對我國互聯(lián)網(wǎng)藥品廣告管理的探討(共8頁)

1、對我國互聯(lián)網(wǎng)藥品廣告管理(gunl)的探討摘要(zhiyo)：已知我國現(xiàn)行(xinxng)的廣告法沒有明確涉及互聯(lián)網(wǎng)廣告，相關(guān)內(nèi)容散見于各項法律規(guī)定中，但如果詳細(xì)梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)國家對互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理表面上是比較嚴(yán)格的，但實際上卻有流于形式之嫌。本文從我國互聯(lián)網(wǎng)藥品廣告的發(fā)展、管理現(xiàn)狀和存在的問題進(jìn)行了簡單介紹并在此基礎(chǔ)上提出了相關(guān)解決措施。關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)藥品廣告 政府管理 職能定位 行業(yè)自律藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府

2、都對其予以規(guī)制。我國也不例外，對藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有廣告法、反不正當(dāng)競爭法、藥品管理法、藥品廣告管理辦法、藥品廣告審查辦法、藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上發(fā)布廣告，非處方藥可以在大眾媒體上發(fā)布廣告；發(fā)布藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號等等。但目前的現(xiàn)實是，人們在享受藥品廣告帶來方便的同時，要承受大量違法藥品廣告的傷害。2009年1月，渝中區(qū)工商局發(fā)現(xiàn)重慶某電臺網(wǎng)站播出的“CMD濃縮均衡礦物滴”廣播廣告有問題。這個廣告中有“CMD濃縮均衡礦物滴對胃炎、便秘、高血壓、心臟病、糖尿病等疾病具有療效”等內(nèi)容，在廣告播出過程中讓患者以熱線的形式講述服用療效。調(diào)查

3、發(fā)現(xiàn)，廣告主王某不能提供我國任何衛(wèi)生部門和藥監(jiān)部門的藥準(zhǔn)批準(zhǔn)文書。電臺未經(jīng)深入核實、審查就與廣告主簽訂了為期一月的廣播廣告合同，收取廣告發(fā)布費3500元。該虛假藥品廣告播出后對消費者產(chǎn)生了極大的惡劣影響。隨后，工商部門依法對王某處罰款20000元，并責(zé)令改正。2015年3月13日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)在京發(fā)布了2014年下半年中國企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用狀況調(diào)查報告。報告顯示，截至2014年12月，全國使用計算機(jī)辦公的企業(yè)比例為90.4%，使用互聯(lián)網(wǎng)辦公的比例為78.7%，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入的比例為77.4% 。我國企業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施普及工作已基本完成，連續(xù)數(shù)次的調(diào)查結(jié)果均顯示，在辦公中使用計算

4、機(jī)的比例基本保持在90%左右的水平上，互聯(lián)網(wǎng)的普及率也保持在80%左右，在使用互聯(lián)網(wǎng)辦公的企業(yè)中，固定寬帶的接入率也超過95% 。1（一）在我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮的背景下，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告，尤其(yuq)是藥品廣告的監(jiān)督管理卻稍顯不足，具體表現(xiàn)在：1.我國針對互聯(lián)網(wǎng)藥品(yopn)廣告法律規(guī)范(gufn)不完善可適用于互聯(lián)網(wǎng)藥品廣告管理的法律法規(guī)有廣告法、藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)、藥品廣告審查辦法、醫(yī)療器械廣告管理辦法等，各地方政府還有大量的規(guī)章，然而雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如廣告法中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實

5、際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打擦邊球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認(rèn)定為虛假廣告，即達(dá)到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以 HYPERLINK /pc/ 計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自發(fā)布此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。反不正當(dāng)競爭法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

