孫自通6月23日課件

1、擔保業(yè)務流程及法律實務擔保業(yè)務流程及法律實務北京市盈科律師事務所孫自通律師 2015年6月24日孫自通老師孫自通老師n 北京市盈科律師事務所高級合伙人，盈科民間金融北京市盈科律師事務所高級合伙人，盈科民間金融專業(yè)委員會主任，中國行為法學會培訓中心客座教授，專業(yè)委員會主任，中國行為法學會培訓中心客座教授，中國小額信貸機構聯(lián)席會及中國小微金融研究院專家，中國小額信貸機構聯(lián)席會及中國小微金融研究院專家顧問顧問,專注小額信貸、擔保、互聯(lián)網金融、民間金融等領專注小額信貸、擔保、互聯(lián)網金融、民間金融等領域。域。n 孫自通律師長期接受多家培訓機構、大學、多家行業(yè)孫自通律師長期接受多家培訓機構、大學、多家行業(yè)

2、協(xié)會，國培機構、各地金融辦、小額貸款協(xié)會、擔保協(xié)協(xié)會，國培機構、各地金融辦、小額貸款協(xié)會、擔保協(xié)會的邀請為民間金融相關行業(yè)講授法律風險防范實務課會的邀請為民間金融相關行業(yè)講授法律風險防范實務課程，為國內知名小貸、擔保、典當、民間借貸等行業(yè)權程，為國內知名小貸、擔保、典當、民間借貸等行業(yè)權威風險管控專家。威風險管控專家。風險基礎知識風險基礎知識 “ “風險風險”一詞的由來，最為普遍的一種說一詞的由來，最為普遍的一種說法是，在遠古時期，以打魚捕撈為生的漁法是，在遠古時期，以打魚捕撈為生的漁民們，每次出海前都要祈禱，祈求神靈保民們，每次出海前都要祈禱，祈求神靈保佑自己能夠平安歸來，其中主要的祈禱內佑

3、自己能夠平安歸來，其中主要的祈禱內容就是讓神靈保佑自己在出海時能夠風平容就是讓神靈保佑自己在出海時能夠風平浪靜、滿載而歸；他們在長期的捕撈實踐浪靜、滿載而歸；他們在長期的捕撈實踐中，深深的體會到中，深深的體會到“風風”給他們帶來的無給他們帶來的無法預測無法確定的危險，他們認識到，在法預測無法確定的危險，他們認識到，在出海捕撈打魚的生活中，出海捕撈打魚的生活中，“風風”即意味著即意味著“險險”，因此有了，因此有了“風險風險”一詞的由來。一詞的由來。 風險的核心含義：風險的核心含義： 未來發(fā)生損失的不確定性未來發(fā)生損失的不確定性風險是客觀存在的風險是客觀存在的風險帶來了市場機會風險帶來了市場機會識

4、別是核心，管理是必備手段識別是核心，管理是必備手段n 從事信貸和擔保業(yè)務的企業(yè)其核心競爭力本質上體現(xiàn)為管理風險的能力，尤其是管理法律風險的能力，上述相關行業(yè)的基本職能是預測、承擔和管理風險，要提升上述相關行業(yè)管理風險的能力需要從文化、理念、流程和制度、技術和人才培養(yǎng)等多方面入手進行建設。擔保業(yè)務流程n（一）申請與受理；n（二）項目調查；n（三）項目評審；n（四）合同簽定；n（五）保后檢查；n（六）項目解責或代償、追償； 擔保業(yè)務法律關系 借款+擔保+反擔保 擔保與反擔?！?四全 ”風險管理體系風風險險防防范范風風險險化化解解風險預防風險預防風險識別風險識別風險控制風險控制風險轉移風險轉移風險分

5、散風險分散風險處理風險處理風險補償風險補償資信評估資信評估信息征集信息征集風險文化風險文化制度建設制度建設體制定位體制定位組織架構組織架構期限結構期限結構多樣化多樣化額度結構額度結構多樣化多樣化業(yè)務品種業(yè)務品種多樣化多樣化行業(yè)分布行業(yè)分布多樣化多樣化預設處理制度預設處理制度柔、剛策略柔、剛策略風險處理原則風險處理原則外部補償外部補償內部補償內部補償風險分擔風險分擔互助擔?；ブ鷵７磽７磽Ｔ贀Ｔ贀１M職調查盡職調查項目管理項目管理控控制制功功能能協(xié)協(xié)調調功功能能預預警警功功能能統(tǒng)統(tǒng)計計功功能能計算計算機平機平臺實臺實現(xiàn)現(xiàn)全面風險管理反擔保的方式 關于擔保法若干問題的解釋第關于擔保法若干問題

