ASPECTOSPOLêMICOSEATUAISDATUTELASDE

1、PAGE PAGE 16ASPECTOS POLMICOS E ATUAIS DAS TUTELAS DE URGNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO LUZ DAS RECENTES ALTERAES DO CDIGO DE PROCESSO CIVILMauro Schiavi Mauro Schiavi Juiz do Trabalho na 2 Regio. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Ps-Graduado em Direito Processual do Trabalho. Professor Unive

2、rsitrio (Graduao e Ps-Graduao). Professor de Cursos Preparatrios. Professor do Curso de Ps-Graduao da Escola Paulista de Direito. Colaborador da Revista e do Suplemento LTr. Autor de cinco livros publicados pela Editora LTr, dentre o qual: Manual de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 200

3、8 (984 pginas). 1. Conceito e espciesA fim de que seja observado o devido processo legal, que um mandamento constitucional e uma garantia da cidadania, o processo deve obedecer aos trmites legais, passando por todas as fases at atingir uma deciso definitiva, com o trnsito em julgado.No obstante, sit

4、uaes h em que o direito postulado no pode aguardar o regular desenrolar do processo, sob conseqncia de perecimento. Desse modo, h instrumentos processuais destinados a tutelar pretenses que no podem esperar a tramitao do processo, muitas vezes, sequer aguardar a citao do ru. Tais medidas processuais

5、 so chamadas pela doutrina de tutelas de urgncia, que tm por objetivo resguardar direito (tutela cautelar), antecipar o prprio provimento de mrito (tutela antecipatria) ou impedir que um dano iminente acontea (tutela inibitria).Como destaca Jos Roberto dos Santos Bedaque BEDAQUE, Jos Roberto dos San

6、tos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia. 3 Edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 158.:“Os provimentos antecipatrios urgentes so cabveis em qualquer forma de tutela e podem antecipar totalmente os efeitos da tutela final. Essa circunstncia confere instrumentalidade, carac

7、terstica fundamental das cautelares, conotao pouco diversa daquela atribuda tradicionalmente a essa modalidade de tutela, se analisadas as medidas meramente conservativas. Alis, exatamente em razo desse fator, passou a doutrina a pensar em outra categoria de proteo jurisdicional a tutela de urgncia

8、destinada a abranger todas as medidas necessrias a evitar risco de dano ao direito. Caracterizam-se no pela sumariedade da cognio, circunstncia tambm presente em tutelas no cautelares, mas pelo periculum in mora. Analisa-se a situao substancial e verifica-se a necessidade de proteo imediata, em sede

9、 cautelar, ante a impossibilidade de se aguardar o tempo necessrio para a entrega da tutela final”.A Consolidao das Leis do Trabalho contm disposio sobre tutela de urgncia no artigo 659, incisos IX e X, que tem a seguinte redao: Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, alm das que lhes fo

10、rem conferidas neste Ttulo e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuies: IX Conceder medida liminar, at deciso final do processo em reclamaes trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferncia disciplinada pelos pargrafos do art. 469 desta Consolidao. (Acrescentado pela Lei n 6.203/75

11、 DOU 18.04.75)X conceder medida liminar at deciso final do processo, em reclamaes trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. (Acrescentado pelo Decreto n 9.270/96 DOU 18.04.96).Conforme o referido dispositivo legal, o Juiz do Tra

12、balho poder conceder liminares, antes da deciso final, a fim de evitar a transferncia abusiva do empregado, ou para reintegrar dirigente sindical.H divergncia na doutrina sobre a natureza da liminar mencionada nos incisos IX e X, do artigo 659, da CLT, no obstante, conforme acertadamente se posicion

13、ou a doutrina majoritria, no se trata de tutela cautelar, pois no providncia de cautela a fim de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, mas de concesso da prpria tutela de mrito, antes da sentena. Em razo disso, tal liminar tem contornos de tutela antecipada.Nesse sentido destacamos a segu

