平臺經(jīng)營者反壟斷法合規(guī)進(jìn)階（二）：濫用市場支配地位（上）

1、平臺經(jīng)營者反壟斷法合規(guī)進(jìn)階（二）：濫用市場支配地位（上）根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、協(xié)同效應(yīng)、 傾覆效應(yīng)、跨界競爭、動(dòng)態(tài)競爭等特點(diǎn)，并結(jié)合全球范圍內(nèi) 各反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法情況，我們發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)在日常的經(jīng)營 活動(dòng)中需要重點(diǎn)關(guān)注經(jīng)營者集中是否應(yīng)當(dāng)申報(bào)以及歷 史交易是否搶跑”；是否實(shí)施了反壟斷法規(guī)定的濫用市 場支配地位行為，特別是自我優(yōu)待、忠誠折扣、算法歧視和 最惠國待遇等；是否達(dá)成并實(shí)施了壟斷協(xié)議等。對平臺企業(yè)的反壟斷監(jiān)管，幾乎涵括了我國現(xiàn)行反壟 斷法所規(guī)定的壟斷行為，在系列的第二篇中，我們對濫用 市場支配地位相關(guān)行為的隱蔽性，以及法律適用上的難點(diǎn)問 題進(jìn)行探討，并對此提供合規(guī)建議。、濫

2、用市場支配地位平臺企業(yè)之所以引發(fā)反壟斷法的關(guān)注，是因?yàn)樵跀?shù)字經(jīng) 濟(jì)時(shí)代，平臺企業(yè)的體量越來越龐大，市場力量不斷增強(qiáng), 平臺企業(yè)容易利用其所擁有的力量實(shí)施排除、限制競爭的行 大大改善了信息不對稱帶來的交易本錢，生產(chǎn)商（如平臺經(jīng) 營者）可以降低價(jià)格與原本無購買能力的消費(fèi)者達(dá)成額外交 易，實(shí)現(xiàn)利潤、銷售數(shù)量的同步增長；另一方面，憑借算法 技術(shù)，可以幫助潛在或處于競爭劣勢的競爭對手發(fā)現(xiàn)在位廠 商的價(jià)格偏離，通過定價(jià)策略增加銷量，從而有利于市場競 爭。其不利的一面在于，“大數(shù)據(jù)殺熟”通過挖掘消費(fèi)者的支 付意愿，會減少消費(fèi)者剩余，還可能降低消費(fèi)者的交易意愿, 進(jìn)而減少社會整體福利。“大數(shù)據(jù)殺熟”存在多種經(jīng)

3、濟(jì)效應(yīng)， 其影響仍存較大爭議。指南第十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，對于具有市場支 配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，分析是否構(gòu)成差異待遇，可 以考慮“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消 費(fèi)偏好、使用習(xí)慣等，實(shí)行差異性交易價(jià)格或者其他交易條 件”。該條明確了大數(shù)據(jù)殺熟行為在反壟斷法視域內(nèi)的規(guī)制可 能性。除了反壟斷法以外，“大數(shù)據(jù)殺熟行為還可能違反 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法個(gè)人信息保護(hù)法反不正當(dāng)競爭法 價(jià)格法等，適用反壟斷法對該行為的規(guī)制與后數(shù)種 法律的區(qū)別在于，要求“大數(shù)據(jù)殺熟”行為實(shí)施人具有市場支 配地位。顯然，適用后數(shù)種法律認(rèn)定企業(yè)構(gòu)成“大數(shù)據(jù)殺熟” 行為的標(biāo)準(zhǔn)較反壟斷法的標(biāo)準(zhǔn)要更低，這意味著平臺經(jīng)

