第五章勞動合同法(3)

1、第五節(jié)勞動合同的解除和終止 一、解除和終止的含義及兩者之關(guān)系 合同的終止：也稱合同的消滅，是指合同關(guān)系在雙方當(dāng)事人之間客觀上不復(fù)存在，合同權(quán)利義務(wù)歸于消滅。 合同的解除：是指合同有效成立后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系消滅的行為。 合同解除的特點(diǎn)： 1、被解除的勞動合同是依法成立的有效的勞動合同； 2、解除勞動合同的行為必須是在被解除的勞動合同依法訂立生效之后、尚未全部履行之前進(jìn)行；3、需有當(dāng)事人的解除行為 4、合同解除必須具備解除的條件（特別是單方解除時必須具備解除權(quán)） 5、解除的后果是使合同關(guān)系消滅。合同終止自然終止解除終止 二、勞動合同的終止 （一）自然終

2、止（合同基于客觀原因而終止）（第44條、條例第21條） 第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； 條例第二十一條勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。 思考：與第44條第二項(xiàng)之區(qū)別？ 一般來說勞動者退休的同時享受基本養(yǎng)老保險待遇，但也有可能存在特殊情況： 1、養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限不夠，所以雖退休但不能享受養(yǎng)老保險待遇的情形； 2、已經(jīng)繳費(fèi)15年，雖未到達(dá)退休年齡，但勞動者愿意提前退休，享受養(yǎng)老保險待遇。 上述兩種情況勞動合同均應(yīng)終止。 （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

3、 （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （二）解除終止 三、勞動合同的解除 （一）協(xié)議解除（第36條） 第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 協(xié)議解除是雙方當(dāng)事人一致的意思表示，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，不加干涉。 （二）單方解除 單方解除：一方當(dāng)事人以單方的意思表示而解除勞動合同。 合法單方解除的核心是當(dāng)事人享有單方解除權(quán)，勞動法中的單方解除權(quán)一般由法律明確規(guī)定。 、勞動者單方解除（辭職）（條例第18條） ）預(yù)告解除（預(yù)告辭職）（第37條） 第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞

4、動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 分析： 1、勞動者預(yù)告辭職只需履行程序性條件，即提前三十天書面通知即可； 2、試用期內(nèi)辭職可口頭通知，無需書面通知。 思考：勞動合同期限的意義？ 對勞動者幾乎沒有約束力。 注：違法辭職（即沒履行提前通知義務(wù)），給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 如擅自離職。賠償下列損失： 1、用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用； 2、用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理； 3、對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接損失； 4、勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。 ）隨時解除（即時辭職）（第38條、條例第26條第一款）即時辭職：不需要預(yù)告，故只

5、有在用人單位具有過錯情形下才享有此種權(quán)利。 第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； 思考：此項(xiàng)規(guī)定是否合乎邏輯和法理？ （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 3）立即解除 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以

6、立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 思考：第二款與第一款規(guī)定有何區(qū)別？ 在第一款規(guī)定的六種情形下，勞動者需通知用人單位，只是不需要提前通知，此種解除可稱為隨時通知解除。 第二款情形可稱為無需通知解除，因?yàn)榇朔N情形用人單位存在重大過錯，危機(jī)勞動者人身自由和安全。 條例第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。 、用人單位單方解除（第3943條，條例第19條） 用人單位可以單方解除勞動合同即辭退，一般只有在勞動者有過錯的情形下才享有單方解除權(quán)。 （）過失性辭退（即時辭退， 第39條

7、、條例第26條第二款） 第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（試用不合格） 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、有明確的錄用條件； 2、取得勞動者不符合條件的證據(jù)，如考核記錄； 3、考核和辭退都必須在試用期內(nèi)。 （二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（嚴(yán)重違紀(jì)） 注：是否嚴(yán)重違紀(jì)主要通過內(nèi)部規(guī)章制度認(rèn)定。 特別注意：企業(yè)職工獎懲條例、國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定已廢止。 （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 如：玩忽職守、濫用職權(quán)、貪污受賄、挪用資金、關(guān)聯(lián)交易等。 （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成

8、嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、 “被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。 2、是否包括勞動教養(yǎng)？ 應(yīng)不宜作擴(kuò)張解釋，即不包括。 條例第二十六條 有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金： （一）勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （二）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （三）勞動者同時與其他用人單位建立勞

9、動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； （五）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。 ）非過失性辭退（預(yù)告辭退，第40條、條例第20條）： 第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資（解約金、代通知金）后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 醫(yī)療期：指職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。 企業(yè)職工患

10、病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定 第三條 企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期： （一）實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月，五年以上的為六個月。 （二）實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月； 五年以上十年以下的為九個月； 十年以上十五年以下的為十二個月； 十五年以上二十年以下的為十八個月； 二十年以上的為二十四個月。 如果被鑒定為一至四級傷殘的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)。 （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 應(yīng)