14、inte ementa:A antecipao de tutela prevista no art. 273 do CPC, instituto do Processo Civil, que deve sofrer adaptao no Processo do Trabalho. Segundo o art. 769 da CLT, o Processo Civil fonte subsidiria do Processo do Trabalho, sendo que a transposio de seus institutos deve se dar em consonncia com a

15、s normas, princpios e peculiaridades a ele inerentes. O art. 659 da CLT, que, em seus incisos IX e X, contempla providncia cuja natureza verdadeira antecipao de tutela, atribui ao juiz presidente das Juntas a competncia privativa para conced-la (TST, RO-MS 417.142/98.7, Milton de Moura Frana, Ac. SB

16、DI-2) In: CARRION, Valentin. Comentrios CLT. 30 Edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 674.2.Da fungibilidade das tutelas de urgncia no Processo do TrabalhoConsiderando-se o carter urgente das tutelas antecipatrias, cautelares e inibitrias, o resultado til de tais medidas, a instrumentalidade do processo

17、, e a efetividade processual, a moderna doutrina, luz das recentes alteraes do Cdigo de Processo Civil pelas leis 10.444/2002 e 11.1280/06, consagrou o chamado princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia.Ensina Plcido e Silva Vocabulrio Jurdico. Volume II. 12 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996

18、, p. 336.:“Coisa fungvel substituvel. A coisa consumvel a que se anula ou desaparece desde que cumpra a sua finalidade ou dela se tenha tirado a sua utilidade. Mas, o direito emprega fungvel para significar substitutibilidade de uma coisa por outra, sem alterao de seu valor, desde que possa contar,

19、medir ou pesar”.Pelo princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia possvel que o Juiz possa conceder uma medida de urgncia no lugar de outra postulada, desde que presentes os requisitos para concesso.Como bem adverte Cndido Rangel Dinamarco DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. So Paulo

20、: Malheiros, 2002, p. 91., a fungibilidade entre duas tutelas deve ser o canal posto pela lei disposio do intrprete e do operador para a necessria caminhada rumo unificao da teoria das medidas urgentes ou seja, para a descoberta de que muito h, na disciplina explcita das medidas cautelares que compo

21、rta plena aplicao s antecipaes de tutela.Nesse sentido o 7, do artigo 273 do CPC, includo pela Lei n 10.444, de 2002: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter

22、incidental do processo ajuizado.Conforme o referido dispositivo, possvel ao Juiz, de ofcio, converter o pedido de tutela antecipada em cautelar, desde que presentes os requisitos para concesso da medida cautelar. Pensamos que o referido dispositivo de mo dupla, vale dizer: se o autor pedir proviment

23、o cautelar, mas se estiverem presentes os requisitos da tutela antecipada, o juiz poder conceder o provimento antecipatrio.Nesse sentido a viso de Dinamarco Op. cit. p. 92.:“O novo texto no deve ser lido somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar quando pedido fora antecipao d

24、e tutela. Tambm o contrrio est autorizado, isto : tambm quando feito um pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em dir

25、eito, se os bens so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um”.No mesmo diapaso a redao do artigo 489 do CPC, com a redao dada pela Lei 11.280/2006, “in verbis”: O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalva

26、da a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela. O referido dispositivo ratificou a existncia do princpio da fungibilidade das tutelas de urgncia, consignando que possvel tanto a concesso de tutela antecipada como d

27、a cautelar, desde que presentes os requisitos legais, a fim de suspender o cumprimento da sentena que est sendo objeto de ao rescisria.O Tribunal Superior do Trabalho consagrou o princpio da fungibilidade, conforme a redao da Smula 405, de sua jurisprudncia “in verbis”:AO RESCISRIA. LIMINAR. ANTECIP

28、AO DE TUTELA. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 1, 3 e 121 da SDI-2). I Em face do que dispe a MP n 1.984-22/00 e reedies e o artigo 273, 7, do CPC, cabvel o pedido liminar formulado na petio inicial de ao rescisria ou na fase recursal, visando a suspender a execuo da deciso rescindenda; I