6、的解釋第2 2條第條第2 2款規(guī)款規(guī)定：定：“反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押質押”，n反擔保措施設計的原則問題：保證人的主體資格 保證人：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。 保證人禁止性規(guī)定：保證人禁止性規(guī)定： （1）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。 （2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單

7、位、社會團體不得為保證人。 （3）企業(yè)法人的分支機構（有法人書面授權除外）、職能部門不得為保證人。 附：保證人的選擇要點！n【蘭州房地產交易中心與中國農業(yè)銀行蘭州市城關區(qū)支行借款合同糾紛上訴案】（2007）蘭法民二終字第00050號n 經查,交易中心系事業(yè)單位，但從中華人民共和國擔保法第九條及最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第三條的規(guī)定看，法律及其司法解釋未明確將地產交易中心這類事業(yè)單位納入公益單位的范疇；二是從蘭州市機構編制委員會關于蘭州房地產交易中心機構經費開支渠道調整的批復來看，該中心的經費實行自收自支；三是從個人住房按揭（抵押）借款等合同看，交易中心是以商品房銷售

8、者的身份出現(xiàn)的，而且在合同中明確約定在保證期間代原審被告魏金香償還其所欠的借款本息和其他相關費用，或回購原審被告所購買的商品房，并在農行處分抵押物時承擔回購該房產并償付本合同項下利息及相關費用的責任，擔保方式為連帶保證。且交易中心出具保證函，為不可撤銷保證，又承諾在借款人不能按期還款時，承擔連帶責任，并從其保證金存款賬戶上直接扣收。在商品房購銷合同中，交易中心是商品房的開發(fā)人，本案所涉房產為預售商品房，而且有預售許可證。在農行甘肅省分行營業(yè)部與交易中心的合作協(xié)議中明確協(xié)議的目的是支持商品房開發(fā)，推進房屋商品化，所以農行才為房地產大廈項目提供按揭貸款，一再承諾由開發(fā)商地產交易中心承擔連帶保證責任

9、，而且最高額保證合同金額高。綜上，交易中心不是公益性事業(yè)單位，而且開發(fā)銷售房產均與其業(yè)務無關，所以不能以其業(yè)務范圍或者法律及司法解釋規(guī)定不能作為保證人來判定其行為的效力，其開發(fā)及銷售房產均得到有關部門的批復，系合法行為，擔保針對的是開發(fā)房產本身，而不是其業(yè)務。一般保證：當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。u 連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。u 共同保證：同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。（按份、連帶）u 最高額保證：保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也

10、可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。 保證期間，是指依合同約定或法律規(guī)定，保證人承擔保證責任的期限。如果超過了這個期限，保證人就不再承擔保證責任。 1.保證期間不適用訴訟時效期間關于中止、中斷延長的相關規(guī)定。 2.保證期間屆滿后，保證責任將永久性消滅。 3.保證期間起算日：貸款合同的主債務履行屆滿之日起。 4.保證期間與保證人約定，沒約定的推定為6個月。 5.約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，等于無約定，推定為6個月。 6.如果保證合同約定保證人承擔保證責任直至貸款本息還清時為止的，視為約定不明，保證期間為貸款合同中主債務履行期屆

11、滿之日起兩年。 7.對于一般保證的，在保證期間內，債權人未對借款人起訴或仲裁的，視為保證期間經過，保證人將免于承擔保證責任。 8.對于連帶保證的，在保證期間內，債權人未請求連帶保證人承擔保證責任的，視為保證期間經過，保證人將免于承擔保證責任。n附：主債務已過訴訟時效或保證期間已滿的情況下，保證人在催款通知書或其他書面文件上簽字或者承諾是否有效？n 依據(jù)2004年，最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復，對這個問題應當明確以下幾點：n (1）保證人的保證責任因保證期間屆滿而消滅。債權人書面向保證人主張保證責任，保證人在催款通知書上簽字，并無其他承

12、諾性語言意思表示的，法院不能單憑其簽字蓋章行為認定是重新確認或者成立新的保證合同。n （2）催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規(guī)定，或者保證人簽字承諾“繼續(xù)履行原合同擔保責任”或者“按原合同承擔擔保責任”的，法院應當依據(jù)司法解釋規(guī)定的精神認定擔保人承諾按原合同的約定承擔責任，成立了新的保證關系，保證人應當按照新的保證合同承擔保證責任，“對于新?lián)：贤形茨苊鞔_的內容，應依照法律和司法解釋的規(guī)定認定。n （3）主債務已過訴訟時效，保證人仍然愿意承擔保證責任的，此時亦應認定新的保證合同成立。問題：n公司對外提供擔保的法律規(guī)制。21 公司法公司法第十六條第十六條公司向其他企業(yè)投資或公

