工程施工中的合同管理ppt課件

1、合同管理中心2021年1月21日工程施工中的合同管理.培訓(xùn)內(nèi)容第一章 工程合同分類第二章 工程合同條款第三章 工程合同訂立第四章 工程合同主體資質(zhì)第五章 工程合同變卦第六章 工程合同解除第七章 工程授權(quán)委托第八章 工程保修制度第九章 工程爭議處理工程施工中的合同管理.第一章 工程合同分類一、合同的概念第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變卦、終止民事權(quán)益義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、合同法規(guī)定的15類合同1、轉(zhuǎn)移財富權(quán)的合同：買賣合同、供應(yīng)電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同與融資租賃合同；2、交付任務(wù)成果的合同：承攬合同、建立工程合同；3、提供勞務(wù)的合同：運(yùn)輸

2、合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同；4、技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢和技術(shù)效力合同。 .三、建立工程合同1、建立工程合同屬于典型的交付任務(wù)成果的合同。2、建立工程合同包含：建立工程設(shè)計合同；建立工程勘察合同；建立工程工程總承包施工合同；建立工程專業(yè)工程施工合同；建立工程監(jiān)理合同；建立工程檢測合同等。.四、我司工程施工中常見合同1、土建類：建立工程施工合同主體、土石方工程合同、樁基施工合同、基坑支護(hù)合同、地下車庫、人防工程合同、鋼構(gòu)造合同等；2、裝修類：裝修工程合同、裝飾工程合同軟裝、鋁合金制造安裝工程等；3、園林建立類：園建工程合同、園林綠化工程合同等；4

3、、安裝類：智能化工程合同、消防工程合同、水、熱、電、汽工程合同、大型設(shè)備安裝工程合同電梯、變頻供水、中央空調(diào)、柴油發(fā)電機(jī)等).第二章 工程合同條款一、建筑工程施工合同示范文本主要由三部分組成： 協(xié)議書+公用條款+通用條款解釋效能.二、我司現(xiàn)行工程施工合同文本主要由兩部分組成：協(xié)議書+通用條款解釋效能為防止通用條款被認(rèn)定為格式條款的相關(guān)商定 雙方當(dāng)事人在自愿、平等的根底上對本合同第二部分“通用條款中的條款進(jìn)展了協(xié)商。乙方對于“通用條款的修正意見，曾經(jīng)完好地包含在本協(xié)議書中。雙方自愿遵守“通用條款中未修正的部分和本協(xié)議書。 .三、協(xié)議書部分主要條款1、根據(jù)我國的規(guī)定，普通包括：1當(dāng)事人的稱號或者姓

4、名和住所；2標(biāo)的；3數(shù)量；4質(zhì)量；5價款或者報酬；6履行期限、地點(diǎn)和方式；7違約責(zé)任；8處理爭議的方法。.2、我司現(xiàn)行建筑工程施工合同文本協(xié)議書主要條款1合同主體；2工程概略；3承包范圍與承包方式；4質(zhì)量規(guī)范；5驗(yàn)收與移交；6合同工期；7平安施工；8資料設(shè)備供應(yīng)；9合同價款與調(diào)價方式；10付款時間、條件與方式；11違約責(zé)任；12爭議處理方式；13其他商定。注：附件是合同重要組成部分.3、從證據(jù)學(xué)上看合同主要條款重要性 第六十四條第一款“當(dāng)事人對本人提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)的規(guī)定，承包方在起訴或應(yīng)訴時，應(yīng)向法院提交必要的證據(jù)或證據(jù)線索，以證明本人的主張或反駁主張，否那么其所提出的主張能夠得不到法

5、院的支持，要承當(dāng)敗訴的后果。 需求提交的證據(jù)主要有：1建筑工程承包書面合同，包括有關(guān)修正承包合同的設(shè)計變卦文件、洽談記錄、會議紀(jì)要以及資料、圖表等。2開工日期、延期開工緣由的證明資料。3工程價款支付方式、延期付款及其緣由的證明資料。4資料供應(yīng)方式、未按商定規(guī)范或期限供應(yīng)資料或雙方協(xié)商變卦資料的證明資料。5工程質(zhì)量鑒定結(jié)論。6開工報告、延期開工緣由的證明資料。7開工驗(yàn)收日期，未按期開工驗(yàn)收緣由的證明資料。8工程結(jié)算方式。雙方簽證的決算報告或建立銀行審定的決算。9保修期內(nèi)發(fā)包人通知承包人進(jìn)展維修的范圍、時間和承包人回絕維修，發(fā)包人委托他人維修費(fèi)用的證明資料。10違約方的主要違約現(xiàn)實(shí)，及應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)