11、用要點(diǎn)： 1、不能勝任工作，是指不能完成勞動合同約定的任務(wù)，或者同工種、同崗位人員的工作量。 2、調(diào)整工作崗位無需征得勞動者同意，但不能是難度更大的崗位。 3、培訓(xùn)和調(diào)整工作崗位只需滿足其中之一即可。 （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（情勢變更原則） 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、因客觀情況導(dǎo)致合同無法履行：如地震，戰(zhàn)爭等不可抗力，企業(yè)遷移，企業(yè)合并、分立等情況。 2、未能就變更達(dá)成協(xié)議。 （）裁員（經(jīng)濟(jì)性裁員）（第41條） 裁員的定義： 需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的

12、。 可以裁員的情形： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（情勢變更） 裁員時的優(yōu)先留用和優(yōu)先招用： 裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁

13、減的人員。 裁員程序： 1、提前30日向工會或全體職工說明情況； 2、提出裁減人員的方案，并征求職工意見； 3、聽取工會或職工意見后，向當(dāng)?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案并聽取勞動行政部門的意見； 4、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。 四、用人單位單方解除勞動合同的程序 （第43條） 第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 應(yīng)用要點(diǎn)： 1、事先通知工會成了用人單位單方解除

14、合同的必經(jīng)程序（事前監(jiān)督）； 2、工會對違法解除有權(quán)要求糾正； 3、最后決定權(quán)在用人單位。 五、用人單位不得解除勞動合同的情形（第42條） 第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

15、 思考：不得解除勞動合同的情形與過失性辭退的情形并存時，是否可以解除？ 例：一個懷孕的女會計有貪污行為是否可以解除？ 可以解除。 六、解除或終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第46、47條） （一）含義及性質(zhì) 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：也稱經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、辭退金、遣散費(fèi)、資遣費(fèi)等，是指勞動合同解除或終止后，由用人單位支付給勞動者的一定數(shù)額的金錢。 關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)的三種學(xué)說： 1、勞動貢獻(xiàn)補(bǔ)償說：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是對勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為本單位所作貢獻(xiàn)的補(bǔ)償； 2、社會保障（金）說：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是對勞動者離職后失業(yè)期間的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等的補(bǔ)助； 3、法定違約金說：是企業(yè)未能履行勞動合同約定的義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，意在約束用人單

16、位隨意解除或終止勞動關(guān)系。 （二）法律規(guī)定分析 第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； 分析：即時辭職，是因用人單位有過錯而導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的情形； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； 例：李某與甲公司簽訂了5年的勞動合同，合同履行到第三年李某為謀更大發(fā)展想去另一大城市工作，遂提出與甲公司解除合同，甲公司也表示理解和同意。 問：合同解除后甲公司需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 分析：不需要。由用人單位提議而協(xié)議解除的需支付，如果由勞動者提議而協(xié)議解除無需支付。 思考

17、：如果勞動者依照第37條解除合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 無需，勞動者主動辭職。 （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（非過失性辭退） （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（裁員） 思考：用人單位依照第39條解除勞動合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 過失性辭退是勞動者有過錯而辭退，故無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（勞動合同期滿終止） 例：李某與甲公司固定期限勞動合同到期，李某現(xiàn)月薪是3000元，現(xiàn)雙方協(xié)商續(xù)訂事宜，下列情形是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

18、（1）因公司認(rèn)為李某表現(xiàn)平平，愿意仍以3000元每月的工資標(biāo)準(zhǔn)續(xù)訂，而李某則要求加工資，后協(xié)商未果，勞動關(guān)系終止； （2）公司認(rèn)為李某表現(xiàn)較差，雖愿意續(xù)訂，但工資要調(diào)到2500元，李某不同意，勞動合同終止。 分析：（1）不需要；（2）需要。 （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的；（用人單位終止） （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 （三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn) 第四十七條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政

19、府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 實(shí)施條例 第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿個月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計算平均工資。 例：王某與甲公司于1995年6月1日建立勞動關(guān)系，2009年11月1日用人單位將其裁員，問需支付

20、多少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（王某被裁員前12個月的平均工資為2000元，當(dāng)?shù)?008年職工月平均工資為1500元）？ 分析： 王某在甲公司工作時間為14年5個月，故應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為：14*2000+1000=29000元。 注意：工資沒有超過本地區(qū)上年度月平均工資三倍的，沒有12年的限制。 （四）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的銜接 第九十七條 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 當(dāng)時規(guī)定：違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法（1994年12月3日 勞動部） 七、勞動合同的延期終止（第45條） 第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 分析：不得解除勞動合同的情形，如果勞動合同到期，也不得終止。 八、違法解除或終