13、司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項支

14、配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。過。 公司對外擔保與章程效力法律問題的最高院案例評析n中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案n（2011年2月10日中華人民共和國最高人民法院公報2011第2期出版） n 裁判要旨n2005年修訂的公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程

15、對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！痹摋l第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”但公司違反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。n 在海寧宏達小額貸款股份有限公司訴海寧市新騰龍布藝有限公司保證合同糾紛案中【(2011)嘉海商初字第854號】，浙江省海寧市人民法院認為：中華人

16、民共和國公司法第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議?！钡摋l款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效，且公司內部決議程序不得約束第三人，該條款亦非效力性強制性的規(guī)定。因此，本案中即使沒有公司股東會同意擔保的決議，也不影響保證合同的效力。-債權人無過錯，保證人與債務人承擔連帶責任債權人無過錯，保證人與債務人承擔連帶責任；-債權人、保證人均有過錯，保證人責任

17、不應超過債務人不能清債權人、保證人均有過錯，保證人責任不應超過債務人不能清償部份的償部份的1/2-保證人無過錯則無責任；保證人有過錯的，其責任不應超過債保證人無過錯則無責任；保證人有過錯的，其責任不應超過債務人不能清償部份的務人不能清償部份的1/3。1、主合同有效，保證合同無效、主合同有效，保證合同無效2、主合同有效，保證合同無效、主合同有效，保證合同無效3、主合同無效而導致保證合同無效、主合同無效而導致保證合同無效問題：保證合同無效，保證人是否承擔民事責任？問題：保證合同無效，保證人是否承擔民事責任？保證擔保總結n（1）保證人應不為法律法規(guī)所禁止。n（2）保證人應具有代為清償債務能力。n（3

18、）保證方式的約定盡量約定為連帶責任保證。n（4）在合同中對保證期間約定的明確具體。n（5）發(fā)生債的變更及時與保證人就保證簽訂新的協(xié)議。n（6）保證合同與借款合同一定要有編號，并做好銜接n（7）注意在保證期間內及時向保證人主張權利問題：如何理解抵押？問題：如何理解抵押？兩個作用、兩個效果、本質、強抵押的兩個作用、兩個效果、本質、強抵押的四個條件。四個條件。 問題：抵押物不當?shù)姆娠L險問題：抵押物不當?shù)姆娠L險可以充當?shù)盅何锏呢敭a：可以充當?shù)盅何锏呢敭a：1、建筑物和其他土地附著物。 2、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權. 3、生產設備、原材料、半成品、產品。

19、4、正在建造的建筑物、船舶、航空器. 5、交通運輸工具。 6、法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財。抵押物的選擇原則抵押物的選擇原則n 1、法律法規(guī)允許買賣、抵押的。即抵押物必須屬于擔保法及相關法律中明確規(guī)定可以抵押的財產。n 2、不可抗力風險最小。n 3、價格穩(wěn)定。指抵押物的市場價值相對穩(wěn)定，不易發(fā)生貶值的情況。n 4、易于拍賣、變現(xiàn)。由于抵押物是對第一還款來源的補充，因此當借款人第一還款來源不足，無法償還貸款本息時，最終只能通過處置抵押物來償還貸款本息。問題：抵押權和租賃權并存問題：抵押權和租賃權并存n 案例：甲企業(yè)將自有房產抵押給某小貸公司后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將房屋租賃給乙。后甲企業(yè)

20、到期不能償還貸款，小貸公司行使抵押權，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關系進行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權？n 租賃權的物權特征：n 一、“買賣不破租賃”。合同法第229條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。 二、房屋承租人的優(yōu)先購買權。 合同法第230條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。 擔保法第48條：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”。 擔保法解釋第65條：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。 第66條1款：“抵押

21、人將已抵押的財產出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。 物權法第190條：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。” 物權法總結了擔保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。 1、規(guī)則：同一財產上并存抵押權與租賃權的，原則上按照兩權成立時間確定兩者之間的對抗關系。在先對抗在后。抵押不破租賃。 抵押權要登記，方能對抗在后租賃權。如未登記，作反對解釋，不能對抗。-與擔保法解釋有區(qū)別，擔保法解釋未對是否登記加以劃分。【案例】佛山市南海區(qū)九江農村信用合作社與佛山市順德區(qū)俊朗發(fā)展有限公司等借款合同糾紛執(zhí)行