29、I O pedido de antecipao de tutela, formulado nas mesmas condies, ser recebido como medida acautelatria em ao rescisria, por no se admitir tutela antecipada em sede de ao rescisria. (ex-OJs n 1 Inserida em 20.09.00, n 3 inserida em 20.09.00 e n 121 DJ 11.08.03) (Res. 137/2005 DJ 22.08.2005).Diante da

30、 redao clara do artigo 489 do CPC, nos parece que o inciso II da Smula 405 do C. TST foi tacitamente revogado, pois restou expressamente consignado na lei a possibilidade de concesso de tutela antecipada na ao rescisria, para o fim de suspender a execuo da sentena.Nesse sentido a viso de Luciano Ath

31、ayde Chaves CHAVES, Luciano Athayde. A recente Reforma no Processo Comum: Reflexos no Direito Judicirio do Trabalho. 3 Edio. So Paulo: LTr, 2007, p. 153., ao comentar a Smula 405 do TST: “parece-me superado, em parte, o entendimento sumular, exatamente quanto impossibilidade legal de antecipao de tu

32、tela em sede rescisria, agora expressamente previsto no art. 489, do CPC.Tambm diante do princpio da fungibilidade, pensamos ser possvel a concesso de tutela inibitria (preventiva) quando presentes os requisitos, na hiptese do o autor equivocadamente formular pedido de tutela antecipada ou cautelar.

33、3.Da tutela antecipada e o Processo do TrabalhoSegundo Carnelutti: o tempo um inimigo do Direito contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem trguas.Antes da existncia da tutela antecipada, doutrina e jurisprudncia utilizavam o artigo 798, da CLT como vlvula de escape para a adoo de medidas caute

34、lares com natureza satisfativa.Consiste a tutela antecipada na concesso da pretenso postulada pelo autor, antes do julgamento definitivo do processo, mediante a presena dos requisitos legais. Trata-se de medida satisfativa, pois ser entregue ao autor o bem da vida pretendido antes da existncia do tt

35、ulo executivo judicial Para Chiovenda s h jurisdio onde havia coisa julgada. A tutela antecipada rompe com o mito da coisa julgada material. As novas exigncias do mundo contemporneo, no mais podem esperar a coisa julgada material. A cognio sumria tambm pode dar guarida pretenso, dentro da moderna te

36、oria geral do processo que prima pelo resultado til do processo e sua efetividade.Conforme a definio de Nlson Nery Jnior Cdigo de Processo Civil Comentado. 10 Edio. So Paulo: RT, 2007, p. 523.:“Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito, espcie do gnero tutelas de urgncia, providncia que te

37、m natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente o bem da via por ele prete

38、ndido com a ao de conhecimento”. Como bem adverte Luiz Guilherme Marinoni MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 9 Edio. So Paulo: RT, 2006, p. 50., a tutela antecipatria produz o efeito que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que, por bvio, no descende de uma eficcia que tem a

39、 mesma qualidade a eficcia da sentena. A tutela antecipatria permite que sejam realizadas antecipadamente as conseqncias concretas da sentena de mrito. Essas conseqncias concretas podem ser identificadas com os efeitos externos da sentena, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e n

40、o mbito das relaes de direito material.A tutela antecipada, prevista no CPC, compatvel com o Processo do Trabalho, por fora da aplicao do artigo 769, da CLT.Dispe o artigo 273 do CPC: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido i

41、nicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar

42、, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e

43、 461-A. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 2002) 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais do

44、s pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do

45、 processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002).Conforme o referido dispositivo legal, so pressupostos para a concesso da tutela antecipada:a)Requerimento do autor: A tutela antecipada necessita de pedido expresso do autor, no podendo o Juiz conced-la de ofcio. Pensamos que mesmo no process

46、o do trabalho, h necessidade de requerimento. No obstante, nos casos em que o autor estiver sem advogado, pensamos, com suporte em autores de nomeada como Jorge Luiz Souto Maior, Francisco Antonio de Oliveira, Estevo Mallet , Armando Couce de Menezes e Pedro Paulo Teixeira Manus, que o Juiz do Traba

