商務(wù)往來中買賣合同法律風(fēng)險防范基礎(chǔ)知識

1、買賣合同法律風(fēng)險防范基礎(chǔ)知識 北京東興茂木制品有限公司 2014年3月7日一、買賣合同的概念法律上的定義： 買賣合同是一方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于另一方，另一方支付價款的合同。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的一方為出賣人或者賣方，支付價款取得所有權(quán)的一方為買受人或者買方。通俗地講： 買賣當(dāng)事人為了規(guī)避當(dāng)事人雙方或多方當(dāng)事人不信守承諾，或者發(fā)生其他變故而產(chǎn)生的風(fēng)險而訂立的買賣合同。買賣合同有以下幾個特征：1、合同主體方面的特征，它是平等主體之間的一種法律關(guān)系。合同雙方當(dāng)事人必須本著平等、自愿的原則訂立合同。所謂平等,是指合同主體的法律地位一律平等，不因主體的差異而享有特權(quán)。所謂自愿,就是任何一方不能強(qiáng)迫另一方，不能以強(qiáng)

2、迫交易的方式來達(dá)成合同。2、合同是一種法律行為。所謂的法律行為就是合同主體實施的是合法的法律行為。3、合同的目的性。合同的目的是合同當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。4、合同具有法律約束力。合同一旦達(dá)成，任何一方不得擅自變更或撤銷，雙方都得按照合同的約定來履行各自的義務(wù)，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任的法律后果。5、買賣合同是有償合同。買賣合同的實質(zhì)是以等價有償?shù)姆绞睫D(zhuǎn)讓標(biāo)的物的所有權(quán)，即出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買方，買方向出賣人支付價款。6、買賣合同是諾成合同。買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致就可以成立，不需要交付標(biāo)的物。買賣合同買賣雙方各自的主要義務(wù)：1、出賣人的主要義務(wù)： （1

3、）交付標(biāo)的物。交付標(biāo)的物是出賣人的首要義務(wù)，也是買賣合同最重要的合同目的。 （2）轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)。買受人的最終目的是獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人是出賣人的另一項主要義務(wù)，這也是買賣合同區(qū)別于其他涉及財產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有的合同的本質(zhì)特性之一。 （3）瑕疵擔(dān)保義務(wù)。出賣人對其所轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)負(fù)權(quán)利瑕疵和物的瑕疵的擔(dān)保義務(wù)。 權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)是指出賣人就其所移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物，擔(dān)保不受他人追奪以及不存在未告知權(quán)利負(fù)擔(dān)的義務(wù)。 物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)是指出賣人就其所交付的標(biāo)的物具備約定或法定品質(zhì)所負(fù)的擔(dān)保義務(wù)。即出賣人須保證標(biāo)的物移轉(zhuǎn)于買受人之后，不存在品質(zhì)或使用價值降低、效用減弱的瑕疵。標(biāo)的物欠缺約定

4、或法定品質(zhì)的，稱為物的瑕疵。依其被發(fā)現(xiàn)的難易程度，物的瑕疵可劃分為表面瑕疵和隱蔽瑕疵。 標(biāo)的物瑕疵應(yīng)由出賣人負(fù)擔(dān)保義務(wù)時，如有瑕疵，買受人可以請求減少價款，也可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費(fèi)用由出賣人負(fù)擔(dān)。因標(biāo)的物的瑕疵使合同目的不能實現(xiàn)時，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。2、買受人的主要義務(wù) （1）支付價款。 （2）受領(lǐng)標(biāo)的物。對于出賣人交付標(biāo)的物及其有關(guān)權(quán)利和憑證，買受人有及時受領(lǐng)義務(wù)。 （3）對標(biāo)的物檢查通知的義務(wù)。買受人受領(lǐng)標(biāo)的物后，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人約定或法定期限內(nèi)，依通常程序盡快檢查標(biāo)的物。若發(fā)現(xiàn)應(yīng)由出賣人負(fù)擔(dān)保責(zé)任的瑕疵時，應(yīng)妥善保管標(biāo)的物并將其瑕疵立即通知出賣人。二、