4、 營者“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的違法本錢較高，因該行為即使不構(gòu) 成壟斷，還可能落入其他法律的規(guī)制范圍。在其他法域，某電商平臺于2000年曾對其銷售的DVD光 盤進(jìn)行差異定價(jià)，遭致顧客和媒體的聲討，最終不得放棄該 等方案。根據(jù)我們的觀察，目前我國尚未有平臺企業(yè)因“大數(shù) 據(jù)殺熟”行為而遭受反壟斷行政處分，在司法實(shí)踐中，亦尚未 有平臺企業(yè)因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”行為而收到反壟斷民事訴訟生 效的法律文書。但這并不意味著企業(yè)可以高枕無憂，指南 強(qiáng)調(diào)了對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的規(guī)制，未來反壟斷法（修正 案）通過，亦特別強(qiáng)調(diào)對平臺領(lǐng)域的監(jiān)管，其他視域下的法 律法規(guī)在不斷增加，實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”具有較高風(fēng)險(xiǎn)。3.2 “二選一

5、叫艮定交易問題3. 2. 1 “二選一”行為概述及法律風(fēng)險(xiǎn)分析平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“二選一”行為，是指在相關(guān)市場中的經(jīng) 營者通過某些技術(shù)措施或者合同安排，使得交易對象面臨“與 自己進(jìn)行交易，不與其他經(jīng)營者進(jìn)行交易”或者“拒絕與自己 進(jìn)行交易”的選擇，并通過懲罰性或獎(jiǎng)勵(lì)性的措施促使交易對象選擇前一“選項(xiàng)、從而排除、限制競爭對手的交易機(jī)會。“二選一”行為可能構(gòu)成反壟斷法規(guī)定的濫用市場支 配地位中的限定交易行為。指南中明確，分析是否構(gòu)成限 定交易行為，可以考慮是否“要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺 間進(jìn)行，二選一，或者限定交易相對人與其進(jìn)行獨(dú)家交易的 其他行為除了目前執(zhí)法機(jī)構(gòu)重點(diǎn)關(guān)注的通過懲罰性措施實(shí)施限 制

6、的“二選一”行為以外，我們認(rèn)為，傭金制度、忠誠折扣或 者是最惠國待遇條款，雖然并未直接限定交易相對人的交易, 但屬于通過利誘安排使得交易相對人不大可能與行為人的 競爭對手合作的限定交易行為。指南對“二選一”行為認(rèn)定 標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明晰，指出二選一限定交易行為的構(gòu)成，需要考 慮“一是平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技 術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實(shí)施的限制，因?qū)κ袌龈?爭和消費(fèi)者利益產(chǎn)生直接損害”“二是平臺經(jīng)營者通過補(bǔ)貼、 折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵(lì)性方式實(shí)施的限制，可能 對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費(fèi)者利益和社會整體福利具有一定積極 效果，但如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制 影響

7、，也可能被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為”，說明執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng) 開始關(guān)注間接的“二選一”行為?！岸x一”行為除了可能構(gòu)成濫用市場支配地位的限定交 易行為以外，還可能構(gòu)成反壟斷法規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議。 除此之外，“二選一”行為可能還具有違反電子商務(wù)法反 不正當(dāng)競爭法等法律風(fēng)險(xiǎn)。3. 2. 2合規(guī)提示平臺“二選一”行為是互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域受到反壟斷執(zhí)法機(jī) 構(gòu)高度關(guān)注的行為，平臺企業(yè)在未來的經(jīng)營管理活動(dòng)中，應(yīng) 當(dāng)關(guān)注“二選一”限定交易行為的實(shí)施。無論是采取書面協(xié)議 還是口頭約定的形式，都存在被認(rèn)定為濫用市場支配地位的 可能性。應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注的是，通過間接方式變相限定交易相 對人的交易，包括傭金制度、忠誠折扣或者最惠國待

8、遇條款 等，亦可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。除此之外，如前所 述，還應(yīng)當(dāng)注意降低利用技術(shù)手段、平臺規(guī)那么和數(shù)據(jù)、算法 等實(shí)施“二選一的其他法律風(fēng)險(xiǎn)。下篇預(yù)告：在下篇中，我們將繼續(xù)對平臺封禁、自我優(yōu)待、忠誠折扣、最惠國待遇條款等可能構(gòu)成濫用市場支配地位的行為, 進(jìn)行系統(tǒng)分析與風(fēng)險(xiǎn)提示。注1禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定第二十一條。2吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份 捆綁交易糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民再98號， s：/ court, gov. cn/shenpan-xiangqing- 37622. htmlo另可參考，最高人民法院（2013）民三終字第4 號 ：/ china

