勞動合同法與爭議處理.

1、勞動合同法的新發(fā)展一、立法背景 應對四大問題： 勞動合同簽約率低； 勞動合同短期化現(xiàn)象； 以勞務派遣、非全日制用工等方式規(guī)避勞動法有關規(guī)定； 用人單位濫用權利；二、勞動合同法重要制度 加大不簽書面合同的法律責任； 對試用期進行規(guī)范； 擴大無固定期限勞動合同的適用范圍； 限制勞動者一方的違約責任； 終止勞動合同支付經(jīng)濟補償金； 規(guī)范勞務派遣； 規(guī)范非全日制用工；1、勞動合同的訂立 勞動關系自用工之日起建立； 應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同； 超過一個月不簽書面合同： 一年內(nèi)雙倍支付工資；超過一年視為無固定期限；* 勞動報酬標準按照集體合同，無集體合同實行同工同酬；*不簽合同雙倍工資問題

2、 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資； 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同； 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資 ； ？視為已訂立=已訂立違反本法規(guī)定不訂立試用期的約定 試用期包括在勞動合同期內(nèi)； 試用期的限制： 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

3、試用期工資標準： 不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 2、無固定期限勞動合同 勞動合同法第十四條 有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： （一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，

4、續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。比較：現(xiàn)行勞動法 勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。比較：勞動合同法草案三審稿 有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同： (一)續(xù)延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上的； (二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡在十年以內(nèi)的； (三)連續(xù)訂立

5、兩次固定期限勞動合同后續(xù)訂的。3、限制勞動者一方違約責任 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的 ，可以約定服務期，并在培訓費范圍內(nèi)約定違約金 ； 用人單位可以與負有保密義務的勞動者約定不超過兩年的競業(yè)限制期，并約定違約金； 除以上情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金 ；4、終止勞動合同的經(jīng)濟補償金 終止勞動合同用人單位仍應支付經(jīng)濟補償金的情形： 勞動合同期滿 ，但用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形除外； 因用人單位破產(chǎn)、關閉、解散、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因造成勞動合同終止的；5、規(guī)范勞務派遣 明確勞務派遣單位是用人單位，承擔用

6、人單位對勞動者的義務； 勞務派遣單位應當與勞動者訂立不少于兩年期限的合同，并在勞動者無工作時按最低工資標準支付工資； 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 用工單位履行支付加班工資、提供勞動保護等一系列義務； 勞務派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。？法律關系上的疑難 勞動合同法第62條規(guī)定用工單位一系列義務，是對誰的義務？ 同工同酬權利是誰的義務？ 被派遣的勞動者可否基于以上規(guī)定直接對用工單位主張權利？一種理論解釋：用工單位與派遣單位之間的合同

7、是為第三人（勞動者）利益的合同，在此范圍內(nèi)，勞動者可直接向用工單位主張權利。勞動合同法修正案草案（2012） “三性定義”： 臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間，可以由被派遣勞動者替代工作。 準入限制 設立勞務派遣單位應當具備下列條件： （一）注冊資本不得少于人民幣一百萬元； （二）有符合法律規(guī)定的勞務派遣管理制度； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 設立勞務派遣單位，應當向勞動行政部門依法辦理行政許可行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。

8、未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。6、規(guī)范非全日制用工 定義：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 可訂立口頭協(xié)議； 可隨時終止，不支付經(jīng)濟補償金； 小時報酬標準不低于最低小時工資標準 ；三、應對勞動合同法 靈活選擇用工方式； 管理的規(guī)范化； 慎重解雇：非法解除或終止勞動合同雙倍經(jīng)濟補償金； 合理利用過渡期；1、用工方式的選擇 以承攬合同形式外包輔助性業(yè)務（如保安、清潔等） 注意要點：審查承攬方的業(yè)務資質(zhì)、信用狀況；合理分配風險； 勞務派遣 注意要點：與派遣單位合理分配費用和風險；履行同

9、工同酬、勞動保護、培訓、加班工資等義務。 靈活運用非全日制用工、以完成一定工作任務為期限的合同等用工方式；2、企業(yè)管理制度的調(diào)整 合理確定單一的薪酬體系，實現(xiàn)同工同酬； 以非工資的形式如職工持股等方式體現(xiàn)老職工的歷史貢獻； 規(guī)章制度制訂、公示程序的規(guī)范化； 執(zhí)行勞動紀律的規(guī)范化和程序化；3、簽訂勞動合同的技巧 試用期的約定 合理確定勞動合同期限 合理確定工資構成和標準 在勞動合同中納入單位規(guī)章制度4、過渡期安排 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行 本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。 本法施行前已建立