22、異議案問題：物保和人保并存時，保證人的責任承擔？問題：物保和人保并存時，保證人的責任承擔？ 1 1、“物保優(yōu)于人保物保優(yōu)于人保”原則：原則： 擔保法擔保法第第2828條：條：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！?2 2、“物保優(yōu)于人保物保優(yōu)于人保”不是絕對的：不是絕對的： 擔保法司法解釋擔保法司法解釋第第3838條：條：“同一債權既有保證又有第三人同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承

23、擔擔保責任。任?！?物權法物權法第第176176條：條：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可

24、以要求保證人承擔保證責任。保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。務人追償?！? 3、總結：、總結：（1 1）有約定，從約定；）有約定，從約定；（2 2）債務人提供物保的情況下，物保由于人保。債權人放棄物保）債務人提供物保的情況下，物保由于人保。債權人放棄物保的，保證人在其放棄范圍內免除責任；的，保證人在其放棄范圍內免除責任；（3 3）第三人提供物保和人保的情況下，債權人有選擇權，不存在）第三人提供物保和人保的情況下，債權人有選擇權，不存在物保優(yōu)于人保的問題。物保優(yōu)于人保的問題。4 4、建議：、建議：物保、人保并存時，約定：

25、物保、人保并存時，約定：“債權人可直接要求保證人承擔連帶擔債權人可直接要求保證人承擔連帶擔保責任，而無需先行使抵押權或質押權。保責任，而無需先行使抵押權或質押權?！薄景咐恐袊y行股份有限公司涇縣支行訴王明等金融【案例】中國銀行股份有限公司涇縣支行訴王明等金融借款合同案借款合同案一、被告王明于本判決生效之日起十日內償還原告中國銀行股份有限公司涇一、被告王明于本判決生效之日起十日內償還原告中國銀行股份有限公司涇縣支行借款本金人民幣一百八十九萬六千五百五十二元三角七分及相應利息縣支行借款本金人民幣一百八十九萬六千五百五十二元三角七分及相應利息( (其中其中20072007年年1212月月1 1日至

26、日至20082008年年8 8月月3131日期間的利息為十三萬零九百五十二元日期間的利息為十三萬零九百五十二元四角七分，四角七分，20082008年年9 9月月1 1日至判決給付之日止的利息按中國人民銀行規(guī)定的同日至判決給付之日止的利息按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款利率標準計收逾期貸款利息期逾期貸款利率標準計收逾期貸款利息) )；二、被告王明于本判決生效之日起十日內給付原告中國銀行股份有限公二、被告王明于本判決生效之日起十日內給付原告中國銀行股份有限公司涇縣支行律師代理費人民幣十二萬元；司涇縣支行律師代理費人民幣十二萬元；三、如被告王明未在本判決確定的期限內給付上述款項，原告中國銀行三、如被

27、告王明未在本判決確定的期限內給付上述款項，原告中國銀行股份有限公司涇縣支行有權對被告王明、吳學軍提供的房地權涇川他字第股份有限公司涇縣支行有權對被告王明、吳學軍提供的房地權涇川他字第26822682號號房地產他項權證房地產他項權證及涇他項及涇他項(2006)(2006)第第9090號號土地他項權利證明書土地他項權利證明書項下的房地產等抵押物折價或變賣、拍賣所得價款在前述一、二項及本案被項下的房地產等抵押物折價或變賣、拍賣所得價款在前述一、二項及本案被告王明所應承擔的訴訟費用以及原告未來為實現(xiàn)債權所需支出費用的范圍內告王明所應承擔的訴訟費用以及原告未來為實現(xiàn)債權所需支出費用的范圍內優(yōu)先受償；優(yōu)先

28、受償；四、被告安徽省涇縣好又多超市有限公司在被告王明、吳學軍提供的抵四、被告安徽省涇縣好又多超市有限公司在被告王明、吳學軍提供的抵押物折價或變賣、拍賣所得價款不能足額清償上述各項債務的范圍內承擔連押物折價或變賣、拍賣所得價款不能足額清償上述各項債務的范圍內承擔連帶帶清償責任。帶帶清償責任?！薄景咐俊景咐可虾Ｆ职l(fā)銀行大連分行訴大連北良石化有限公司等借款合同糾紛案上海浦發(fā)銀行大連分行訴大連北良石化有限公司等借款合同糾紛案 (2009) (2009)大民三初字第大民三初字第6464號判決：被告大連北良企業(yè)集團有限公號判決：被告大連北良企業(yè)集團有限公司對原告上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司大連分行就上

29、述抵押財產抵司對原告上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司大連分行就上述抵押財產抵押權實現(xiàn)后仍不足清償?shù)慕杩畋鞠⒊袚B帶清償責任；押權實現(xiàn)后仍不足清償?shù)慕杩畋鞠⒊袚B帶清償責任；第一百九十五條債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。n抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。n 抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格實現(xiàn)擔保物權案件實現(xiàn)擔保物權案件(民訴

