2022年專題講座五：正當防衛(wèi)

1、專題講座五： 正當防衛(wèi) 教學重點、難點建議： （詳見教材）1.防衛(wèi)的正當性及其制約。2.防衛(wèi)“ 過當” 的判斷標準。關(guān)于正當防衛(wèi)的詳細介紹：一、新刑法對正當防衛(wèi)制度的修改正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利, 是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段 , 對于保障國家、 公共利益和公民的合法權(quán)益 , 威懾犯罪分子 , 制止和預防犯罪 , 具有積極的意義和作用。1979 年刑法第 17 條雖然確立了正當防衛(wèi)制度 , 但是規(guī)定得相當原則、籠統(tǒng) , 以致在司法實踐中 , 對正當防衛(wèi)行為的構(gòu)成條件 , 尤其是必要限度上掌握過嚴 , 把一些正當防衛(wèi)行為當作防衛(wèi)過當處理, 這在一定程度上限制了正當防

2、衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭, 更好地保護被侵害的利益, 新刑法典對正當防衛(wèi)作了修改。 ( 一) 進一步明確了正當防衛(wèi)的概念我國 1979 年刑法典第 17 條第 1 款規(guī)定 : “為了使公共利益、 本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害 , 而采取的正當防衛(wèi)行為 , 不負刑事責任。 ”新刑法典第 20 條第 1 款規(guī)定 : “為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害 , 而采取的制止不法侵害的行為, 對不法侵害人造成損害的, 屬于正當防衛(wèi), 不負刑事責任?！眱蓚€概念比較 , 新刑法的規(guī)定在被保護利益的主體上增加了“

3、國家 ”, 在被保護的對象上增列了 “財產(chǎn) ”, 在防衛(wèi)對象上 , 明確規(guī)定為是 “不法侵害人 ”。這樣 , 新刑法典關(guān)于正當防衛(wèi)概念的規(guī)定 , 較 1979 年刑法典中的規(guī)定更趨全面和科學。 ( 二) 放寬了防衛(wèi)的限度根據(jù)我國 1979 年刑法典第 17 條第 2 款的規(guī)定 , 正當防衛(wèi)限度的條件并不明確 , 因而在刑法理論界產(chǎn)生了 “必需說 ”和“基本相適應說 ”等不同觀點。 在司法實踐中 , 也常常產(chǎn)生是否超過正當防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在操場放電影 , 住在學校周圍的農(nóng)民也去觀看 , 由于幾個農(nóng)民站在凳子上擋住教師李某的視線 , 李某讓農(nóng)民下來觀看,

4、 為此發(fā)生口角 , 幾個農(nóng)民動手毆打李某 , 致李某身上多處受傷 , 口、鼻出血 , 教師劉某在勸阻未果的情況下 , 回學校食堂拿來一把菜刀 , 用身體擋著李某說 : “你們?nèi)缭贇蚶钅?, 我就不客氣了 ”, 幾個農(nóng)民仍用磚砸李某的頭部 , 劉某持菜刀砍在一農(nóng)民胳膊上 , 造成重傷。 一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其 15 年有期徒刑。劉某不服 , 提起上訴 , 二審法院以防衛(wèi)過當為由, 改判為 7 年有期徒刑。劉某仍不服 , 提起申訴 , 經(jīng)法院再審認定劉某的行為屬正當防衛(wèi) ,判決無罪。這一案例說明 ,1979 年刑法對正當防衛(wèi)的限度沒有具體的標準 , 以致難以準確把握正當防衛(wèi)行為。 新

5、刑法第 20 條第 2 款規(guī)定 : “正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的 ,應當負刑事責任 , 但是應當減輕或者免除處罰?！毙滦谭◤娬{(diào)正當防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下 , 才視為防衛(wèi)過當 , 應負刑事責任 , 這有利于司法機關(guān)正確地認定防衛(wèi)過當行為 , 大大放寬了正當防衛(wèi)的限度。 ( 三) 增設了無限防衛(wèi)權(quán)所謂無限防衛(wèi)權(quán) , 是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛(wèi)行為 , 沒有必要限度的要求 ,對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任。為鼓勵公民見義勇為 , 有利于保護被害人的利益 ,有利于同犯罪行為作斗爭 , 新刑法第 20 條第 3 款規(guī)定 : “對正在進行行兇、 殺

6、人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪 , 采取防衛(wèi)行為 , 造成不法侵害人傷亡 , 不屬于防衛(wèi)過當 , 不負刑事責任。”根據(jù)這一規(guī)定 , 公民在受到正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害時 , 采取的任何防衛(wèi)行為 , 都不能以防衛(wèi)過當追究其刑事責任。認定無限制防衛(wèi)時應注意其必備的條件 : 一是防衛(wèi)的范圍 , 僅針對行兇、 殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力行為 ; 二是防衛(wèi)的時間上 , 暴力行為正在進行 , 有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能有變化 , 無限度防衛(wèi)只能在相應的暴力正在進行時 ; 三是對象上只能針對實施暴力的人 , 在多人共同侵害時, 不