10、勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關規(guī)定執(zhí)行四、與工會直接相關的制度 關于用人單位規(guī)章制度； 關于經(jīng)濟性裁員； 關于用人單位單方解除合同應事先向工會說明理由； 關于集體合同； 關于派遣工入會；用人單位規(guī)章制度 第四條 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益

11、的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。參考：草案（征求意見稿） 用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。參考：公司法有關規(guī)定 第十八條：公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。爭議：參與權還是共同決定權？ 勞動合同法：應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，

12、與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 草案征求意見稿：應當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。 公司法：聽取爭議：工會或職工有權參與還是有權共同決定？經(jīng)濟性裁員 經(jīng)濟性裁員的定義：20人以上或全體職工10%以上； 事由： 破產(chǎn)重整； 生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難； 企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的 ； 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的 ； 優(yōu)先留用人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者

13、未成年人的 程序：用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見 ；用人單位單方解除勞動合同 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。集體合同 尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立； 在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集

14、體合同； 因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟；關于派遣工入會 第六十四條第六十四條被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。勞動爭議處理若干問題（一）勞動爭議處理程序1、勞動爭議概述 什么是勞動爭議？ 哪些爭議不是勞動爭議？第二條第二條 中華人民共和國境內(nèi)的中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：議，適用本法：（一）因確認勞動關系發(fā)生的爭議；（一）因確認勞動關系發(fā)生的爭議；（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（二）因訂立、履行、變更、解除

15、和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（三）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（三）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；保護發(fā)生的爭議；（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；爭議；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。（1）與社保有關的爭議廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用、若干問題的指導意見（下簡稱廣東省意見）：第二條下列爭議，應作為勞動爭議處理

16、：第二條下列爭議，應作為勞動爭議處理： （一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議； （二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的； （三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。 廣州市中級人民法院意見：勞

17、動者請求用人單位補繳社會保險，不屬于勞動爭議案件，對此勞動者請求用人單位補繳社會保險，不屬于勞動爭議案件，對此不予受理。不予受理。 第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。（2）因雇傭關系發(fā)生的爭議 無用工資格單位與所雇傭人員發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議； 依民事訴訟程序處理；（3）非因勞動關系發(fā)生的爭議 例如，職工持股的企業(yè)，股東之間或股東與企業(yè)的爭議不屬于勞動爭議； 又如，因勞動者向單位借款而發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議；特殊情況 廣東省意見廣東省意見 在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者

18、產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。然人、轉包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。 廣州中院意見：廣州中院意見： 第十二條第十二條 發(fā)包方將建筑工程發(fā)包給沒有用工主體資格承包人的，發(fā)包方將建筑工程發(fā)包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發(fā)包方和勞動者之間不勞動者與承包人之間形成雇傭法律關系，發(fā)包方和勞動者之間不存在勞動法律關系。但依據(jù)存

19、在勞動法律關系。但依據(jù)廣東省工資支付條例廣東省工資支付條例和和廣東省廣東省工傷保險條例工傷保險條例規(guī)定，發(fā)包人負在支付勞動者工資報酬和承擔工規(guī)定，發(fā)包人負在支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。傷保險責任的法定義務。2、勞動爭議的發(fā)生原因3、勞動爭議的處理基本流程調(diào)解調(diào)解仲裁仲裁訴訟（一審）訴訟（一審）訴訟（二審）訴訟（二審）協(xié)議協(xié)議支付令支付令終局終局用人單位申請撤銷用人單位申請撤銷勞動者起訴勞動者起訴化簡調(diào)解調(diào)解仲裁仲裁訴訟（一審）訴訟（一審）訴訟（二審）訴訟（二審）4、工傷處理程序（二）勞動爭議處理若干問題1、關于調(diào)解 調(diào)解組織第十條第十條 發(fā)生勞動爭議，當事人可以到下列調(diào)解發(fā)

20、生勞動爭議，當事人可以到下列調(diào)解組織申請調(diào)解：組織申請調(diào)解：（一）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會；（一）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會；（二）依法設立的基層人民調(diào)解組織；（二）依法設立的基層人民調(diào)解組織；（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。調(diào)解職能的組織。調(diào)解協(xié)議的法律效力 違法無效； 欺詐、脅迫下所達成調(diào)解協(xié)議無效； 調(diào)解人員不當行為導致當事人發(fā)生錯誤認識下達成調(diào)解協(xié)議無效；調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行 自愿履行； 仲裁； 支付令：收到支付令一方法定期限內(nèi)提出異議，支付令失效，糾紛提交仲裁；2、關于仲裁 仲裁管轄： 勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲

21、裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。仲裁時效 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯嗬?，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。 因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。 勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內(nèi)提出。仲裁程序流程 申請受理（5日內(nèi)） 送達（5日內(nèi)）答辯（10日內(nèi)）送達（5日內(nèi)） 開庭調(diào)解裁決（受理之日起45-60日）先