30、法修改）民訴法修改）n第一百七十八條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。n第一百七十九條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行起訴。n第一百八十條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。n第一百九十六條第一百九十六條申請實現(xiàn)擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登

31、記地基層人民法院提出。n第一百九十七條第一百九十七條人民法院受理申請后，經審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。 【江蘇南京鼓樓法院裁定國信擔保公司對朱松年實現(xiàn)擔保物權案】 2011年11月22日，交行江蘇分行與南京銀碩科技實業(yè)有限公司（簡稱銀碩公司）簽訂借款合同一份，約定銀碩公司向交行江蘇分行借款600萬元。交行江蘇分行與江蘇省國信信用擔保有限公司（簡稱國信擔保公司）簽訂保證合同一份，約定國信擔保公司為上述借款提供連帶保證責任。銀碩公司與國信擔保公司簽訂委托擔保合同一份，約定：國信擔

32、保公司為上述借款提供擔保，銀碩公司將多名第三人所有的南京市白下區(qū)健康路251號3單元911室、白下區(qū)致和新村6幢306室、鼓樓區(qū)中山北路283號6號樓503室、雨花臺區(qū)共青團路三村2幢507室等四處房產設為抵押物，向國信擔保公司提供反擔保。合同簽訂后，交行江蘇分行按約放貸。2012年1月13日，國信擔保公司與朱松年簽訂抵押合同一份，約定：朱松年將其鼓樓區(qū)中山北路283號6號樓503室房產為反擔保抵押物，為主合同中的74萬元提供擔保，并辦理了抵押登記，該房產未設定其他在先抵押。因銀碩公司未按約還貸，國信擔保公司為其代償貸款本息6211560元。國信擔保公司索要代墊款項未果，遂訴至法院，申請拍賣或

33、變賣被申請人朱松年所有房產所得價款優(yōu)先受償。【實現(xiàn)抵押權案例實現(xiàn)抵押權案例】 江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院經審理在（2013）鼓商特字第4號裁定書中認為，案涉借款合同、委托擔保合同、抵押合同合法有效。朱松年以其房產為反擔保抵押物，并辦理了登記，擔保金額為74萬元，且該房產沒有設定其他在先抵押。國信擔保公司已依約代銀碩公司償還銀行借款，有權就反擔保抵押房產優(yōu)先受償。 2013年3月15日，法院裁定：準予拍賣、變賣被申請人朱松年所有的房產，申請人國信擔保公司對所得款項在74萬元范圍內優(yōu)先受償。本裁定為終審裁定。 最高院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定第六條“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生

34、活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”的規(guī)定，特指沒有被設定抵押的情況。 最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押房屋的規(guī)定 法釋200514號 抵押被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋： 1）6個月寬限期 2）強制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經人民法院審查屬實，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房； 3） 被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出；意味著終止執(zhí)行。 最新關于執(zhí)行異議和復議的規(guī)定問題：住宅抵押特殊處理原則問題：住宅抵押特殊處理原則n 中國工商銀行股份有限公司東莞虎門支行與霍志強金融借款合同糾紛執(zhí)行案(201

35、1)東二法執(zhí)外異字第32號n 法院認為：根據(jù)最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定第一條的規(guī)定，“對于被執(zhí)行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債?！币虼耍徽撋姘阜课菔欠癜竿馊艘患业奈ㄒ蛔∷?，本院均可執(zhí)行，如執(zhí)行后，被執(zhí)行人確無法自行解決居住問題的，本院將根據(jù)最高人民法院關于人民法院執(zhí)行設定抵押的房屋的規(guī)定的有關規(guī)定解決其居住問題。綜上，兩案外人的異議理由均不成立，本院予以駁回。n【案例案例】抵押人對抗債權人的常見伎倆n抵押人伎倆之瞞天過海n1）隱瞞抵押物的權屬爭議。n2）隱瞞抵押物的出租情況。n3）隱瞞抵押物的物理現(xiàn)狀。

36、n抵押人伎倆之借刀殺人n（1）與他人倒簽長期租賃合同并注明租金已經一次性支付；（2）故意或者虛假拖欠他人貨款等，導致抵押物被他人訴訟保全查封；（3）制造抵押物權屬糾紛，通過訴訟妨礙執(zhí)行；（4）散布謠言，制造公眾事件，通過群體力量或者政府干預阻“礙執(zhí)行；（5）買通產權登記部門工作人員、拍賣行甚至執(zhí)行法官，導致執(zhí)行拍賣無法順利進行，等等。n抵押人伎倆之釜底抽薪n抵押人伎倆之金蟬脫殼n抵押人伎倆之走為上計保后管理保后管理 客戶經理貸后管理的職責好比看護蘋果，當蘋果有一個蟲眼時，就要及時發(fā)現(xiàn)和報告，趕緊處理。不能等到蘋果已經爛掉一大半時，才發(fā)現(xiàn)，才去處理，那時為時已晚。 一位行長的話保后追蹤與監(jiān)控n準