6、任的證明資料。.第三章 工程合同訂立一、合同的訂立的概念與生效要件合同的訂立與合同的成立是兩個有親密聯(lián)絡(luò)的概念。合同的訂立強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人訂立合同的行為或過程，而合同的成立所表達(dá)的是合同訂立活動結(jié)果，它闡明當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容曾經(jīng)達(dá)成合意即意思表示一致。合同的成立生效該當(dāng)具備的普通條件是：1訂約當(dāng)事人合格 當(dāng)事人合格首先要求必需有兩個以上的利益不同的當(dāng)事人參與。由于合同是雙方法律行為，必需有雙方或多方當(dāng)事人參與，才干相互進(jìn)展意思表示并達(dá)成合意，只需一方當(dāng)事人的合同是不能成立的。其次，根據(jù)我國的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，該當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)益才干和民事行為才干。2當(dāng)事人關(guān)于合同主要條款達(dá)成合意 所謂

7、合同的主要條款，根據(jù)我國的規(guī)定，普通包括：當(dāng)事人的稱號或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；處理爭議的方法。作為雙方法律行為，合同并不要求當(dāng)事人就上述一切的條款都要達(dá)成合意，只需對合同的主要條款達(dá)成一致意見，就標(biāo)志著合同的成立。.二、簽署工程合同的必備要件訂立建筑工程承包合同，該當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)的以下規(guī)定：1、主體資歷要合法。雙方當(dāng)事人都該當(dāng)具有民事法律關(guān)系主體資歷，具有履行合同的才干。由于建筑工程普通具有造價高、技術(shù)復(fù)雜，其質(zhì)量問題往往涉及公共平安等特點(diǎn)，因此國家對建筑工程承包方的從業(yè)資歷有特別的要求。常見主體資歷資料：曾經(jīng)年檢的營業(yè)執(zhí)照；組織機(jī)

8、構(gòu)代碼證；稅務(wù)登記資料；異地施工答應(yīng)證；施工單位施工資質(zhì)等級等。關(guān)于建筑工程承包資質(zhì)要求將在第四章重點(diǎn)講述.2、訂立合同，該當(dāng)貫徹平等互利、協(xié)商一致的原那么。建筑工程的發(fā)包和承包雙方法律位置平等，任何一方不得利用本人在某些方面的有利位置，把本人的意志強(qiáng)加給對方。合同內(nèi)容該當(dāng)是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。從現(xiàn)實(shí)生活中看，當(dāng)前應(yīng)留意防止發(fā)包方利用建筑市場施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平條件(如要求承包方實(shí)行帶資承包、墊資承包)的情況。.3、合同的方式要合法。合同按照其訂立的方式可分為口頭合同和書面合同兩種方式。凡當(dāng)事人的意思表示采用口頭方式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當(dāng)事人的意思表

9、示采用書面方式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭方式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點(diǎn)，是實(shí)踐生活中大量存在的合同方式，如消費(fèi)者在商店購物與商店之間產(chǎn)生的貨物買賣合同關(guān)系，就屬于典型的口頭合同。建筑工程承包合同普通具有合同標(biāo)的數(shù)額大(因建筑工程造價高)、合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特點(diǎn)，為慎重起見，更應(yīng)采用書面方式。.三、我司工程開發(fā)建立過程中簽署的合同1、開發(fā)收地過程簽署的合同2、營銷過程簽署的合同.3、建立過程簽署的合同.四、建立工程合同的訂立該當(dāng)采用書面方式1、第270條規(guī)定：“建立工程合同該當(dāng)采用書面方式。2、第15條的規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位該當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的

10、權(quán)益和義務(wù)，發(fā)包單位和承包單位該當(dāng)全面履行合同商定的義務(wù)。不按照合同商定履行義務(wù)的，依法承當(dāng)違約責(zé)任。.3、無書面合同的建筑工程承包合同糾紛案案情簡介： A公司與B公司簽署了一份結(jié)合開發(fā)“商海商廈建立協(xié)議書，協(xié)議書商定：“A公司擔(dān)任辦理有關(guān)結(jié)合開發(fā)建立的一切有關(guān)文件及手續(xù)，工程開工驗(yàn)收合格后，擔(dān)任辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，擔(dān)任投入開發(fā)建立資金1775500元。B公司擔(dān)任剩余開發(fā)建立資金的全部投入及施工技術(shù);B公司的一切經(jīng)濟(jì)活動，均以A公司的名義進(jìn)展。2004年5月，經(jīng)D公司引見，C公司進(jìn)入商海商廈工地現(xiàn)場，同年6月8日，A公司在C公司的方式報告上蓋章，C公司正式投入施工。但A公司未與C修公司簽署承包施

