建設(shè)工程培訓(xùn)交流課件

1、1 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范及典型案例分析建設(shè)工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范及典型案例分析主講主講 蔡正明蔡正明 重慶樹深律師事務(wù)所重慶樹深律師事務(wù)所 律師律師 二一六年八月二十七日二一六年八月二十七日2 3 一、建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范一、建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 （一）、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范（一）、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 （二）、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范（二）、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 （三）、特別關(guān)注合同無效的情形（三）、特別關(guān)注合同無效的情形4（一）、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范（一）、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 1、注意注意審查發(fā)包人的相關(guān)文件審查發(fā)包人的相關(guān)文件

2、比如，國有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、特殊工國有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、特殊工程的批準(zhǔn)手續(xù)等程的批準(zhǔn)手續(xù)等。這些事項(xiàng)關(guān)系著合同的效力，是否具備開工條件等。 2、工程承包范圍是否清晰，承包內(nèi)容是否明白無誤。、工程承包范圍是否清晰，承包內(nèi)容是否明白無誤。最好使用標(biāo)準(zhǔn)文本，注意名詞解釋。 3、發(fā)包人履約能力的調(diào)查、發(fā)包人履約能力的調(diào)查 如果發(fā)包方資信有問題，則承包方難以收到工程款，而拖欠工程是建設(shè)工程案件中最為常見的糾紛之一。 調(diào)查方法調(diào)查方法：查詢工商年檢登記、稅務(wù)信息、裁判文書網(wǎng)查詢工商年檢登記、稅務(wù)信息、裁判文書網(wǎng)查是否涉訴查是否涉訴等。（二）、合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范（二）、合

3、同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 1 1、關(guān)于工期的問題、關(guān)于工期的問題（1）合同中應(yīng)明確約定工期可以順延的事由明確約定工期可以順延的事由，比如可以將發(fā)包人逾期付款約定為工期順延的情形。（2）當(dāng)出現(xiàn)工期可以順延的情況時(shí)，承包人應(yīng)第一時(shí)間承包人應(yīng)第一時(shí)間按照合同約定向發(fā)包人提出書面申請，同時(shí)注意收集相關(guān)的按照合同約定向發(fā)包人提出書面申請，同時(shí)注意收集相關(guān)的證據(jù)證據(jù)。 2 2、“黑白（陰陽）黑白（陰陽）”合同問題合同問題56（1）黑合同和白合同定義）黑合同和白合同定義 白合同白合同：是指經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立并經(jīng)過備案經(jīng)過備案的合同。 黑合同黑合同：是指經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序

4、，形成于確定中標(biāo)人之后，對中標(biāo)的備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更實(shí)質(zhì)性變更的合同。（2）黑白合同產(chǎn)生，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件）黑白合同產(chǎn)生，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件 A、黑白合同只在經(jīng)過依法招投標(biāo)程序并且將中標(biāo)合同備案的建設(shè)工程施工合同履約過程中產(chǎn)生，未經(jīng)過招投標(biāo)或違法招投標(biāo)導(dǎo)致中標(biāo)無效，均不會(huì)產(chǎn)生黑白合同。 7 B、白合同合法有效，且黑合同在確定中標(biāo)人之后形成，才產(chǎn)生黑白合同。 C、黑合同對經(jīng)過備案中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更才能產(chǎn)生黑白合同。 如果出現(xiàn)這種情況，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同（也就是如果出現(xiàn)這種情況，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同（也就是白合同）作為結(jié)算工程款的依據(jù)白合同）作為結(jié)算工程款的依據(jù)。 3、關(guān)于墊

5、資的問題、關(guān)于墊資的問題 現(xiàn)在墊資合法，如果合同對墊資有約定，那一定要同時(shí)明確約定墊資利息，標(biāo)準(zhǔn)等于或低于銀行同期同類貸款利銀行同期同類貸款利率率即可，高于部分得不到支持。相反，沒有約定利息，法院不予支持。84、甲供材問題、甲供材問題如果合同約定由甲方提供材料：則應(yīng)當(dāng)對發(fā)包人供應(yīng)材料的品種、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級(jí)、提供品種、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級(jí)、提供時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行明確約定時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行明確約定，特別是時(shí)間地點(diǎn)務(wù)必明確，同時(shí)作為合同的附件。5、爭議解決方式、爭議解決方式建設(shè)工程施工合同示范文本2013版引入了“爭議評(píng)爭議評(píng)審制度審制度”，但目前實(shí)踐中應(yīng)該運(yùn)用得比較少。爭議評(píng)