37、時還款進一步營銷n不要讓你的客戶在你的視野里消失。n不要被客戶正常還款迷惑n實用技巧：根據(jù)客戶生意特點設計監(jiān)控方向和實踐。保后檢查內容，檢查要點如下： n（1）貸款發(fā)放后15-20天內，重點檢查企業(yè)的資金使用情況，是否和實際借款用途相一致。 n（2）借款人及反擔保人每月必須報送報表，項目經理定期深入企業(yè)，了解企業(yè)的生產、銷售、經營狀況及經營環(huán)境的變化，判斷企業(yè)提供資料的真實性，分析企業(yè)貸款到期時的償還能力，重點監(jiān)督企業(yè)的現(xiàn)金流量及其財務變動情況。n（3）通過對借款人和反擔保人企業(yè)的合作態(tài)度、企業(yè)提供資料的真實性、其他債務的履約情況、償還貸款利息及時程度了解企業(yè)的還款意愿。n（4）認真核實、分析

38、企業(yè)報送的財務資料，是準確掌握企業(yè)還款能力的重要手段。n（5）了解企業(yè)實際控制人健康狀況、健康狀況、有無犯罪、違法、違紀等不良行為，受到法律、法規(guī)制裁或處罰情況。n（6）擔保人擔保資格和擔保能力變化情況。 n（7）檢查抵(質)押物是否完好，市場價值變化以及抵押人是否存在侵害擔保機構利益的違規(guī)或違法行為。n（8）企業(yè)實際控制人經營地、婚姻狀況、企業(yè)發(fā)生分立、合并、財產及法定代表人變更情況。 n（9）貸款到期前一個月，重點審查企業(yè)貸款的償還有無足夠現(xiàn)金流量，還款資金來源情況（除產品銷售外，.有無其他還款來源），還款計劃的落實。如果確認借款人在借款到期日沒有還款能力或沒有還款意愿，即進入風險處理程序

39、，做好對抵（質）押物進行處理和對借款人和反擔保人訴訟的準備。n（10）貸后跟蹤管理報告中要求的其他內容。風險存在于我們做的每一筆業(yè)務中好人也不一定永遠都是好人我們需要用制度和機制來規(guī)避和控制風險債務追討不等于非法暴力和威脅恐嚇兩個現(xiàn)象：兩個現(xiàn)象： 不良貸款率在激增！不良貸款率在激增！ 民間借貸案件的數(shù)量在激增！民間借貸案件的數(shù)量在激增！借貸危機，真的已經爆發(fā)了！借貸危機，真的已經爆發(fā)了！n什么是逾期？指客戶沒有按時還款。n根據(jù)我們的經驗逾期是例外n解決一筆逾期貸款是非常耗時的。n預防是處理逾期最好的辦法。這就要求在做回訪監(jiān)控的時候要認真，并且注意任何不正常的小細節(jié)，半個小時的回訪可以讓你節(jié)省將

40、來為了追回逾期而花費的幾十甚至幾百個小時的時間。n但是，如果逾期發(fā)生了，你該怎么辦呢？66%客戶故意拖欠帳款11%客戶根本沒有還款意愿自身缺乏風險意識信用信息缺乏透明化缺乏強有力的法律約束和良性的信用機制逾期應收賬款為何出現(xiàn)？逾期應收賬款出現(xiàn)的原因n逾期貸款的事前控制客戶七分在于選，三分在于管！逃、賴、廢貸款的方法：逃、賴、廢貸款的方法： 企業(yè)逃廢債的方法越來越多，手段也愈來愈高明。 其一是以交易方式來逃廢債。包括：低價轉讓資產；無償轉讓資產；故意承擔違約責任；假擔保、假抵押；假租賃；假虧損等等。 其二是以改制方式來逃廢債。包括：假合資；假分立；假重組；假投資等等。 其三是以訴訟等方式來逃廢債