11、工合同。因B公司擔(dān)任商海商廈施工，其經(jīng)過D公司給C公司撥付工程款合計1600萬元。后未繼續(xù)撥款。C公司正式投入施工。但A公司未與C公司簽署承包施工合同。因B公司擔(dān)任商海商廈施工，其經(jīng)過D公司給亦天裝飾裝修公司墊付部分工程款(含全部裝修費(fèi)用，合計175000元)。在工程全部完工后，C公司向B公司索要所欠工程款項，但B公司以雙方?jīng)]有合同為由拒付。C公司于2004年11月11日向市中級人民法院起訴。.本案經(jīng)一審、二審，最終判決以為：B公司與A公司系結(jié)合開發(fā)關(guān)系，其所進(jìn)展的一切經(jīng)濟(jì)活動，均以A公司的名義對外。C公司與A公司雖未簽署承包施工合同，但實(shí)踐已為其施工。施工期間，A公司和B公司均未提出異議，且

12、B公司已給C公司撥付了工程款，現(xiàn)實(shí)上構(gòu)成了權(quán)益、義務(wù)關(guān)系，亦C公司要求給付工程款及利息的懇求應(yīng)予支持。注：沒有書面合同為根據(jù)，各方勢必在履約中為各種問題爭吵不休，既影響施工進(jìn)度，又容易引發(fā)耗時費(fèi)錢的訴訟。 .建筑工程無論是實(shí)行招標(biāo)發(fā)包還是直接發(fā)包，都必需依法將工程發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。 第四章 工程合同主體資質(zhì).一、施工資質(zhì)分類第十三條：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)配備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，獲得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級答應(yīng)的范圍內(nèi)從事建筑活動。：

13、按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為假設(shè)干資質(zhì)類別：施工總承包資質(zhì)12個類別、專業(yè)承包資質(zhì)60個類別、勞務(wù)分包資質(zhì)13個類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為假設(shè)干等級。 如：房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為：特級、一級、二級、三級。.二、承包資質(zhì)等級要求 第二十六條：承包建筑工程的單位該當(dāng)持有依法獲得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級答應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。制止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級答應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍或者以任何方式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。制止建筑施工企業(yè)以任何方式允許其他單位或者個人運(yùn)用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。.建筑企業(yè)必需在其資質(zhì)等級答應(yīng)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程

14、。如房屋建筑工程施工總承包企業(yè)： 特級資質(zhì)：可承當(dāng)各類房屋建筑工程的施工。 一級資質(zhì)：可承當(dāng)單項建安合同額不超越企業(yè)注冊資本金5倍的以下房屋建筑工程的施工： 1 40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程； 2 高度240米及以下的構(gòu)筑物； 3 建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 二級資質(zhì)：可承當(dāng)單項建安合同額不超越企業(yè)注冊資本金5倍的以下房屋建筑工程的施工： 1 28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程； 2 高度120米及以下的構(gòu)筑物； 3 建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 三級資質(zhì)：可承當(dāng)單項建安合同額不超越企業(yè)注冊資本金5倍的以下房屋建筑工程的施工： 1

15、 14層及以下、單跨跨度24米以下的房屋建筑工程； 2 高度70米及以下的構(gòu)筑物； 3 建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 注：房屋建筑工程是指工業(yè)、民用與公共建筑建筑物、構(gòu)筑物工程。工程內(nèi)容包括地基與根底工程，土石方工程，構(gòu)造工程，屋面工程，內(nèi)、外部的裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風(fēng)、照明、消防、防雷等安裝工程。 .三、無資質(zhì)或資質(zhì)等級缺乏的法律后果1、對合同效能的影響合同無效 第一條“建立工程施工合同無效的情形：1承包人未獲得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；2 沒有資質(zhì)的實(shí)踐施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3建立工程必需進(jìn)展招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

16、.2、對發(fā)包人的行政處分發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令矯正，處以罰款。3、對承包人的行政處分超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停頓違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。未獲得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處分款;有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段獲得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法清查刑事責(zé)任。.案例：無施工資質(zhì)簽署的施工合同無效案情簡介：包某自然人與A公司簽署了某建筑工程的承包合同，合同商定：在2021年4月15日前，A公司保證包某進(jìn)場開工，如

17、任何一方違約，應(yīng)按合同商定價款的5%進(jìn)展賠償。另外包某必需先向A公司交納10萬元的工程保證金。合同簽署后，包某由于資金緊張只交納了5萬元的保證金給A公司。包某組織施工隊伍后，該建筑工程因故無法正常開工，包某便起訴A公司，要求A公司返還5萬元的保證金，另外賠償10萬元的違約金。同時，由于包某組織的施工隊伍到該建筑工程施工現(xiàn)場鬧事，使得A公司支付了11萬元的誤工費(fèi)給包某。一審以為：包某不具有興辦建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，因此雙方所簽署的為無效合同。另外，根據(jù)規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，簽署合同的一方因該合同獲得的財富，該當(dāng)退還給另一方。未能返還或者沒必要返還的，該當(dāng)進(jìn)展折價補(bǔ)償，有過錯的一方該當(dāng)賠償對方