5、構(gòu)成買賣合同的基本條款和注意事項1、合同的必備條款（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所（2）標(biāo)的（3）數(shù)量（4）質(zhì)量（5）價款或者報酬（6）履行期限、地點(diǎn)和方式（7）違約責(zé)任（8）爭議解決的方法（9）合同的有效期限 備注：根據(jù)不同的商品和交易的復(fù)雜程度，實際的買賣合同要復(fù)雜得多。2、簽約和履行中的注意事項（1）標(biāo)的： 買賣標(biāo)的物的描述要清楚、不產(chǎn)生歧義； 買賣標(biāo)的物的數(shù)量、計量要清楚； 標(biāo)的物的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)：有國家標(biāo)準(zhǔn)的按國標(biāo)執(zhí)行；沒有的而有專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的按專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；沒有專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的按企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；其他特殊技術(shù)要求的，雙方在合同中約定清楚。 同時需要約定產(chǎn)品質(zhì)量缺陷、質(zhì)量異議的處理辦法，特別是在銷售合同中最好提

6、出質(zhì)量異議的條件或時間。 （2）價格：明確在各種條件下，或者不同的交易結(jié)果下的價格，或者調(diào)價條件和方法。 （3）付款：明確不同交易情形下的付款方式或要求 （4）履行：履行期限、地點(diǎn)、方式和收貨憑據(jù) （5）運(yùn)輸方式的要求及運(yùn)雜費(fèi)的承擔(dān)與支付 （6）驗收方式、標(biāo)準(zhǔn)、日期 （7）結(jié)算方式的注意事項：結(jié)算依據(jù)、結(jié)算時間 （8）違約責(zé)任的注意事項：約定違約責(zé)任；支付違約金、賠償金及其計算方式；實行保修或者三包服務(wù)等 （9）解決合同爭議的方法：訴訟管轄法院的選擇，如果不明確約定，加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。 （10） 約定風(fēng)險負(fù)擔(dān)的注意事項：面對一些不可預(yù)計的風(fēng)險

7、，而約定甲方、乙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)。 3、規(guī)范措辭（1）合同定金與訂金及預(yù)付款的區(qū)別 定金。定金是一種擔(dān)保措施。定金罰則：合同生效后，定金當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回；給付定金的一方不履行合同義務(wù)無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行合同義務(wù)的則應(yīng)雙倍返還。 訂金。其不具有定金的性質(zhì)，交付訂金的一方主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。訂金，相當(dāng)于預(yù)付款，是一種支付手段；若合同當(dāng)事人未能如約履行合同義務(wù)，另一方有權(quán)請求返還訂金。 預(yù)付款。預(yù)付款是一種支付手段，其目的是解決合同一方周轉(zhuǎn)資金短缺。預(yù)付款不具有擔(dān)保債的履行的作用，也不能證明合同的成立。收受預(yù)付款一方違約，只須返還所收款項，而無須雙倍返還。 此外，

8、法律對預(yù)付款的使用有嚴(yán)格規(guī)定，當(dāng)事人不得任意在合同往來中設(shè)置預(yù)付款項，而對定金則無此限制。法律對定金的數(shù)額有約束性規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。（2）避免方言俗語的使用。專業(yè)術(shù)語的區(qū)別，全稱和簡稱的備注都要充分考慮，避免產(chǎn)生混淆和歧義。4、合同主體的審查 為了保證合同的有效性，保證自己的有效權(quán)益不被侵害或不存在預(yù)期被侵害的風(fēng)險 ，應(yīng)對合同主體進(jìn)行充分審查。 對合同主體的認(rèn)定要慎重，避免引起誤會，甚至產(chǎn)生履約風(fēng)險。比如，簽訂合同前期要明確合同相對人是否具備完全民事行為能力和資產(chǎn)，或者企業(yè)法人是否具有獨(dú)立的法人人格和資產(chǎn)來保證合同的正常履行。 合同主體的審查： 首先，

9、要確保合同不能因為當(dāng)事人的行為能力有缺陷而影響合同的效力； 其次，要在客戶資信收集階段弄清楚客戶的基本情況（當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所）和資信：比如是否有合伙人，資產(chǎn)是否是自己所有并且沒有權(quán)利瑕疵，合同相對人是否是合格的經(jīng)營主體、具備足夠的經(jīng)營能力等等。 最后，若由委托代理人來訂立合同，有無委托書、代理權(quán)限的范圍 。 三、不可抗力條款 不可抗力條款(Force Majeure Clause) 是指合同中訂明如當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責(zé)任。另一方當(dāng)事人不得對此要求損害賠償。因此，不可抗力條款是一種免責(zé)條款。不可抗力的定義： 所謂不可抗力，在中國民法通