9、iprlaw. cn/index. php?id=160。3參見占佳：“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界 定研究，經(jīng)濟(jì)管理出版社2019年第1版，第139頁；陳林、 張家才：數(shù)字時(shí)代中的相關(guān)市場理論：從單邊市場到雙邊市 場，載財(cái)經(jīng)研究2020年第3期。4王曉曄：論相關(guān)市場界定在濫用行為案件中的地位 和作用，載現(xiàn)代法學(xué)2018年第3期。5參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處分決定書（國市 監(jiān) 處 （2021）28號），o6中華人民共和國反壟斷法第十七條第二款。7參見中華人民共和國反壟斷法第十八條、第十九條。8參見禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定第十一條。See Guidance on the Com

10、missions enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02).United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co, 351 U.S. 377, 391 (1956).11反不正當(dāng)競爭法(修正草案送審稿)第六條第二 款。12參見鄒開亮、劉佳明：大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路，載價(jià)格理論與實(shí)踐2018年第8期。為。我國現(xiàn)行反壟斷法

11、第十七條規(guī)定了數(shù)種濫用市場支 配地位，具體包括不公平的價(jià)格行為、限定交易、拒絕交易、 差異待遇、搭售或附加不合理的交易條件或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu) 認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。盡管在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代, 平臺領(lǐng)域出現(xiàn)了新的競爭形態(tài)，平臺企業(yè)借助數(shù)據(jù)、算法、 技術(shù)或平臺規(guī)那么實(shí)施的排除、限制競爭行為認(rèn)定上可能存有 一定的爭議，特定濫用行為之間的界限變得模糊，但反壟 斷法的分析框架依然適用。對于濫用市場支配地位行為的認(rèn)定思路，盡管現(xiàn)行法律 并無明確規(guī)定，但從我國禁止濫用市場支配地位行為暫行 規(guī)定第二十一條的規(guī)定可以窺見一二。該條規(guī)定，“市場監(jiān) 管總局認(rèn)定其他濫用市場支配地位行為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下 條件：（

12、一）經(jīng)營者具有市場支配地位；（二）經(jīng)營者實(shí)施了 排除、限制競爭行為；（三）經(jīng)營者實(shí)施相關(guān)行為不具有正當(dāng) 理由；（四）經(jīng)營者相關(guān)行為對市場競爭具有排除、限制影響”， 1說明了濫用市場支配地位的違法性認(rèn)定要件。此四要件 與吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份捆綁交 易糾紛等案2的裁判原那么大體一致。對于平臺企業(yè)而言，在開展合規(guī)工作時(shí)，需要重點(diǎn)關(guān)注 前兩項(xiàng)，即平臺在相關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否具有市場支配地位，以及自身的行為是否會被認(rèn)定為排除、限制競爭的行為。.相關(guān)市場界定相關(guān)市場界定是認(rèn)定市場支配地位的起點(diǎn)。但由于互聯(lián) 網(wǎng)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)，能夠形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，平臺競爭 走向了“注意力競爭、功能競爭、動(dòng)態(tài)競

13、爭”模式，相關(guān)市場 界定變得模糊，相關(guān)市場界定的思路、方法及工具也面臨挑 戰(zhàn)。國內(nèi)局部學(xué)者受到國外司法界的影響，認(rèn)為相關(guān)市場界 定并非反壟斷分析的目的而僅是認(rèn)定市場支配地位的輔助 方法，提倡弱化對相關(guān)市場的認(rèn)定。3但通過直接證據(jù)認(rèn)定 市場支配地位在實(shí)踐中的問題更大，因?yàn)槭袌鲋涞匚槐旧?就是一個(gè)相對的概念，一定經(jīng)濟(jì)規(guī)模的企業(yè)如果被置于一個(gè) 充分競爭的市場上不具有市場勢力，一旦置于一個(gè)其份額占 百分之百的狹小市場上，它可能就具有絕對的支配權(quán)。4從 我國的立法實(shí)踐和執(zhí)法實(shí)踐來看，我們認(rèn)為，相關(guān)市場界定 仍然是判斷濫用壟斷勢力行為的重要前提。例如，指南對 相關(guān)市場界定的要求進(jìn)行了保存，在調(diào)查平臺經(jīng)濟(jì)