18、所遭到的損失；雙方都有過錯的，該當(dāng)各本人承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。A公司支付的11萬誤工費(fèi)，兩人應(yīng)各自承當(dāng)50%，故包某要求A公司返還5萬元的保證金不予支持。另外，根據(jù)法律規(guī)定，兩人簽署的合同視為無效，所以對于包某自然人要求A公司賠償10萬元違約金也不予支持。包某不服一審問決，提起上訴。.經(jīng)上訴法院審理，最終判決以為：根據(jù)規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始自終沒有法律約束力。A公司必需返還包某5萬元的保證金，包某不用承當(dāng)一半誤工費(fèi)的責(zé)任，對于包某提出的要求A公司賠償10萬違約金的懇求，法院不予支持。.第五章 工程合同變卦中涉及的合同變卦有廣義和狹義之分廣義的合同變卦包括合同內(nèi)容的變卦和合同主體的變卦；

19、狹義的合同變卦僅指合同內(nèi)容的變卦，合同的變卦原那么上面向未來發(fā)生效能；未變卦的權(quán)益義務(wù)繼續(xù)有效，曾經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變卦而喪失法律根據(jù)。 .一、工程合同變卦的緣由1、設(shè)計變卦；常見的設(shè)計變卦緣由有：設(shè)計計算錯誤或圖示錯誤；因設(shè)計脫漏或設(shè)計深度不夠；設(shè)計優(yōu)化調(diào)整等；我司工程施工合同普通有明確商定變卦處置方式。2、施工方案變卦；施工過程中承包方提出的改動原施工措施方案。非經(jīng)我方審核贊同，引起的費(fèi)用添加和工期延誤將由承包方自行承當(dāng)。 3、方案變卦我方因?qū)嵺`需求調(diào)整原定施工進(jìn)度方案，改動施工順序和時間安排引起的變卦4、條件變卦施工條件缺乏以及不可抗力等導(dǎo)致的變卦；5、新增工程。 .二、工程合同變卦

20、的方式1、法律認(rèn)定的涉及工程合同內(nèi)容變卦的有效方式原合同補(bǔ)充協(xié)議、工程簽證、工程會議紀(jì)要、工程往來函件、書面承諾如我方授權(quán)代表的書面承諾等；2、恒地司管字【2021】第017號嚴(yán)禁以會議紀(jì)要、施工備忘錄、施工簽證、往來函件等方式進(jìn)展賠償、補(bǔ)償、獎勵及上調(diào)價錢。.三、工程合同變卦的后果1、工程方案無法到達(dá)預(yù)期目的：如因工期變卦導(dǎo)致工程無法按預(yù)期方案開盤；2、合同價錢發(fā)生變卦：如因設(shè)計變卦、施工方案變卦等緣由引起工程造價添加，添加工程本錢等.案例1、設(shè)計變卦導(dǎo)致合同價錢大幅調(diào)整，未及時簽署補(bǔ)充協(xié)議案例：某地域公司金碧大道、環(huán)湖路設(shè)計變卦如由水泥砼路面變卦為瀝青路面，引起合同單價較大幅的調(diào)增如水泥砼

21、路面約110元/而瀝青路面約240/，未簽署補(bǔ)充合同商定相應(yīng)的價風(fēng)格整。而是經(jīng)過任務(wù)聯(lián)絡(luò)單的方式調(diào)整相關(guān)價錢，不利維護(hù)我司利益。2、以任務(wù)聯(lián)絡(luò)函替代補(bǔ)充協(xié)議案例：某地域公司以工程聯(lián)絡(luò)函方式替代簽署補(bǔ)充協(xié)議。如因招標(biāo)時消防樓梯和管道井等漏項，估計金額逾21萬，未按合同管理制度要求簽署補(bǔ)充協(xié)議而是以工程聯(lián)絡(luò)單方式要求對方報價并確認(rèn)價錢。建議：采任務(wù)聯(lián)絡(luò)單等方式對合同條款進(jìn)展變卦是我司嚴(yán)令制止的，確實(shí)因設(shè)計變卦產(chǎn)生合同單價變化的，該當(dāng)按照權(quán)限簽署補(bǔ)充協(xié)議并按制度要求進(jìn)展報審。對于漏項的，該當(dāng)簽署補(bǔ)充協(xié)議。.四、關(guān)于工程委托與簽證1、工程委托為合同之外運(yùn)用。工程委托本質(zhì)：雙方協(xié)議，合同的一種簡單表現(xiàn)方