10、則上是指“不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況”。不可抗力可以是自然原因釀成的，也可以是人為的，客觀的社會因素造成的。 不可抗力主要包括以下幾種情形： 1、自然災(zāi)害如臺風(fēng)、地震、水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、山崩等。 2、由社會原因引起的社會現(xiàn)象如戰(zhàn)爭、動亂、政府干預(yù)、罷工、禁運(yùn)、市場行情等。遭受不可抗力后合同的結(jié)果主要為下列： 解除合同。一般來說，如果不可抗力事故使合同的履行成為不可能，則可解除合同。如在買賣特種糧食的交易中，該特種糧食的產(chǎn)地因水災(zāi)而失收，在這種情況下，可以解除合同。 延遲履行。如不可抗力只是暫時阻礙合同的履行，則只能延遲履行。例如，由于不可抗力使交通受阻，可能延遲履行，等通車后再履

11、行。在不可抗力的適用上，有以下問題需要注意： 合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定； 不可抗力條款是法定免責(zé)條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當(dāng)事人仍可援用法律規(guī)定主張免責(zé)；如大于法定范圍，超出部分應(yīng)視為另外成立了免責(zé)條款； 不可抗力作為免責(zé)條款具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人不得約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外。不可抗力的免責(zé)效力 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。但有以下例外： 金錢債務(wù)的遲延責(zé)任不得因不可抗力而免除。 遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責(zé)效力。不可抗力的通知和證明 中國法律規(guī)定，當(dāng)不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人一方因不能按規(guī)定履約要取得免責(zé)權(quán)利

12、，必須及時通知另一方，并在合理時間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。按聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，如果當(dāng)事人一方未及時通知而給對方造成損害的，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。四、合同無效的情形 中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定，有下列情形的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 中華人民共和國合同法第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效： （一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 中華人民共和國

13、合同法第五十四條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。五、訴前財產(chǎn)保全 所謂訴前財產(chǎn)保全，也就是訴前保全，是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請，由人民法院所采取的一種財產(chǎn)保全措施。 與訴前財產(chǎn)保全有關(guān)的民事爭議必須有給付內(nèi)容。爭議的民事法律關(guān)系應(yīng)是有給付內(nèi)容的，如不是因財產(chǎn)利益之爭，而是人身名譽(yù)之爭，無給付內(nèi)容的，法院就不能采取訴前保全措施。 財產(chǎn)保全的措施：根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，財產(chǎn)保全可以采取查封、扣押、 凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。 管

14、轄：在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地，被申請人住所地，或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保而不提供擔(dān)保的，裁定駁回起訴。保全裁定和起訴期限與保全的解除： 一、裁定期限：人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)做出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。 二、起訴期限與保全的解除：申請訴前財產(chǎn)保全必須提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，法院將駁回您的申請。并且在法院采取保全措施后三十曰內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，法院將解除財產(chǎn)保全。因財產(chǎn)保全對被申請人造成損失的，由申請人予以賠償。 財產(chǎn)保全的益處：一旦對方的某項財產(chǎn)被采取了保全措施，申請人就可以“高枕無憂”地

15、進(jìn)行訴訟，如果案子勝訴了，即使對方拒不履行判決確定的義務(wù)，也有已被保全的財產(chǎn)可供執(zhí)行。而且，因為財產(chǎn)保全限制了對方對財產(chǎn)的處分，極大影響著被申請人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營，故在權(quán)衡利弊后，很多情況下，為了滿足雙方的利益，大多數(shù)會和解，這樣既節(jié)省了時間，也順利解決了糾紛。六、訴訟時效 訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。 在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)，權(quán)利人提出請求的，人民法院就強(qiáng)制義務(wù)人履行所承擔(dān)的義務(wù)。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權(quán)利人行使請求權(quán)的，人民法院就不再予以保護(hù)。 值得注意的是，訴訟時效屆滿后，義務(wù)人雖可拒絕履行其義務(wù)，權(quán)利人請求權(quán)的行使僅發(fā)生障礙，權(quán)利本身及請求權(quán)并不消滅。當(dāng)事人超過訴訟時效后起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受理后，如另一方當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯且查明無中止，中斷，延長事由的，判決駁回其訴訟請求。如果另一方當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，則視