6、廣告的經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。”這一條與廣告法第37條不相一致，而兩部法律地位相等，這就使虛假廣告的處罰產(chǎn)生了法規(guī)上的不統(tǒng)一。同時隨著信息社會的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)上藥品廣告大量增加，一些新出現(xiàn)的問題也是現(xiàn)行廣告法無法擊落的。目前，除了北京、上海等地出臺了一些地方法規(guī)外，全國統(tǒng)一的針對網(wǎng)絡(luò)藥品廣告管理的法律法規(guī)尚未實現(xiàn)。由于缺乏相應(yīng)的法律監(jiān)管，一些藥企紛紛以專題報道、健康專題節(jié)目、科技成果等名義進(jìn)行變相藥品廣告宣傳，其內(nèi)容夸大、不實的問題十分突出，有關(guān)部門難以依法處罰管理?，F(xiàn)行法律法規(guī)的

7、不完善，直接造成了打擊藥品廣告違法行為的效果不理想，突出表現(xiàn)為示范性條款偏少、具體操作性較差等問題2。2.九龍治水(zh shu)，政出多門，導(dǎo)致監(jiān)管(jingun)協(xié)調(diào)不足法律明確規(guī)定縣級以上工商行政管理部門為廣告的主管機(jī)關(guān)，然而由于廣告涉及各行各業(yè)，內(nèi)容過于(guy)龐雜，對有些廣告審查工作需要專門知識。在減輕工商部門的管理難度，提高廣告管理水平之思想指導(dǎo)下，廣告法將對某些類型廣告審查的權(quán)力移交相關(guān)部門，如工信管理部門、食品藥品管理部門、農(nóng)業(yè)管理部門、衛(wèi)生管理部門等。我國藥品廣告的監(jiān)管由省級食品藥品監(jiān)督管理局（SFDA）和工商行政管理局分別負(fù)責(zé)，SFDA負(fù)責(zé)藥品廣告內(nèi)容的審批，核發(fā)藥品廣告

8、批準(zhǔn)文號，向工商行政管理局通報違法藥品廣告；工商管理局負(fù)責(zé)廣告的管理和處罰。由于藥品廣告管理體制的職能分工，SFDA無處罰權(quán)，而工商行政管理局又不易把握違法藥品廣告的查處尺度，使得違法藥品廣告有隙可乘。3.懲處力度小，難抵 HYPERLINK /Economic/ 經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使廣告管理部門的權(quán)限在于責(zé)令違法的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者改正或者停止發(fā)布，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。一般情況下，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者根本沒有觸犯刑法之虞。這樣的違法成本相較于進(jìn)行廣告活動之得有點微不足道，于是工商管理部門與互聯(lián)網(wǎng)廣告活動進(jìn)行者之間陷入了一場“

9、貓與鼠”的游戲之中，公眾反映強(qiáng)烈之時就進(jìn)行一個貌似轟轟烈烈的專項治理活動，風(fēng)頭過后又是柳暗花明我行我素一切照舊，甚至變本加厲，在這樣的拉鋸戰(zhàn)中受損害最大的是普通網(wǎng)絡(luò)用戶。目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟(jì)體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫(yī)藥 HYPERLINK /company/ 企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上 HYPERLINK /lixue/ 自然處于劣勢，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M市場并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻發(fā)布虛假醫(yī)藥廣告。4.政府主導(dǎo)，行

10、業(yè)自律缺位現(xiàn)在政府主導(dǎo)對廣告活動的管理調(diào)控，這是由歷史與現(xiàn)實因素形成的。我國社會的治理結(jié)構(gòu)一直是政府主導(dǎo)型，在歷史上就沒有市民社會或公民社會的傳統(tǒng)，而時下的市場經(jīng)濟(jì)并不是完全的市場經(jīng)濟(jì)，大量行政調(diào)控手段的存在使市場處于某種不確定(qudng)狀態(tài)。尤其是現(xiàn)在的市場似乎由權(quán)力與資本所把控，某些醫(yī)藥(yyo)企業(yè)追求利益的沖動已經(jīng)超過了法律的界線，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的激烈(jli)中有大量違法廣告的存在也就不足為奇。而我們國家對廣告的規(guī)范主要是外部性的，這種外部的強(qiáng)制力為什么也不能有效調(diào)控互聯(lián)網(wǎng)廣告？原因在于互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)自律組織的發(fā)展不足及企業(yè)社會責(zé)任感的缺乏，目前互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)只有“中國廣告協(xié)會