14、領(lǐng)域的濫 用市場支配地位案件時(shí)，仍需要界定相關(guān)市場；國家市場監(jiān) 管總局在“二選一”的行政處分案件中，兼顧平臺經(jīng)濟(jì)的雙邊 市場特點(diǎn)，結(jié)合案件的具體情況，以替代性分析為主要方法, 使用盈利模式分析，均完成了對相關(guān)市場的界定。5無論是相關(guān)商品市場，還是相關(guān)地域市場，其界定均采用需求替代或供給替代分析。對于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)商品 市場界定而言，指南明確了分析思路：”可以根據(jù)平臺一 邊的商品界定相關(guān)商品市場；也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊 商品，分別界定多個(gè)相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場 之間的相互關(guān)系和影響。當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能 夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時(shí)，可以根據(jù)該平臺整 體界定相

15、關(guān)商品市場。對于相關(guān)地域市場的界定，指南 指出，“根據(jù)平臺特點(diǎn)，相關(guān)地域市場通常界定為中國市場或 者特定區(qū)域市場，根據(jù)個(gè)案情況也可以界定為全球市場。具體而言，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)商品市場可以劃分為三 種類型：（1）以平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場；（2）根 據(jù)平臺的多邊商品不同，分別界定數(shù)個(gè)相關(guān)商品市場；（3） 將平臺整體視為一個(gè)相關(guān)商品市場。在電商A集團(tuán)處分案中，將相關(guān)市場界定為中國境內(nèi)網(wǎng) 絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，即是上述第（3）種類型，將平臺視為 一個(gè)相關(guān)商品市場；而在另一案中，相關(guān)市場為中國境內(nèi)網(wǎng) 絡(luò)餐飲外賣平臺服務(wù)市場，仍是將平臺視為一個(gè)相關(guān)商品市 場，但考慮到該公司不僅是外賣平臺，更是涵括

16、了各式本地生活服務(wù)，可見相關(guān)市場的界定還需要考慮濫用行為所處的 市場層面?？偠灾?，在平臺經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)中界定相關(guān)市場，需要堅(jiān)持 個(gè)案分析原那么，根據(jù)實(shí)際需求并利用替代性分析方法，對行 為所處的市場層面進(jìn)行相關(guān)市場界定。.市場支配地位的推定和認(rèn)定市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制 商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其 他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。6對市場支配地 位進(jìn)行認(rèn)定，可以結(jié)合反壟斷法第十八條、十九條以及 指南第十一條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。我國反壟斷法將經(jīng) 營者的市場份額、對上下游市場的控制能力、經(jīng)營者的財(cái)力 和技術(shù)條件、市場壁壘等視作市場支配地位的主要考慮因素,

17、其中市場份額在認(rèn)定市場支配地位時(shí)具有重要作用。7禁 止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定明確在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺 企業(yè)的市場支配地位時(shí)，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點(diǎn)、經(jīng)營 模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、掌握及處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力以 及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。8歐盟在適用歐 共體條約第82條查處市場支配地位企業(yè)濫用性排他行為的 執(zhí)法重點(diǎn)指南中將市場競爭狀況、市場壁壘以及買方勢力 等視為考察市場支配地位的考察因素，其中市場份額被置于 首要地位。9美國將市場支配地位稱為“市場力量”，即“控 制價(jià)格或排除競爭的力量“，10一般以市場份額作為市場 支配地位的關(guān)鍵因素。可見，“經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況”