7、一定能對每個人都實施無限防衛(wèi)。二、正確理解和執(zhí)行正當防衛(wèi)制度新刑法第 20 條明確了正當防衛(wèi)的概念 , 放寬了防衛(wèi)限度 , 增設了無限防衛(wèi)權(quán) , 較之 1979年刑法 , 完善了正當防衛(wèi)制度 , 這樣不僅有利于嚴厲打擊刑事犯罪活動 , 調(diào)動和保護廣大人民群眾同違法犯罪行為作斗爭的積極性和自覺性 , 提倡見義勇為的良好風尚 , 而且有利于司法機關(guān)正確地認定正當防衛(wèi) , 避免了過去司法實踐中對正當防衛(wèi)的條件、必要限度以及防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式等問題理解上的不一致。根據(jù)新刑法第 圖、必要限度及無限防衛(wèi)權(quán)作以下分析。 ( 一) 防衛(wèi)意圖的認定20 條的規(guī)定 , 現(xiàn)就正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意正當防衛(wèi)是否構(gòu)成, 首先

8、應弄清其防衛(wèi)意圖, 所謂防衛(wèi)意圖 , 即防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行, 為了保護國家、 公共利益、 本人或者他人的人身和其他權(quán)利, 而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。 正因為它是防衛(wèi)人的一種心理狀態(tài), 所以具有隱蔽性的特征, 有時防衛(wèi)人的客觀行為使其防衛(wèi)意圖的表露明白無誤認定時常受以下幾種因素的干擾 : 1、防衛(wèi)挑撥, 但有時則不那么一目了然。正當防衛(wèi)中防衛(wèi)意圖的防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機加害于對方的行為。在防衛(wèi)挑撥中 , 存在著一定的不法侵害 , 挑撥人也實行了所謂的正當防衛(wèi) , 形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性 , 造成了正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和

9、防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。 解決這一問題 , 關(guān)鍵是在查明客觀的預謀和挑逗、引誘行為有無的同時 , 更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容 , 防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當防衛(wèi) , 是因為挑撥人故意誘發(fā)不法侵害而借機加害于對方 , 主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié) , 是因為預謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖 罪意圖的體現(xiàn)。 2 、相互斗毆所謂相互斗毆 , 是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下, 誘發(fā)不法侵害便是這種犯, 客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害的行為。 一般認為 , 相互斗毆不存在正當防衛(wèi)問題 , 因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不

10、具有防衛(wèi)意圖。如果確實參與斗毆, 不得主張正當防衛(wèi)權(quán)利。但是如果雖在斗毆現(xiàn)場 , 與斗毆事件有一定聯(lián)系 , 而確實沒有參與斗毆 , 客觀上無毆打?qū)Ψ交蛑笓]毆打?qū)Ψ降男袨? 主觀上無斗毆意圖 , 在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下 , 應該有正當防衛(wèi)的權(quán)利。3、隨身攜帶兇器在相當一部分案件中, 防衛(wèi)人隨身攜帶兇器, 在遇不法侵害時便加以使用, 其防衛(wèi)意圖的認定便因隨身攜帶兇器而出現(xiàn)干擾, 尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。隨身攜帶兇器并不足以表明行為人的主觀意圖。防衛(wèi)意圖的體現(xiàn) , 不是帶有兇器與否 , 而是其兇器的動用 , 即行為人在什么情形下動用攜帶的兇器 , 是隨身攜帶刀子 , 主動

11、向人挑斗 , 或者一遇輕微的侵害 ,便掏刀就捅 , 還是在遇害、情況緊急時, 被迫舉刀自衛(wèi) ?不同的情況反映了行為人不同的主觀心理 , 在最后一種情形下動刀自衛(wèi)才是防衛(wèi)人防衛(wèi)意圖的體現(xiàn) 排除其擁有正當防衛(wèi)的權(quán)利。 ( 二 ) 防衛(wèi)限度的確認, 因此 , 不能因隨身攜帶兇器而新刑法第 20 條第 2 款放寬了防衛(wèi)限度, 在確定防衛(wèi)行為是否應負刑事責任時, 必要限度成為參照標準而不再是絕對標準。所謂明顯超過必要限度造成重大損害, 是指從雙方行為性質(zhì)、手段、強度的比較看防衛(wèi)行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實行的侵害 ,造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。可見 成要件。新刑法比