22、式。工程委托該當(dāng)具備的必要條款：雙方合法主體、施工范圍、工期、價款與計價根據(jù)、違約責(zé)任等。2、工程簽證是對合同實(shí)踐發(fā)生任務(wù)量確實(shí)認(rèn)。轉(zhuǎn)扣簽證：兼具工程委托與簽證確認(rèn)工程量的特性。 轉(zhuǎn)扣簽證該當(dāng)獲得被轉(zhuǎn)扣單位的書面確認(rèn)。.4、制度對工程委托與簽證的規(guī)定恒地司管字【2021】第017號單項累計工程簽證金額在10萬元以上含10萬元的，必需按審批權(quán)限簽署合同恒地司管字【2021】第056號第四章“工程簽證管理.五、法律法規(guī)關(guān)于工程轉(zhuǎn)包與分包的規(guī)定轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)踐上成為該中標(biāo)工程的新的承包人的行為。分包是指對中標(biāo)工程實(shí)行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)工程的某一部

23、分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽署總承包合同項下的分包合同，此時中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人 。.非法轉(zhuǎn)包與違法分包的法律后果按照第二十八條的規(guī)定：凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出工程管理班子，不進(jìn)展質(zhì)量、平安、進(jìn)度等管理，不按照合同商定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。按照第二十九條的規(guī)定：合法分包應(yīng)具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進(jìn)展分包，但實(shí)行施工總承包的，建筑工程主體構(gòu)造的施工必需由總承包單位自行完成；(2)分包單位該當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；(3)除總承包合同商定的分包外，其他

24、分包須經(jīng)建立單位認(rèn)可；(4)制止分包單位將其承包的工程再分包：凡違反上述條件之一的，應(yīng)定為違法分包。.建立單位該當(dāng)依法把好分包認(rèn)可關(guān)。對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，建立單位有權(quán)在簽署合同或者承包單位提出分包要求時不予認(rèn)可。建立單位發(fā)現(xiàn)承包單位進(jìn)展轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)要求其矯正，并應(yīng)報請建立行政主管部門予以查處。建立單位普通不得直接指定分包單位；確有特殊情況需求指定的，須征得承包單位的贊同。制止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。制止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；

25、但是，除總承包合同中商定的分包外，必需經(jīng)建立單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體構(gòu)造的施工必需由總承包單位自行完成。 建筑工程總承包單位按照總承包合同的商定對建立單位擔(dān)任；分包單位按照分包合同的商定對總承包單位擔(dān)任?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒挝怀挟?dāng)連帶責(zé)任。 制止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。制止分包單位將其承包的工程再分包。.案例一：浙江某建筑公司與某石材公司因違法分包導(dǎo)致合同無效案件根本案情：2000年7月，浙江省寧波市某城鎮(zhèn)建筑以下簡稱建筑公司與某自來水以下簡稱自來水公司簽署一份建立工程施工合同，商定自來水公司將其消費(fèi)管理綜合用房工程發(fā)包給建筑公司承建。20

26、00年8月，建筑公司在未經(jīng)發(fā)包人自來水公司贊同情況下將該工程中鋪貼花崗墻面工程分包給某石材裝飾公司以下簡稱石材公司，雙方訂立了分包協(xié)議：商定了分包工程期限、工程價款、違約責(zé)任等條款；并且特別商定石材公司應(yīng)上交給建筑公司11.5%管理費(fèi)。該合同履行終了后因石材公司未按商定支付建筑公司管理費(fèi)，協(xié)商不成情況下建筑公司提起訴訟。一審法院經(jīng)審理駁回了建筑公司訴訟懇求，建筑公司不服上訴，二審法院維持原判。 案件分析：一、二審法院駁回建筑公司訴訟懇求的理由為：雖然雙方合同中對管理費(fèi)有明確商定，但基于該合同的性質(zhì)是分包合同，上述分包合同又未經(jīng)發(fā)包人贊同，因此該分包合同無效，合同對于管理費(fèi)的商定也無效。這是一那

27、么典型的違法分包導(dǎo)致合同無效案件，分包合同中商定由總承包單位收取管理費(fèi)并不違反法律、法規(guī)強(qiáng)迫性規(guī)定，而且對工程實(shí)施管理是總承包單位的義務(wù)，因此本案當(dāng)事人在分包合同中商定的管理費(fèi)條款本身不違法；但總承包人未經(jīng)發(fā)包人贊同將部分工程交由他人完成屬以及明確規(guī)定的“違法分包情形，而“違法分包屬法定無效情形，合同無效導(dǎo)致建筑公司主張管理費(fèi)的懇求也就失去了合同根據(jù)。 .案例二：建立工程轉(zhuǎn)包和違法分包行為如何認(rèn)定和處置案情簡述注：本文摘自100個案例叢書系列 ，中國法制 ：2002年4月13日，某房地產(chǎn)開發(fā)公司與黃河建筑公司簽署，商定：黃河建筑公司承包建立某房地產(chǎn)開發(fā)公司的某廣場工程，面積約130萬平方米，投