6、審爭議評(píng)審，系指當(dāng)事人在履行建設(shè)工程合同過程中發(fā)生爭議時(shí)，根據(jù)事先或者臨時(shí)達(dá)成的評(píng)審協(xié)議的約定，將爭議提交專家評(píng)審組進(jìn)行評(píng)審，由評(píng)審組對爭議出具評(píng)審意見的爭議解決方式。建設(shè)工程施工合同糾紛屬于不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄，如果雙方的協(xié)議選擇排除了專屬管轄是無效的。當(dāng)然如果雙方都不想通過法院解決爭議，可以選擇仲裁，一裁終局。9（三）、特別關(guān)注合同無效的情形（三）、特別關(guān)注合同無效的情形所有合同都適用的無效的法定情形：合同法第52條：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社

7、會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?0建設(shè)工程施工合同特有的法定無效情形，就是建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋從“違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的角度進(jìn)行的細(xì)化規(guī)定：1 1、承包人、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者或者超越資質(zhì)等級(jí)超越資質(zhì)等級(jí)的。的。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分三大類，第一類也是最高等級(jí)的是施施工總承包工總承包，第二類是專業(yè)承包專業(yè)承包，第三類是勞務(wù)分包勞務(wù)分包。施工總承包分12類、四級(jí)（特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)）；專業(yè)承包有36類,3個(gè)等級(jí)；勞務(wù)分包序列不分類別和等級(jí)。112、 沒有資質(zhì)的沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人實(shí)際施工人借用借

8、用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。名義的。這個(gè)“借用”，其實(shí)就是我們平時(shí)所說的“掛靠”。掛靠掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。所謂承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。12掛靠的情形包括哪些？掛靠的情形包括哪些？存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或發(fā)包單位不是該工程的施工總

9、承包或?qū)I(yè)承包單位的專業(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；13（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的老保險(xiǎn)關(guān)系的；（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致承包單位不一致，又

10、不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；14（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。（互動(dòng)）何為實(shí)際施工人？何為實(shí)際施工人？15實(shí)際施工人的概念和制度來源于最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋的規(guī)定。實(shí)際施工人實(shí)際施工人：是指在施工合同無效情況下實(shí)際履行工程施工義務(wù)的主體，即

11、轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同和借用資質(zhì)掛靠承包合同項(xiàng)下的承包方。 實(shí)踐中，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙、自然人自然人等。163、建設(shè)工程、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者或者中標(biāo)無效中標(biāo)無效的。的。注意：哪些是必須招投標(biāo)的工程？注意：哪些是必須招投標(biāo)的工程？招投標(biāo)法第3條在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

12、17前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。發(fā)改委頒布的工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)施行，現(xiàn)在在修訂）第2-7條對必須招標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。重慶市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目施工招標(biāo)投重慶市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法標(biāo)管理辦法（渝建發(fā)200942號(hào)）、重慶市工程建設(shè)項(xiàng)重慶市工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定目招標(biāo)范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（渝辦發(fā)201012號(hào)）18中標(biāo)無效的情形？中標(biāo)

13、無效的情形？招投標(biāo)法第50-55條進(jìn)行了明確規(guī)定。4、承包人將工程進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包非法轉(zhuǎn)包或者違法分包違法分包的前三項(xiàng)是最高院施工合同司法解釋第1條的規(guī)定，第四項(xiàng)是解釋第4條的規(guī)定。5、其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。1920二、實(shí)務(wù)中典型案例分析二、實(shí)務(wù)中典型案例分析案例一：案例一：法院如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包、違法分包行為及相應(yīng)的法律后果？法院如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包、違法分包行為及相應(yīng)的法律后果？法院案號(hào)：二審，云南省高院（法院案號(hào)：二審，云南省高院（2010）云高民一終字第）云高民一終字第89號(hào)。號(hào)。2008年9月26日，云南百煉公司（甲方）與四川亞泰建設(shè)公司（乙方）協(xié)商簽訂礦山開采工程合同。合同約定該