11、互動網(wǎng)絡(luò)委員會”一個正規(guī)的自律組織，而這種內(nèi)生性約束力的缺失可能使互聯(lián)網(wǎng)廣告活動進(jìn)行者處于一種違法狀態(tài)而不自知。（二）發(fā)達(dá)國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗借鑒美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。1.按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案的修

12、正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次發(fā)布后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。2.打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實質(zhì)性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”3。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告發(fā)布者都要負(fù)責(zé)。法國(f u)法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告

13、和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期(xinq)進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別(tbi)安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競爭，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。

14、由此可以看出，對專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的4。德國德國媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會醫(yī)療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的醫(yī)療廣告法對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。（三）針對我國互聯(lián)網(wǎng)藥品廣告管理存在的問題，在借鑒其他國家和地區(qū)經(jīng)

15、驗的基礎(chǔ)上，可在如下方面加強(qiáng)管理：1.堅持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質(zhì)量與療效，也無法識別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機(jī)制仍不成熟，消費者運用法律保護(hù)自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強(qiáng)制審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運用專業(yè)知識對藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假廣告進(jìn)入市場，危害消費者健康。2.加強(qiáng)(jiqing)各部門(bmn)的監(jiān)督管理工作我國

16、工商部門對大部分互聯(lián)網(wǎng)廣告的管理是事后管理，這就需要其有較強(qiáng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測體系，使其能夠及時(jsh)發(fā)現(xiàn)違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告并采取相關(guān)措施。國內(nèi)通行的互聯(lián)網(wǎng)廣告管理方法是：通過工業(yè)與信息化部ICP/IP地名域名信息備案管理系統(tǒng)核實網(wǎng)站備案或登記情況，對沒有備案的網(wǎng)站及時通知省通信管理局做關(guān)閉網(wǎng)站的處理；對已備案或已登記的網(wǎng)站由屬地工商部門通知網(wǎng)站開辦者立即修改或清理違法廣告并同時保存相關(guān)證據(jù)，依法予以查處。由于違法互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布地可能與服務(wù)器所在地不相同，這就可能造成執(zhí)法的困難，尤其是服務(wù)器在境外的，其法律體系可能與我國不同或者沒有與我國建立執(zhí)法合作機(jī)制，這就更增加了管理難度。因此，在執(zhí)行力

17、建設(shè)上，加強(qiáng)各地工商部門之間的合作，建立統(tǒng)一的聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)就成為當(dāng)務(wù)之急。在管理境外互聯(lián)網(wǎng)廣告的問題上，可由發(fā)現(xiàn)違法廣告的工商部門直接與發(fā)布違法廣告的網(wǎng)站聯(lián)系，或者由工商部門與其服務(wù)器所在地廣告管理部門聯(lián)系，在無法取得有效成果的前提下，只能由工信管理部門采取技術(shù)措施屏蔽其網(wǎng)站，但非嚴(yán)重違法互聯(lián)網(wǎng)廣告不宜采用屏蔽措施。3.促進(jìn)醫(yī)藥與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律組織發(fā)展任何行業(yè)的健康發(fā)展都離不開行業(yè)自律組織的存在，互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)亦如此。2007年中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)委員會成立，并發(fā)布了中國互動網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)自律守則。其第15條規(guī)定：“對于涉嫌違反法律、法規(guī)和行業(yè)自律守則的網(wǎng)絡(luò)廣告，任何機(jī)構(gòu)和個人均有權(quán)向互動網(wǎng)絡(luò)委