28、資總額約2500萬元，工期自2003年5月1日至2004年1月底。雙方商定承包人黃河建筑公司不得對工程進(jìn)展轉(zhuǎn)包。為了價款工程進(jìn)度，2003年5月8日黃河建筑公司與掛靠其下的包工頭黃某、程某簽署施工合同，將工程全部肢解分包給黃某、程某實(shí)踐施工。后黃某、程某進(jìn)場施工，并完成了廣場的部分施工任務(wù)。2003年7月因城市規(guī)劃的調(diào)整，某房地產(chǎn)開發(fā)公司決議停建該項工程，同年9月10日黃河建筑公司和房地產(chǎn)公司開場對工程停工損失及工程價款調(diào)整問題進(jìn)展驗(yàn)收決算，并達(dá)成了一只意見，扣除已支付的工程款外，某房地產(chǎn)開發(fā)公司還應(yīng)向黃河建筑公司支付工程款530.45萬元。2004年1月，黃河建筑公司與黃某、程某進(jìn)展工程款結(jié)

29、算，扣除相關(guān)管理費(fèi)，黃河建筑公司應(yīng)向黃某支付工程款573.5萬元，向程某支付工程款236.47萬元。2005年2月，黃某向法院提起訴訟，懇求判令黃河建筑公司、某房地產(chǎn)開發(fā)公司連帶支付工程款及利息，支付違約金等。黃河建筑公司贊同支付工程款。某房地產(chǎn)開發(fā)公司以為黃河建筑公司屬于違法分包工程，黃河建筑公司未經(jīng)其贊同將工程分包給黃某、程某，且黃某、程某均不具有工程施工資質(zhì)，違反了、之規(guī)定，雙方簽署的合同應(yīng)為無效合同，不應(yīng)由其承當(dāng)責(zé)任。 .法院經(jīng)審理以為：黃河建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司就某廣場工程所簽署的施工合同雙方意思表示真實(shí)一致，系合法有效合同，但黃河建筑公司合同簽署后，將全部工程進(jìn)展了肢解分包，分

30、別分包給黃某和程某實(shí)踐施工，本質(zhì)是以分包的名義將工程轉(zhuǎn)包，屬工程轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)法律規(guī)定，黃河建筑公司與黃某簽署的施工合同為無效合同。黃某與黃河建筑公司已就已完工工程進(jìn)展了結(jié)算，黃河建筑公司在庭審中也表示情愿支付該筆工程款，那么黃河建筑公司應(yīng)予以支付。由于某房地產(chǎn)公司是工程的實(shí)踐受害人，且對已完工工程經(jīng)過了驗(yàn)收決算，某房地產(chǎn)公司應(yīng)在欠付黃河建筑公司工程款的范圍內(nèi)承當(dāng)連帶責(zé)任。 .本案爭議焦點(diǎn)主要涉及以下幾個問題：一是如何確定黃河建筑公司與黃某之間行為的性質(zhì)及合同的效能?二是建立工程非法轉(zhuǎn)包合同無效后工程款的結(jié)算及處分原那么。.一、黃河建筑公司與黃某之間的行為性質(zhì)，屬于非法轉(zhuǎn)包還是違法分包行為一建

31、立工程轉(zhuǎn)包的概念機(jī)相關(guān)規(guī)定建立工程轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建立工程，不履行合同商定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分包轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。在轉(zhuǎn)包行為中，原承包人將其建立工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，本人并不實(shí)踐履行合同商定的義務(wù)。轉(zhuǎn)包行為具有以下法律特征：轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)益與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的現(xiàn)實(shí)合同關(guān)系；轉(zhuǎn)包人不履行建立工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指點(diǎn)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承當(dāng)連帶責(zé)任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建立工程的質(zhì)量、工期、平安對原合同發(fā)包人承當(dāng)責(zé)任。根據(jù)第

32、六十七條第二款之規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量規(guī)范呵斥的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。相關(guān)法律制止承包人的轉(zhuǎn)包行為。第二百七十二條之規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分包轉(zhuǎn)包給第三人。 第二十八條之規(guī)定，“制止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，制止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第四十八條規(guī)定，“中標(biāo)人影單安裝合同商定履行義務(wù)，完成中標(biāo)工程。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)工程，也不得將中標(biāo)工程肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。.二建立

33、工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)方式及認(rèn)定實(shí)際中，建立工程轉(zhuǎn)包人和承包人為躲避法律，出現(xiàn)各種表現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)包行為，詳細(xì)表現(xiàn)為：1、 名為掛靠實(shí)為轉(zhuǎn)包。該方式主要表現(xiàn)為，不具備工程施工資質(zhì)條件的企業(yè)多為包工隊，掛靠在有施工資質(zhì)的施工企業(yè)或承包人的名下，并以備掛靠企業(yè)或承包人的名義實(shí)踐承攬工程或進(jìn)展施工。實(shí)踐上被掛靠企業(yè)只收取所謂“管理費(fèi)，并不進(jìn)展實(shí)踐施工，也不進(jìn)展管理。2、名為內(nèi)部承包實(shí)為轉(zhuǎn)包。普通表現(xiàn)為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或包工頭以個人名義與總包單位簽署一份內(nèi)部承包協(xié)議，總包單位只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程工程的實(shí)踐施工和對質(zhì)量、平安消費(fèi)的一致管理。對于包工頭與總包單位之間