14、項(xiàng)目乙方不得分包。在合同履行過程中，四川亞泰建設(shè)公司擅自將承包的工程部分分包給慶陽公司，并簽訂了內(nèi)部承包協(xié)議書。慶陽公司進(jìn)場施工幾天就被通知停工，人員、機(jī)械和設(shè)備滯留于工地。四川亞泰建設(shè)公司與慶陽公司結(jié)算確認(rèn)慶陽公司損失1084255元。結(jié)算后，由于慶陽公司向四川亞泰建設(shè)公司索賠未果，遂起訴，川亞泰建設(shè)有限公司索款未果，遂起訴，請求：1.解除原、被告之間簽訂的承包協(xié)議；2.判令被告支付工程款117,135元、返還履約保證金600,000元、賠償損失1，084，255元，三項(xiàng)共計(jì)乙801，390元；3.訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。 一審法院判決：一、原告慶陽公司與被告四川亞泰建設(shè)公司于原告慶陽公司與被告四

15、川亞泰建設(shè)公司于2008年年10月月10日簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議書無效。日簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議書無效。.二審法院判決：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。判決駁回上訴，維持原判。21法條鏈接法條鏈接：建設(shè)工程施工合同司法解釋第四條承包人非法非法轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。條文理解：條文理解：22第四條分成兩層

16、意思，第一層講合同無效的情形，第二層講法院適用民事制裁措施的情形。為什么第四條這三種情況不列入第一條里？或者說第一條里有的內(nèi)容為什么在第四條里又重復(fù)？因?yàn)檫@三種情況屬于三方兩個(gè)法律關(guān)系，這三方兩個(gè)法律關(guān)系有承繼性，有牽連。收繳的標(biāo)的：收繳的標(biāo)的：超出工程造價(jià)而取得的利益且應(yīng)當(dāng)是實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，對約定取得的不收繳；對行政管理機(jī)關(guān)做過行政處罰的，人民法院不再進(jìn)行收繳。23非法轉(zhuǎn)包和違法分包概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？非法轉(zhuǎn)包和違法分包概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的將其承包的全部工程全部工程或者將其承包

17、的或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義全部工程肢解后以分包的名義分別分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包： （一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；24（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管

18、理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。25 違法分包違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單合

19、同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。位或個(gè)人施工的行為。 存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；26（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工

20、機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。實(shí)務(wù)中注意非法轉(zhuǎn)包、掛靠與內(nèi)部承包的區(qū)分？實(shí)務(wù)中注意非法轉(zhuǎn)包、掛靠與內(nèi)部承包的區(qū)分？27內(nèi)部承包合同定義內(nèi)部承包合同定義：建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。與轉(zhuǎn)包和掛靠最主要的區(qū)分：與轉(zhuǎn)包和掛靠最主要的區(qū)分：看承包人是不是企業(yè)的員工，和企業(yè)之間有沒有勞動(dòng)關(guān)系、人事關(guān)系、社保關(guān)系，或者說是不是項(xiàng)目的技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人等。內(nèi)部承包合同效力內(nèi)部承包合同效力：合法性已經(jīng)在司法實(shí)務(wù)中得到認(rèn)可。28

21、案例二：案例二：法院如何認(rèn)定與中標(biāo)備案施工合同有實(shí)質(zhì)性變更的補(bǔ)充法院如何認(rèn)定與中標(biāo)備案施工合同有實(shí)質(zhì)性變更的補(bǔ)充協(xié)議的效力？協(xié)議的效力？ 法院案號(hào)：再審法院，最高院（法院案號(hào)：再審法院，最高院（20122012）民申字第）民申字第754754號(hào)號(hào)（互動(dòng)）案例中出現(xiàn)的三份合同，您認(rèn)為白合同和黑案例中出現(xiàn)的三份合同，您認(rèn)為白合同和黑合同分別屬于那一份？合同分別屬于那一份？29【案情簡介】【案情簡介】再審申請人：巨源房地產(chǎn)公司被申請人：鐵龍建筑公司巨源房地產(chǎn)公司與鐵龍建筑公司于2008年7月15日簽訂了北京市錦天華苑小區(qū)一期工程四標(biāo)段建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同，該合同經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂，并經(jīng)北京