18、員會投訴和舉報。互動網(wǎng)絡(luò)委員會經(jīng)調(diào)查核實后，做出批評、自律勸告、通報等相關(guān)處理意見，督促其限期整改。逾期未予整改、情節(jié)嚴(yán)重的，互動網(wǎng)絡(luò)委員會將通過新聞媒體向社會披露。”45 但其畢竟沒有國家權(quán)力機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力，沒有執(zhí)行力上的保障。正如中國傳媒大學(xué)的黃升民教授所言：“自律是一個高層次的要求，現(xiàn)實中實施比較困難。總有些不法商人在利益驅(qū)使下利用互聯(lián)網(wǎng)及受眾缺乏辨別力等發(fā)布一些虛假廣告，影響整個互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)的誠度。”46雖然現(xiàn)在中國的互聯(lián)網(wǎng)廣告自律組織比較弱小，其存在還是有著積極意義的，可以在國家強(qiáng)制力與被管理者之間建立一個緩沖地帶，不至于產(chǎn)生過于激烈的沖突。自律組織更可以成為各互聯(lián)網(wǎng)廣告活動者交流業(yè)

19、務(wù)，開拓市場，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告技術(shù)創(chuàng)新的良好平臺。工商部門及民政部門可以開展更廣泛的合作，尋求更多更好的促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告自律組織成長的政策方針。各互聯(lián)網(wǎng)廣告活動進(jìn)行者更要積極建設(shè)自律組織，吸收更多成員的加入，共同遵守自律組織規(guī)約，使其成為互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)與網(wǎng)絡(luò)用戶(yngh)、政府管理部門、國外同行交流對話的平臺。4.建立(jinl)社會(shhu)公眾監(jiān)督機(jī)制一般情況下，媒體是行使公眾監(jiān)督的載體。但對于違法廣告而言，媒體一定程度上又是廣告主的幫兇。因此懲治違法廣告，應(yīng)將政府部門的行政監(jiān)督和廣大公眾的監(jiān)督結(jié)合起來。（1）建立舉報獎勵制度。在政府網(wǎng)站上設(shè)立專欄，永久公布違法廣告舉報電話和識別違規(guī)廣告的

20、簡明方法，并規(guī)定舉報人的獎勵金額；（2）賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)。從廣告的目的、行為、結(jié)果三個方面來看，廣告主和廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。當(dāng)公民權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)的途徑。至于該權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)廣告法關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)，是建立公眾監(jiān)督機(jī)制的實質(zhì)性內(nèi)容。5.增加互聯(lián)網(wǎng)廣告研究力度互聯(lián)網(wǎng)廣告是一種新型的集合性廣告表現(xiàn)形式，種類繁多，樣式翻新較快，現(xiàn)有的法律法規(guī)并不能完全調(diào)整其行為，這就要求加強(qiáng)對它的研究，以理順其法律關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)廣告的內(nèi)容與傳統(tǒng)

21、廣告并沒有不同，其獨特之處在于其表現(xiàn)的新穎性，這是由其快速發(fā)展的技術(shù)所決定的。因此，對互聯(lián)網(wǎng)廣告研究的重點可以放在表現(xiàn)技術(shù)、廣告效果、網(wǎng)絡(luò)用戶行為等方面。黃升民教授最近表示：“互聯(lián)網(wǎng)廣告商業(yè)規(guī)則不明確，廣告表達(dá)欠規(guī)范，互聯(lián)網(wǎng)廣告第三方數(shù)據(jù)的規(guī)范性也有待提高。”47 這都是需要相關(guān)研究機(jī)構(gòu)及自律組織努力的地方。針對目前中國互聯(lián)網(wǎng)廣告形式過于繁雜的情況，中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)委員會于2009年1月1日起試行中國互聯(lián)網(wǎng)廣告推薦使用標(biāo)準(zhǔn)(試行)。48 更有中國傳媒大學(xué)與現(xiàn)代廣告雜志社合作，每年都會推出的中國廣告業(yè)生態(tài)調(diào)查報告。市場上有也很多商業(yè)性的互聯(lián)網(wǎng)廣告研究機(jī)構(gòu)。希望現(xiàn)有的和將要增加的互聯(lián)網(wǎng)廣告研究機(jī)構(gòu)能夠做出更多的研究成果