12、較具體地規(guī)定了正當防衛(wèi)限度的標準 還應注意以下幾個方面?！懊黠@ ”和“重大損害 ”是防衛(wèi)過當?shù)臉?gòu) , 但在司法實踐中對防衛(wèi)限度的確認 1、不法侵害人的侵害能力和防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力的對比這里說的 “能力 ”, 包括體力和心理素質(zhì)。正當防衛(wèi)首先是力量的較量。因此 , 當不法侵害人的力量占優(yōu)勢 , 防衛(wèi)人無法與之相抗衡時 , 防衛(wèi)人只有借助于防衛(wèi)工具 , 其防衛(wèi)強度才能制止對方的不法侵害 , 雖造成嚴重的防衛(wèi)后果, 但也應當認定為在防衛(wèi)限度之內(nèi)的正當防衛(wèi)。在正當防衛(wèi)中 , 雙方的暴力對抗能力除決定于體力外, 還受各人的心理素質(zhì)影響。如果是一個,受過專門訓練的人, 在遇到不法侵害時, 或者可以有意識地選

13、擇打擊的部位, 把握打擊的力量控制自己的防衛(wèi)強度, 但一個普通人就難以做到這一點。因此 , 當一個普通公民遇到不法暴力侵害時 , 就會自覺或不自覺地使自己的防衛(wèi)強度超過對方的侵害強度, 應當認為這是必需的不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的過當行為。 2 、防衛(wèi)環(huán)境正當防衛(wèi)總是在一定的時間、地點發(fā)生的 , 因此當防衛(wèi)強度超過侵害強度時 , 往往也與防衛(wèi)環(huán)境有關(guān)。首先是與防衛(wèi)時間有關(guān) , 不法侵害發(fā)生在光天化日之下 , 還是發(fā)生在夜深人靜之時 ,對防衛(wèi)人精神上的威脅顯然有所不同。發(fā)生在夜間的侵害 , 更容易激起防衛(wèi)人的心理恐慌 ,以致于在采取防衛(wèi)行為時 , 不易控制其防衛(wèi)強度 , 因此對不法侵害

14、人造成較為嚴重的損害有時是難免的 , 應當認定為沒有明顯超過必要限度。其次是與防衛(wèi)地點有關(guān)。防衛(wèi)地點一般是不法侵害的發(fā)生地點 , 而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環(huán)境 , 以便使其犯罪目的更加易于得逞 , 對這種情況下的不法侵害實行正當防衛(wèi) , 其防衛(wèi)環(huán)境顯然要惡劣一些。因此 , 在防衛(wèi)地點不利于防衛(wèi)人的場合 , 防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)中對不法侵害造成較重的損害 , 即使其防衛(wèi)強度超過了不法侵害的強度 , 也可以說是必需的。 3 、不法侵害的突發(fā)性不法侵害是突然發(fā)生 , 還是慢慢發(fā)生 , 防衛(wèi)人的情緒反應是不一樣的 , 前者顯然比后者激烈 ,這無疑影響到防衛(wèi)人隨之采取的防衛(wèi)行為 , 因為防衛(wèi)人在

15、猝不及防的突然襲擊下 , 往往無暇考慮對方的不法侵害強度 , 只能一心抵御侵害 , 因此往往導致較重的侵害強度 , 應該認為是難以避免的 , 不應認為明顯超過必要限度。 4 、雙方力量對比懸殊正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人的意識和意志行為 , 防衛(wèi)行為受防衛(wèi)人的意識和意志支配 , 防衛(wèi)人總是在對不法侵害的認識基礎上 , 對不法侵害強度作出大致判斷 , 從而將自己的防衛(wèi)強度控制在適當?shù)南薅葍?nèi)。但這種防衛(wèi)意志的實現(xiàn)是要靠防衛(wèi)人防衛(wèi)動作的選擇和控制實現(xiàn)的 , 在敵眾我寡的情況下 , 防衛(wèi)人四面受敵 , 窮于應付 , 由于不能有選擇地實施防衛(wèi)動作 , 因此 , 往往不能有效地控制自己的防衛(wèi)強度 , 在這種情況下防衛(wèi)強度即使超過了侵害強度 , 也是必需的 , 應當認定沒有明顯超過必要限度。另外 , 對防衛(wèi)過當 “應當 ”減輕或免除處罰 , 刪除了 “酌情 ”二字 , 可理解為必須減輕或免除。 ( 三) 無限防衛(wèi)權(quán)的把握無限防衛(wèi)權(quán)的行使前提是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、 綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。盡管無限度之正當防衛(wèi)只限于對上述法律明文規(guī)定的暴力侵害場合 , 但犯罪行為本身具有程度上的