22、市建設(shè)局備案。2008年7月26日，雙方又簽訂了建筑工程施工補(bǔ)充協(xié)議書建筑工程施工補(bǔ)充協(xié)議書，其中關(guān)于工程的開工、竣工時(shí)間、工程款數(shù)額和付款方式等條款與建設(shè)工程施工合同的約定不同。2009年至2010年建筑材料、人工、機(jī)械等工程費(fèi)用大幅度上漲，情勢發(fā)生了變更。經(jīng)協(xié)商，雙方于2010年5月25日簽訂了補(bǔ)充協(xié)議書補(bǔ)充協(xié)議書。涉案工程于2010年5月底基本完工。鐵龍建筑公司于2011年6月向法院提起訴訟，要求巨源房地產(chǎn)公司給付工程款、支付工程預(yù)付款違約金等；最終法院支持了鐵龍公司訴訟請求。二審維持一審判決。巨源房地產(chǎn)公司再審申請也被駁回。30本案爭議的焦點(diǎn)之一：就是補(bǔ)充協(xié)議書的效力？本案爭議的焦點(diǎn)之

23、一：就是補(bǔ)充協(xié)議書的效力？巨源房地產(chǎn)公司認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議書同第二份合同建筑工程施工補(bǔ)充協(xié)議書同屬于黑合同，應(yīng)當(dāng)無效。鐵龍建筑公司則認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議書的效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。兩份補(bǔ)充協(xié)議效力為何不同？兩份補(bǔ)充協(xié)議效力為何不同？對于2008年的建筑工程施工補(bǔ)充協(xié)議，當(dāng)事人雙方對備案合同中的“工程的開工、竣工時(shí)間”、“工程款數(shù)額”、“付款方式”等條款進(jìn)行了重新約定。針對該補(bǔ)充協(xié)議，法院認(rèn)為：招標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)法第投標(biāo)法第46條條之規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。31再根據(jù)

24、合同法第合同法第52條條的規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，判定該份補(bǔ)充合同為無效合同。但對于2010年5月25日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議書，當(dāng)事人同樣也對“完工時(shí)間”、“付款方式”、“結(jié)算方式”、“違約責(zé)任”等合同實(shí)質(zhì)性條款進(jìn)行了重新約定，審理法院卻確認(rèn)為該補(bǔ)充協(xié)議為合法有效。其主要判定理由是在2009年至2010年期間，由于建筑材料、人工、機(jī)械等工程費(fèi)用大幅度上漲，情勢發(fā)生了變更。雙方簽訂的該補(bǔ)充協(xié)議是真實(shí)意思的表示，達(dá)成了合意，基于情勢變更原則，認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議為有效。32結(jié)論結(jié)論之所以對于這兩份“黑合同”的效力有不同的定性，法院主要依據(jù)的是兩個(gè)因素：補(bǔ)充協(xié)議

25、在內(nèi)容上是否對原備案合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)容上是否對原備案合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更（主要是違背了招投標(biāo)法的立法精神）；當(dāng)事人在簽訂補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，客觀（主要是違背了招投標(biāo)法的立法精神）；當(dāng)事人在簽訂補(bǔ)充協(xié)議時(shí)，客觀上是否具備充分的變更理由。上是否具備充分的變更理由。法條鏈接：法條鏈接：建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同另行訂立的建設(shè)工程施工合同與與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款結(jié)算工程

26、價(jià)款的根據(jù)。的根據(jù)。33實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或條款？實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或條款？一般而言，認(rèn)為實(shí)質(zhì)性條款是指合同的內(nèi)容中對合同雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任發(fā)生實(shí)際性的影響的條款。鑒于尚未有法條直接規(guī)定，但可以參照合同法第30條的規(guī)定，將要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作為合同實(shí)質(zhì)性條款的依據(jù)。所以我們認(rèn)為建設(shè)工程施工合同實(shí)質(zhì)性條款主要是施工質(zhì)量施工質(zhì)量、合同價(jià)款合同價(jià)款、工程款支付及結(jié)算工程款支付及結(jié)算、工程索賠工程索賠、違約責(zé)任違約責(zé)任、爭議解決方式爭議解決方式等。拓展：拓展：1、（即便存在黑白合同）雙方已完成結(jié)算，結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)已經(jīng)明確，在結(jié)算協(xié)議真實(shí)有效的情況下，無需適用該司法解釋。（2007）滬二中民（民）初字第22號(hào)34

