(yīng)當遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。 (一)項目公司未違約情形下的介入2/21112. 政府方介入的法律后果。 在項目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果選擇介入項目，需要按照合同約定提前通知項目公司其介入的計劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下： （1）在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項目公司的任何義務(wù)或工作無法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免； （2）在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費機制的項目，

50、政府仍應(yīng)當按照合同的約定支付服務(wù)費或其他費用，不論項目公司是否提供有關(guān)的服務(wù)或是否正常運營； （3）因政府方介入引發(fā)的所有額外費用均由政府承擔。 (二)項目公司違約情形下的介入1/2112如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時發(fā)現(xiàn)項目公司違約，政府方認為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照PPP項目合同的約定書面通知項目公司并給予其一定期限自行補救；如果項目公司在約定的期限內(nèi)仍無法補救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。 (二)項目公司違約情形下的介入2/2113政府方在項目公司違約情形下介入的法律后果一般如下： 1. 政府方或政府方指定第三人將代項目公司履行其違約所涉及的部分義務(wù)； 2. 在項目公司為上述代為履行

51、事項提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費或可行性缺口補助機制的項目，政府方仍應(yīng)當按照合同約定就不受違約影響部分的服務(wù)或產(chǎn)品支付費用或提供補助； 3. 任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費用均由項目公司承擔，該部分費用可從政府付費中扣減或者由項目公司另行支付； 4. 如果政府方的介入仍然無法補救項目公司的違約，政府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機制終止項目合同（關(guān)于提前終止機制，請見本章第十八節(jié)）第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機制114一、違約事件二、提前終止的事由三、終止后的處理機制一、違約事件1/31151.違約事件的發(fā)生并不直接導(dǎo)致項目合同終止。在PPP項目合同中通常會規(guī)定通

52、知和補救程序，即如果在PPP項目合同履行過程中發(fā)生違約事件，未違約的合同相對方應(yīng)及時通知違約方，并要求違約方在限期內(nèi)進行補救，如違約方在該限期內(nèi)仍無法補救的，則合同相對方有權(quán)終止PPP項目合同。 2.此處有一種特殊情形，即在PPP項目合同規(guī)定中了融資方介入權(quán)或者政府、融資方和項目公司三方簽署了直接接入?yún)f(xié)議的情形下，項目公司違約事件發(fā)生且在限期內(nèi)無法補救時，還會允許融資方或其指定的第三方進行補救（關(guān)于融資方介入權(quán)，請見本章第五節(jié)）。一、違約事件2/3116(一) 政府方違約事件。 在約定政府方違約事件時，應(yīng)謹慎考慮這些事件是否處于政府方能夠控制的范圍內(nèi)并且屬于項目項下政府應(yīng)當承擔的風(fēng)險。常見的政

53、府方違約事件包括： 1. 未按合同約定向項目公司付費或提供補助達到一定期限或金額的； 2. 違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項目合同項下義務(wù)； 3. 發(fā)生政府方可控的對項目設(shè)施或項目公司股份的征收或征用的（是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力）； 4. 發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行的； 5. 其他違反PPP項目合同項下義務(wù)，并導(dǎo)致項目公司無法履行合同的情形。 一、違約事件3/3117(二)項目公司違約事件。 常見的項目公司違約事件包括但不限于： 1. 項目公司破產(chǎn)或資不抵債的； 2. 項目公司未在約

54、定時間內(nèi)實現(xiàn)約定的建設(shè)進度或項目完工、或開始運營，且逾期超過一定期限的； 3. 項目公司未按照規(guī)定的要求和標準提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的； 4. 項目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的； 5. 未按合同約定為PPP項目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險的。 二、提前終止的事由1/2118(一) 概述。 提前終止的事由通常包括： 1. 政府方違約事件發(fā)生政府方違約事件，政府方在一定期限內(nèi)未能補救的，項目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同； 2. 項目公司違約事件發(fā)生項目公司違約事件，項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進行補救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止PPP項

55、目合同；3. 政府方選擇終止政府方在項目期限內(nèi)任意時間可主張終止PPP項目合同（關(guān)于政府方選擇終止的適用范圍，請見下文）； 4. 不可抗力事件發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計達到一定期限，任何一方可主張終止PPP項目合同。 二、提前終止的事由2/2119(二) 政府方選擇終止。 由于PPP項目涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會公共利益，因此PPP項目合同中，政府方應(yīng)當享有在特定情形下（例如，PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不合適或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益）單方面決定終止項目的權(quán)利。但在PPP項目實踐中，政府方的此項權(quán)利應(yīng)當予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的

56、積極性；同時，政府方在選擇終止時需要給予項目公司足額的補償（關(guān)于補償?shù)脑瓌t，請見下文）。三、終止后的處理機制120 (一)回購義務(wù) (二)回購補償 (一)回購義務(wù)121實踐中，通常只有在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項目，也可能在合同中約定即使在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。 (二)回購補償1/41221. 政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。 一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益（即項目公司

57、獲得的補償?shù)扔诩僭O(shè)該PPP項目按原計劃繼續(xù)實施的情形下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟收益）。補償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?（1）項目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）； （2）項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和（必要時需要進行審計） （3）因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用（例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等）； （4）項目公司的利潤損失（雙方通常會在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例）。 (二)回購補償2/41232. 項目公司違約事件。 實踐中，對于因項目公司違約事件導(dǎo)致的項目合同終止，如果政府有義務(wù)回

58、購或者選擇進行回購時，政府需要就回購提供相應(yīng)補償。常見的回購補償計算方法包括： （1）市場價值方法，即按照項目終止時合同的市場價值（即再進行項目采購的市場價值）計算補償金額。此種方法相對比較公平，并且在項目回購后政府必須要在市場中重新進行項目采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的國家。 （2）賬面價值方法，即按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確，可避免糾紛，但有時可能導(dǎo)致項目公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。 (二)回購補償3/4124在具體項目中適用哪一種計算方法，需要進行專項評

59、估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費用和損失。 (二)回購補償4/41253. 自然不可抗力 由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分攤風(fēng)險。通常來講： （1）補償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項目公司股東在項目終止前投入項目的資金以及欠付承包商的款項； （2）補償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。 第十九節(jié) 項目的移交126一、移交范圍二、移交的條件和標準三、移交的程序四、轉(zhuǎn)讓五、風(fēng)險移轉(zhuǎn)一、移交范圍127（

60、一）項目設(shè)施； （二）項目土地使用權(quán)及項目用地相關(guān)的其他權(quán)利； （三）與項目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機器、裝置、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)； （四）項目實施相關(guān)人員； （五）運營維護項目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息； （六）與項目設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）； （七）移交項目所需的其他文件。 二、移交的條件和標準128（一）權(quán)利方面的條件和標準：項目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)置任何擔保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻椖抠J款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔保除外。 （二）技術(shù)方面的條件和標準：項目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技