41、，包括：假訴訟；假查封；假調解；假執(zhí)行等等。 其四是以違規(guī)退市方式逃廢債，包括：故意歇業(yè)、故意被吊銷營業(yè)執(zhí)照；故意破產等等。逾期前的征兆1、不能有效聯(lián)系借款人：手機關機、在開會、出差、在辦急事2、借款人暗示近期經濟環(huán)境不好、資金緊張、有筆資金到賬就能還等。分析突然逾期的原因：客戶特殊情況-主觀故意、客觀因素監(jiān)控的失誤客戶欺騙、隱瞞關鍵信息出現(xiàn)逾期的處理出現(xiàn)逾期的處理n及時溝通及時溝通-制定預案制定預案n聯(lián)系客戶聯(lián)系客戶-現(xiàn)場查看掌握實際情況現(xiàn)場查看掌握實際情況n及時匯報及時匯報-制定可行的方案制定可行的方案n執(zhí)行方案執(zhí)行方案-靈活的處理問題，靈活的處理問題，“度度”的把握的把握n進展反饋進展反

42、饋-及時調整策略及時調整策略n不要做出任何不要做出任何空洞的許諾空洞的許諾或或無謂的威脅無謂的威脅！n一定要在采取行動之前先了解、掌握客戶！一定要在采取行動之前先了解、掌握客戶！n追究到底！追究到底！n你必需在你深陷損失無可自拔前快速行動！ n切記！切記！ 立刻快速行動！立刻快速行動！帳齡與追帳成功率國外統(tǒng)計資料國外統(tǒng)計資料98.298.293.893.885.285.273.673.657.857.842.042.026.626.613.613.6注：橫座標數(shù)字為逾期月份數(shù)注：橫座標數(shù)字為逾期月份數(shù)添加文本添加文本添加文本添加文本添加文本兩大基礎工作！兩大基礎工作！問題：如何評估借款人還款意

43、愿和還款能力還還款款意意愿愿還還款款能能力力正常還款正常還款經營條件經營條件ConditionCondition抵押擔保抵押擔保CollateralCollateral資本實力資本實力CapitalCapital能力能力CapacityCapacity個人品質個人品質CharacterCharacter5C5C分析法分析法借款人是否表現(xiàn)出按時還款借款人是否表現(xiàn)出按時還款的意愿，且在非常困難的情的意愿，且在非常困難的情況下也可以遵守自己的承諾？況下也可以遵守自己的承諾？借款人是否有能力償還貸款？借款人是否有能力償還貸款？借款人是否有投入自己的資金？借款人是否有投入自己的資金？企業(yè)主融資策略和財務

44、穩(wěn)健程企業(yè)主融資策略和財務穩(wěn)健程度？申請貸款是否嚴肅？度？申請貸款是否嚴肅？擔保是否有足夠的價值來充擔保是否有足夠的價值來充當?shù)诙€款來源？一旦第一當?shù)诙€款來源？一旦第一還款來源出現(xiàn)問題，擔保是還款來源出現(xiàn)問題，擔保是否能夠立即奏效？否能夠立即奏效？是否存在影響企業(yè)還款的內是否存在影響企業(yè)還款的內外部因素？外部因素？信用分析的信用分析的5C5C法法經營活動現(xiàn)金凈流量 投資活動現(xiàn)金凈流量籌資活動現(xiàn)金凈流量盈利能力營運能力償債能力 現(xiàn)金流量 分 析 財 務 分 析 第一還款來源 還 款 能 力 還款可能性擔 保抵 押 信用支持 第二還款來源法律責任還款意愿借款管理非財務因素企業(yè)還款能力圖示還款意

45、愿分析決定還款意愿的因素有哪些？人品違約成本人品商譽、誠信度申請人的表情、眼神、言談舉止對待家人、員工、業(yè)務伙伴的態(tài)度提供資料和數(shù)據(jù)是否弄虛作假過往信用記錄外部評價小額信貸中的“勤”日本武富士公司的啟示你是如何考察和評估借款人人品的？違約成本經營受到影響家庭生活受到影響小額信貸機構和其他債權人拒絕授信額外的負擔（逾期利息、違約金、律師費、訴訟費等）社會聲譽和評價受到重大負面的征信記錄影響違約成本的因素： 家庭因素：婚姻狀況、子女狀況、住房及資產狀況、是否本地人、申請人的社會聲譽及評價、配偶、父母的社會地位等 生意因素：經營年限（行業(yè)年限、經營地年限、回頭客的重要性、變更經營場所難易、變更經營場

46、所對生意的負面影響大小、盈利狀況等。欠款分析示意圖欠款分析示意圖 逾期賬款催收-施壓（針對企業(yè)）逾期賬款催收方式-施壓（針對個人） 對于主體為自然人的債務人： 通過直接對債務人進行施壓，促使還款 向其親屬通報其欠款事實，協(xié)助督促還款 向其工作單位通報欠款事實，督促還款 通過當?shù)毓簿謪f(xié)助，督促還款 案例分析應收賬款催收的主要方式應收賬款催收方式電話催收信函催收上門催收訴訟催收貸款清收的方法n協(xié)商、施壓（電話、信函、律師函、傳真、索要確認函和書面付款計劃）n人民調解n申請支付令n行使代位權 n行使撤銷權 n行使抵銷權n申請法院強制執(zhí)行經公證的債權文書n依法行使擔保權利n申請參與分配n申請破產或積