27、2、注意區(qū)分、注意區(qū)分“黑白合同黑白合同”和和“合同變更合同變更”的界限。的界限。“法律賦予當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，即使以招投標(biāo)方式簽訂的合同，亦未禁止當(dāng)事人在簽訂中標(biāo)備案合同后，協(xié)商變更合同條款，只要招標(biāo)人、投標(biāo)人在非惡意串通及非損害第三人利益的情況下根據(jù)施工過程中的市場變化對合同相應(yīng)條款進(jìn)行合理調(diào)整”。（2014）滬二中民二（民）終字第1522號(hào)3、如果備案的中標(biāo)合同無效，一般以實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)、如果備案的中標(biāo)合同無效，一般以實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)。已備案的中標(biāo)合同也存在無效的可能，此時(shí)實(shí)務(wù)中偏向于以實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)，而非以無效的備案合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。35案例三案

28、例三：法院如何認(rèn)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的約定放棄？法院如何認(rèn)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的約定放棄？法院案號(hào)：二審，重慶市一中院（法院案號(hào)：二審，重慶市一中院（2011）渝一中法民終字第）渝一中法民終字第06643號(hào)號(hào)【案情簡介】【案情簡介】A房地產(chǎn)開發(fā)公司與B建筑公司于2014年11月1日簽訂了“兩江花園”項(xiàng)目建設(shè)工程施工合同，B建筑公司按約進(jìn)場施工。A房地產(chǎn)開發(fā)公司與C銀行于2015年3月1日簽訂了房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目貸款合同，貸款金額為8000萬元，貸款期限為兩年，A房地產(chǎn)開發(fā)公司以B建筑公司施工的“兩江花園”項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋為上述貸款提供抵押并辦理了抵押登記。2015年3月5日，B建筑公司向C銀行出具

29、了承諾書承諾：由B建筑公司承建的“兩江花園”項(xiàng)目，在C銀行貸款存續(xù)期間，B建筑公司主動(dòng)放棄財(cái)產(chǎn)留置權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。362015年11月1日工程完成竣工驗(yàn)收，2016年2月5日，A房地產(chǎn)開發(fā)公司與B建筑公司達(dá)成結(jié)算，經(jīng)結(jié)算后雙方確認(rèn)A房地產(chǎn)開發(fā)公司欠付B建筑公司的工程款為8700萬元, A房地產(chǎn)開發(fā)公司出具承諾書承諾欠付工程款在2016年3月5日之前付清。因A房地產(chǎn)公司未按約付清工程款，B建筑公司于2016年4月5日向法院起訴要求A房地產(chǎn)公司支付欠付工程款及相應(yīng)資金占用損失，并要求確認(rèn)其對其修建的“兩江花園”項(xiàng)目享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。A房地產(chǎn)公司應(yīng)訴后表示B建筑公司已經(jīng)承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，

30、故不應(yīng)支持其該項(xiàng)訴請。B建筑公司認(rèn)為承諾函中表示放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)系對法定權(quán)利的放棄，違反法律規(guī)定，放棄無效。在案件審理過程中，C銀行申請作為第三人參加訴訟，其請求法院確認(rèn)其對A房地產(chǎn)公司“兩江花園”項(xiàng)目享有的抵押權(quán)優(yōu)先于B建筑公司的工程款優(yōu)先受償。37建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的來源或法律依據(jù)？建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的來源或法律依據(jù)？1、合同法第合同法第286條條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工建設(shè)工程的

31、價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。2、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第1條 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。第2條 消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人不得對抗買受人。38第3條 建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)

32、用材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 第4條 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。承包人放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的效力？承包人放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的效力？實(shí)務(wù)中對此權(quán)利能否放棄，是存在爭議的。第一種觀點(diǎn)第一種觀點(diǎn) 認(rèn)為放棄優(yōu)先受償權(quán)系承包人對自己民事權(quán)利的處分行為，只要是承包人的真實(shí)意思表示，放棄優(yōu)先受償權(quán)并未違反現(xiàn)有法律體系中強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)屬有效。第二種觀點(diǎn)第二種觀點(diǎn) 認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)系法定權(quán)利，該權(quán)利的立法目的是維護(hù)建筑行業(yè)勞動(dòng)者取得報(bào)酬的的權(quán)益，放棄優(yōu)先