34、的內(nèi)部承包方式，其性質(zhì)的界定，關(guān)鍵看該包工頭的身份能否為施工單位的員工，施工單位與包工頭個人能否具有勞動關(guān)系。如確為施工單位員工，那么認(rèn)定承包協(xié)議為內(nèi)部承包協(xié)議，否那么實(shí)為轉(zhuǎn)包合同。3、名為協(xié)作或聯(lián)營實(shí)為轉(zhuǎn)包。該方式表現(xiàn)為，有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無資質(zhì)的法人或個人訂立所謂協(xié)作合同或聯(lián)營合同，但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進(jìn)展實(shí)踐施工，而由協(xié)作或聯(lián)營的無資質(zhì)另一方實(shí)踐進(jìn)展施工。這種方式那么為轉(zhuǎn)包。4、名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包。該方式表現(xiàn)為，承包人將其承包的全部工程以分包的名義肢解后轉(zhuǎn)包給他人，是一種變相轉(zhuǎn)包行為。三建立工程的違法分包行為的表現(xiàn)方式及認(rèn)定與法律法規(guī)制止工程轉(zhuǎn)包行為不同的是，建立工程可以進(jìn)展

35、分包，但應(yīng)遵守法律和行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否那么即構(gòu)成違法分包。國務(wù)院于第七十八條第二款之規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指以下行為：總承包單位將建立工行才分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建立工程總承包合同中未有商定，又未經(jīng)建立單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建立工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建立工程主體構(gòu)造的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建立工程再分包的。就本案而言，黃河建筑公司為了加快工程進(jìn)度，將全部工程進(jìn)展了肢解，分別分包給黃某、程某，其本身并不進(jìn)展工程的實(shí)踐施工和管理。黃河建筑公司并不是將其承包的全部建立工程義務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給黃某、程某，而是將全部工程

36、進(jìn)展了肢解，分別分包給黃某、程某。因此，本案中，黃河建筑公司的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為，而非違法分包行為。.二、建立工程轉(zhuǎn)包合同無效的工程款結(jié)算和處分原那么根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，法律嚴(yán)厲制止工程中承包人的轉(zhuǎn)包行為和違法分包行為，因此，非法轉(zhuǎn)包的合同和違法分包的合同均未無效合同。最高院第二條之規(guī)定，“建立工行才施工合同無效，但建立工程經(jīng)開工驗(yàn)收合格，承包人懇求參照合同商定支付工程價款的，應(yīng)予支持。顯然，按照該條之規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無效，作為實(shí)踐施工人的轉(zhuǎn)承包人假設(shè)承建的建立工程質(zhì)量合格就可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的商定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價款。該司法解釋第二十六條之規(guī)定，“實(shí)踐施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被

37、告起訴的，人民法院該當(dāng)依法受理。實(shí)踐施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)益的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)踐施工人承當(dāng)責(zé)任。據(jù)此，在存在非法轉(zhuǎn)包的情況時，實(shí)踐施工人為維護(hù)其合法權(quán)益，也可以發(fā)包人為被告主張權(quán)益，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承當(dāng)責(zé)任。需求指出的是，由于建立工程中的轉(zhuǎn)包行為和非法分包是法律嚴(yán)厲制止的行為，具有較大的社會危害性，當(dāng)事人根據(jù)建立工程轉(zhuǎn)包河違法分包所獲得的利益性質(zhì)為非法所得。根據(jù)第134條第3款之規(guī)定，“人民法院審理民事案件，可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔悟、收繳進(jìn)展非法活動的財物和非法所得，并可以按照法律規(guī)定予以罰款

38、、拘留。最高院第4條之規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)踐施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽署建立工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)第134條之規(guī)定，收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。因此，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建立概念股出獲得的利益，人民法院有權(quán)采取民事制裁措施，對該非法利益予以收繳。對該制裁措施，我們需留意幾個問題：1、限制收繳的范圍，即收繳的非法所得的對象是進(jìn)展分包、轉(zhuǎn)包的承包人；收繳的非法所得是因違法分包、轉(zhuǎn)包獲得的利益；2、非法所得應(yīng)限定在曾經(jīng)實(shí)踐獲得的財富范圍內(nèi)，對于商定獲得不宜采取收繳措施。就本案而言，雖然黃河建筑公司與黃某、程某之間的施工合