18、是市 場支配地位認(rèn)定的重要考察因素。對于平臺企業(yè)提供的平臺服務(wù)，為了吸引終端用戶，獲 取更多流量，在用戶一端往往以免費(fèi)的形式出現(xiàn)。但指南 明確，“平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者的市場份額，可以考慮交易金額、 交易數(shù)量、銷售額、活躍用戶數(shù)、點(diǎn)擊量、使用時(shí)長或者其 他指標(biāo)在相關(guān)市場所占比重，并考慮該市場份額的持續(xù)時(shí)間”; 對于市場競爭狀況，貝可以考慮相關(guān)平臺市場的開展?fàn)顩r、 現(xiàn)有競爭者數(shù)量及其市場份額、平臺競爭特點(diǎn)、平臺差異程 度、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、潛在競爭者狀況、創(chuàng)新和技術(shù)變化等?！笨疾炷壳拔覈鴪?zhí)法機(jī)構(gòu)對平臺企業(yè)濫用市場支配地位 所做出的三個(gè)行政處耨案件可以發(fā)現(xiàn)，市場支配地位的認(rèn)定, 仍然在傳統(tǒng)的反壟斷法分析框架下

19、進(jìn)行：首要考慮的因素依 然為當(dāng)事人在相關(guān)市場中的市場份額。對于市場份額的認(rèn)定, 有兩起案件以“平臺服務(wù)量”和“平臺商品交易量”為標(biāo)準(zhǔn)，另 外一起處分案那么進(jìn)一步考慮了“用戶數(shù)量”。值得關(guān)注的是， 三起案件的市場份額的計(jì)算，全部引入了時(shí)間因素，考察當(dāng) 事人三年以上的市場份額占比情況。除此之外，市場支配地位的認(rèn)定還關(guān)注當(dāng)事人對相關(guān)市 場的控制能力、當(dāng)事人的財(cái)力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對當(dāng) 事人的依賴程度、相關(guān)市場壁壘以及當(dāng)事人在關(guān)聯(lián)市場的優(yōu) 勢。其中，“其他經(jīng)營者對當(dāng)事人的依賴程度”因素那么以平臺 經(jīng)濟(jì)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)為分析起點(diǎn)，對于在位平臺企業(yè) 而言，比擬容易滿足該條件。2021年12月28日

20、公布的互聯(lián)網(wǎng)平臺分級分類指南 （征求意見稿）將平臺分成超級平臺、大型平臺和中小平臺, 其分類依據(jù)為“用戶規(guī)?！薄皹I(yè)務(wù)種類”以及“限制能力”，與前 述案件對市場支配地位的認(rèn)定具有一定的重合?？梢灶A(yù)見, 假設(shè)互聯(lián)網(wǎng)平臺分級分類指南最終通過，對于超級平臺和 大型平臺而言，反壟斷合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)可能會提高。美國數(shù)字市場競爭調(diào)查報(bào)告中對于幾大科技巨頭在 細(xì)分的相關(guān)市場是否具有市場力量（market power）時(shí)重點(diǎn) 考慮的因素包括：市場份額、用戶數(shù)量和影響力（主要指用 戶支付意愿，可以通過考察營業(yè)收入確定）、市場結(jié)構(gòu)（市場 中其他競爭者的狀況）以及市場壁壘（具體包括：網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、 轉(zhuǎn)移本錢以及數(shù)據(jù)獲取能力）。可見，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對平臺企 業(yè)市場支配地位的認(rèn)定思路與我國并不存在本質(zhì)區(qū)別。需要關(guān)注的是，在平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會中作出合規(guī)承諾 的平臺企業(yè)是否在相關(guān)市場中具有市場支配地位，需要在具 體的案件中加以考察認(rèn)定。之所以這些平臺會引起執(zhí)法部門 的關(guān)注，我們認(rèn)為，可能與其所具有的相對優(yōu)勢地位有關(guān)。 2017年的反不正當(dāng)競爭法（修正草案送審稿）中曾對“相 對優(yōu)勢地位”進(jìn)行規(guī)定：“在具體交易過程中，