33、受償權(quán)與立法目的有悖，故不能通過協(xié)議放棄，放棄行為無效。39我們或者大多數(shù)人還是傾向于同意第二種意見，理由：我們或者大多數(shù)人還是傾向于同意第二種意見，理由：建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)為優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)是法律規(guī)定賦予某些特種債權(quán)或者其他權(quán)利的一種特殊效力，保障該權(quán)利能夠較之普通債權(quán)而優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。優(yōu)先權(quán)并非單獨(dú)存在的一類權(quán)利，而僅是對某些權(quán)利的法律效力的加強(qiáng)，其性質(zhì)仍未完全脫離其所強(qiáng)化的權(quán)利本身?；貧w到建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，其為保障承包人工程款優(yōu)先于其他債權(quán)得到執(zhí)行，從屬于工程款債權(quán)，屬于當(dāng)事人可以自行商議的范圍，可以約定放棄。屬于當(dāng)事人可以自行商議的范圍，可以約定放棄。但目前從公開的資料來看，只有廣東省高院明

34、確支持該意見；對此問題亟待最高法對優(yōu)先受償權(quán)放棄行為的合法性出臺(tái)統(tǒng)一的法律確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。40承包人向發(fā)包人承諾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)又當(dāng)如何？承包人向發(fā)包人承諾放棄工程款優(yōu)先受償權(quán)又當(dāng)如何？承包人放棄的方式?？梢苑譃榻^對放棄和相對放棄。絕對放棄絕對放棄是指承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的順位不針對特定的對象，而是不帶條件的使工程款債權(quán)成為普通債權(quán)的行為，向所有在后的權(quán)利人放棄其順位；承包人轉(zhuǎn)變成最后順位的普通債權(quán)人。這種情況就這種情況就一般發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間。一般發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間。本案就屬于相對放棄。建議建議：如果發(fā)包人資信良好，只是目前由于資金周轉(zhuǎn)不暢出現(xiàn)資金短缺的，為了滿足發(fā)包人的融資要求而

35、放棄建設(shè)優(yōu)先受償權(quán)的，則承包人可以部分放棄優(yōu)先受償權(quán)，進(jìn)一步可以約定附工程款支付條件的放棄，或者發(fā)包人與承包人以及債權(quán)人簽訂三方協(xié)議，約定發(fā)包人的融資款只能用于支付承包人的工程款，或者要求發(fā)包人及第三方提供擔(dān)保，保證承包人工程款的實(shí)現(xiàn)。41補(bǔ)充講解幾個(gè)問題：補(bǔ)充講解幾個(gè)問題： 1、合作開發(fā)房地產(chǎn)的問題、合作開發(fā)房地產(chǎn)的問題合作開發(fā)房地產(chǎn)的一方當(dāng)事人與施工人簽訂施工合同，合作另一方?jīng)]有簽訂。此時(shí)欠付工程款的，到底是合作雙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任，還是合同簽訂一方向承包人承擔(dān)責(zé)任？司法實(shí)踐中有爭議，很多地方法院支持連帶責(zé)任，但最高法院二審的一個(gè)案例則根據(jù)合同相對性原則，認(rèn)為合作開發(fā)房地產(chǎn)各方并不必然對外承擔(dān)連帶責(zé)任。案號(hào)：最高法（案號(hào)：最高法（2007）民一終字第）民一終字第39號(hào)。號(hào)。42建議建議：簽訂建設(shè)工程施工合同前，應(yīng)當(dāng)對擬承包的項(xiàng)目和發(fā)包方進(jìn)行必要的了解和調(diào)查。 2、債權(quán)（包括工程款）轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移、債權(quán)（包括工程款）轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)移如果要將工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議轉(zhuǎn)讓協(xié)議，同時(shí)通知債通知債務(wù)人務(wù)人，否則不對債務(wù)人發(fā)生效力即受讓人要求債務(wù)人