47、極申報破產債權n訴訟仲裁n債權轉讓n債務轉移n債務重組訴訟手段與非訴手段的選擇！應收賬款催收原則 T-TIME 等待不會收回欠款（案例分析） S-SKILL 技術，通過各種合理合法的方式找到債務人并與之建立聯(lián)系 P-PRESS 施壓，威懾。善于找到債務人的弱點并合理施壓進行催收 及時 不要無原則等待 漸進 友善而遞進地催收，謀定而后動 分類 容易的事情先做，惡意風險大的重點跟進，分門別類，對癥下藥 記錄 提高效率，反映成果，提供法律憑據(jù)訴訟的首要目的是收回欠款，所以訴訟的首要目的是收回欠款，所以不不能意氣用事，首能意氣用事，首先要分析費用和利益先要分析費用和利益；對對方是否方是否僅為習慣性僅為

48、習慣性拖欠，但拖欠，但最終還是會最終還是會支付？支付？對對方是否因方是否因嚴重嚴重的的經營困難經營困難而而無法無法付款？付款？對對方是否因方是否因嚴重嚴重的的經營困難經營困難而而已經將已經將大部份的大部份的自有資自有資產產抵押抵押給其他方給其他方？對對方是否只拖欠你一家呢？方是否只拖欠你一家呢？判斷是否進行訴訟判斷是否進行訴訟 最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（以下簡稱執(zhí)行規(guī)定）第八十八條第二款規(guī)定，多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優(yōu)先于金錢債權受償。該規(guī)定第九十一條第一款規(guī)定，對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。

49、該規(guī)定以采取執(zhí)行措施的先后順序作為確定主持分配法院的依據(jù)”. 先采取保全查封措施的法院在相關案件未判決（裁決）或裁定生效前不能對查封財產行使處分權。執(zhí)行規(guī)定第九十一條第二款規(guī)定，首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。但二者又可相互轉化，最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定第四條規(guī)定，訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施，進入執(zhí)行程序后，自動轉為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結措施，并適用本規(guī)定第二十九條關于查封、扣押、凍結期限的規(guī)定。問題：先查封處分權與抵押優(yōu)先受償權沖問題：先查封處分權與抵押優(yōu)先受償權沖突時的處

50、理突時的處理問題：申請參與分配n 依據(jù)民訴法意見第十七節(jié)和最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第十一節(jié)等有關規(guī)定，被執(zhí)行人全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償小貸公司債務時，小貸公司已取得執(zhí)行依據(jù)的，小貸公司可申請參與分配。參與分配申請應在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產被清償前提出；小貸公司申請參與分配，應向原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書。 非訴訟清收方法及技巧問題：討債過程中的策略 1.感情投入法；2.紅白臉法；3.糾纏討債法；4.告狀法討債;5.媒體曝光法；6.毀譽討債法;7.人情討債法;

51、8.拿短討債法;9.激將法討債法;10.舉報討債法;11.敲山震虎討債法;12.殺雞儆猴討債法;13.借刀殺人；14.擒賊先擒王；15.以退為進；16.欲擒故縱等n每次向客戶追帳都應施加比上一次更大的壓力，否則就不要上門。附：善于借力使力n1、善于利用緊急聯(lián)系人及電話清單 n 2、利用媒體造勢n 3、仰仗行政干預 n 4、聘請律師保駕護航n 5、常見高風險債務類型 n 6、不同企業(yè)類型、不同性格、不同階段n 7、堵住借口 n 8、熟悉借款人還款程序問題：執(zhí)行技巧及需要注意的問題最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定 n第八條拍賣應當確定保留價。n n拍賣保留價由人民法院參照評估

52、價確定；未作評估的，參照市價確定，并應當征詢有關當事人的意見。n n人民法院確定的保留價，第一次拍賣時，不得低于評估價或者市價的百分之八十；如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價的百分之二十。n n第十條執(zhí)行人員應當對拍賣財產的權屬狀況、占有使用情況等進行必要的調查，制作拍賣財產現(xiàn)狀的調查筆錄或者收集其他有關資料。n第十九條拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債。n n 第二十六條拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人不申請以該次拍賣所定的保留價抵債的，應當在六十日內再行拍賣。n n第二十七條對于第二次拍賣仍流拍的動產，人民法院可以依