39、同因非法轉(zhuǎn)包而歸于無效，但雙方已就工程進(jìn)展驗(yàn)收結(jié)算，應(yīng)根據(jù)結(jié)算結(jié)果支付工程款，為維護(hù)實(shí)踐施工人黃某的利益，某房地產(chǎn)公司應(yīng)在欠付的工程款范圍內(nèi)承當(dāng)連帶責(zé)任。法院也可以依法收繳當(dāng)事人曾經(jīng)獲得的非法所得。.第六章 工程合同解除一、一方解除權(quán)與解除懇求權(quán)1、第九十三條：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以商定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權(quán)人可以解除合同。 第九十四條：有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：一因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以本人的行為闡明不履行主要債務(wù)；三當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 ； 四當(dāng)

40、事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；五法律規(guī)定的其他情形。 .2、根據(jù)和，建立工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規(guī)定的普通情況外，承包人具有以下情況之一的，發(fā)包人可以解除合同 ：1明確表示或者以行為闡明不履行合同主要義務(wù)的；2合同商定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；3曾經(jīng)完成的建立工程質(zhì)量不合格，并回絕修復(fù)的；4將承包的建立工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 發(fā)包人具有以下情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以懇求解除合同的：1未按商定支付工程價款的；2提供的主要建筑資料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)迫性規(guī)范

41、的；3不履行合同商定的協(xié)助義務(wù)的。 .二、工程合同解除的后果合同終止尚未履行的合同義務(wù)不用履行；曾經(jīng)履行的部分可以要求恢復(fù)原狀或者賠償損失 。.三、合同解除的違約責(zé)任合同法第九十八條規(guī)定“合同的權(quán)益義務(wù)終止，不影響合同中的結(jié)算和清理條款的效能。最高人民法院關(guān)于審理建立工程施工合同案件的司法解釋第10條規(guī)定：“建立工程施工合同解除后，曾經(jīng)完成的建立工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人該當(dāng)按照商定支付相應(yīng)的工程價款；曾經(jīng)完成的建立工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處置。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方該當(dāng)賠償因此而給對方呵斥的損失。 .四、我司2021年版相關(guān)商定.第七章 工程授權(quán)委托一、工程合同中授權(quán)委托

42、的法律意義以授權(quán)人的名義行使權(quán)益二、工程合同中需求授權(quán)委托的情形1、需求授權(quán)委托的客體：施工方授權(quán)代表、施工方文件簽收人、工程工程章等；2、需求授權(quán)委托的情形：工程往來函件、會議紀(jì)要、簽證等.三、工程實(shí)踐中缺乏授權(quán)委托的例子關(guān)于工程工程章的授權(quán)及運(yùn)用問題1、施工單位工程章授權(quán)范圍不明確。情況簡介：在某地域公司天下工程檢查中發(fā)現(xiàn)，許多施工單位的工程章運(yùn)用存在問題，主要包括：1、大多數(shù)工程章未經(jīng)合同主體單位公章授權(quán)就運(yùn)用；2、部分有工程章授權(quán)書，但未明確授權(quán)范圍；3、有的超越授權(quán)運(yùn)用工程章，如有些授權(quán)書明確工程章涉及經(jīng)濟(jì)問題時無效，但這些工程章又在工程報價、進(jìn)度款懇求上運(yùn)用。分析總結(jié)：工程章的有效

43、授權(quán)是確保工程資料有效性的重要根據(jù)，我們應(yīng)留意防止在發(fā)生合同糾紛時，施工單位以工程部所承諾的內(nèi)容為無權(quán)代理或越權(quán)代理等為理由推翻對其不利的協(xié)議。建議由我方提供授權(quán)書的一致格式范本，由施工單位根據(jù)其實(shí)踐情況進(jìn)展授權(quán)。2、施工單位對文件簽收人委托授權(quán)書蓋的是“工程部資料公用章，我方存在法律風(fēng)險。情況簡介：某地域公司恒大綠洲工程，*建立集團(tuán)*對文件簽收人羅某的委托授權(quán)書、*裝飾對文件簽收人吳某的委托函，蓋的都是“工程部資料公用章。分析總結(jié)：應(yīng)加強(qiáng)對施工單位人員任命授權(quán)的管理。施工方對人員的任命授權(quán)應(yīng)蓋“工程部行政公章，蓋“工程部資料公用章是錯誤的，應(yīng)予以糾正，以維護(hù)我方權(quán)益。.第八章 工程保修一、工程保修制度第六十二條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建立工程質(zhì)量保修制度是我國確定的重要法律制度，它是指建立工程在辦理開工驗(yàn)收手續(xù)后，在規(guī)定的保修期內(nèi)，因勘察設(shè)計、施工、資料等緣由呵斥的質(zhì)量缺陷，應(yīng)由責(zé)任單位擔(dān)任維修。工程保修