47、lho possa conceder a medida de ofcio, com suporte nos artigos 765 e 791, da CLT, considerando-se ainda a funo social do processo do trabalho, e a hipossuficincia do trabalhador.Somente o autor poder requerer a antecipao de tutela. Entretanto, havendo reconveno ou nas aes de natureza dplice, o ru tam

48、bm poder formular o requerimento.b)Prova inequvoca: a capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao. Como bem adverte Jorge Luiz Souto Maior SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito Processual do Trabalho: Efetividade. Acesso Justia. Procedimento Oral. So Paulo: LTr, 1998, p. 187., a prova inequvoca

49、 aqui refere-se no impossibilidade de o fato vir a ser desconstitudo por prova da oura parte, mas idoneidade da prova produzida, no sentido de ser clara, inequvoca.A prova no necessita ser documental, pode ser testemunhal, pericial, etc, desde que apta a convencer o juiz sobre a verso narrada pelo a

50、utor.c)Verossimilhana da Alegao: Conforme Plcido e Silva Vocabulrio Jurdico. Volume IV. 12 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 482. entende-se por verossimilhana “a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhana resulta das circunstncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como pos

51、svel, ou como real, mesmo que no tenham delas provas diretas. No entanto, conforme assente na jurisprudncia, sendo a verossimilhana uma questo de fato, no se podem sobre ela estabelecer regras doutrinrias. Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbtrio do juiz, que a resolver segundo as circunstnci

52、as que cercam cada caso, diante do exame das relaes existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem provar”.Aparentemente, prova inequvoca est em confronto com a definio de verossimilhana. Para conciliar esta contradio, a doutrina chegou ao conceito de probabilidade, que, segundo Nlson

53、 Nery Jnior mais forte que verossimilhana, mas no to contundente como a prova inequvoca. Acreditamos que na avaliao da verossimilhana, conforme a doutrina de Malatesta, o Juiz deve verificar se h mais motivos para crer do que para no crer na veracidade da verso do autor. Estando em dvida quanto prob

54、abilidade da existncia do direito do autor, deve o juiz proceder dilao probatria antes de conceder a antecipao da tutela.Segundo a melhor doutrina, na avaliao da verossimilhana, deve o Juiz considerar: a)o valor do bem jurdico ameaado; b)dificuldade do autor provar sua alegao; c)a credibilidade da a

55、legao, de acordo com as regras de experincia; d)a prpria urgncia da alegao.No aspecto, destacamos a seguinte ementa:Para a concesso da tutela antecipatria necessrio que exista uma situao de probabilidade das alegaes do autor, ou seja, que os motivos que apresenta no apenas se equiparem, mas suplante

56、m os argumentos em contrrio. Em se tratando de pedido de readmisso de empregado anistiado pela Lei n 8.878/94, se de um lado existem fundamentos juridicamente razoveis para a exigncia do retorno ao emprego, de outro o artigo 3 da Lei n 8.878/94 e o artigo 6 do Decreto n 1.499/95 so srios motivos par

57、a que a empresa pblica se oponha readmisso. Havendo, deste modo, equivalncia entre pretenso e resistncia, constitui ilegalidade a antecipao da tutela. (TRT 18 R Ac. n 1285/96 Rel. Juiz Azevedo Filho DJGO 05.06.96 pg. 36).Conforme os incisos I e II do artigo 273 do CPC, so requisitos alternativos par

58、a a concesso da tutela antecipada:a)haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao: Trata-se do perigo da demora. Caso a tutela no seja concedida antes do provimento final haver grande risco de perecimento do direito.Como bem adverte Nlson Nery Jnior Op. cit. p. 529., essa urgncia no te

59、m o condo de transmudar sua natureza satisfativa-executiva em medida cautelar. Esse perigo, como requisito para a concesso da tutela antecipada, o mesmo perigo exigido para a concesso de qualquer cautelar.b) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru:

60、Embora o direito ampla defesa seja um cnone constitucional (artigo 5, LV, da CF), o abuso desse direito, ou seu exerccio manifestamente protelatrio, autorizam o Juiz a conceder a tutela.Abusa do direito de defesa, o ru que invoca teses infundadas, sem consistncia jurdica, ou sustenta argumentos divo