企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險防 范1

1、 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 一、關(guān)于合同訂立的風(fēng)險 勞動合同，是用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 一合同訂立的風(fēng)險躲避： 1、必須掌握的原那么： 1平等原那么 2自愿原那么 3協(xié)商一致原那么 4合法原那么 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 實質(zhì)合法指勞動合同的內(nèi)容要合法，凡法律對勞動合同有規(guī)定的不得違反。 程序合法指勞動合同訂立的程序要符合法律的要求包括形式合法、主體合法、錄用合法。 2、程序：要約；承諾；協(xié)商；簽字。 3、形式：書面合同。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 二訂立勞動合同時應(yīng)注意的問題： 1、禁止收取押金、保證金等費用。 勞動部、公安部、全國總

2、工會?關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工合法權(quán)益的通知?勞部發(fā)1994118號；勞動部2000年12月8號發(fā)布的?勞動力市場管理規(guī)定?。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 2、禁止招用未與其它企業(yè)解除勞動合同的勞動者。 ?勞動法?第99條規(guī)定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原勞動部?關(guān)于實行勞動合同制度假設(shè)干問題的通知?也有具體規(guī)定。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 那么，如何認(rèn)定勞動者已與原用人單位解除了勞動合同呢？ 第一,勞動者與原單位解除勞動關(guān)系，是否履行了提前30日書面通知的程序。 第二，勞動者是

3、否依法承擔(dān)違約責(zé)任。 第三，勞動者與用人單位是否約定有競業(yè)條款。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 3、禁止與用人單位的規(guī)章制度相抵觸。 勞動合同所規(guī)定的勞動條件和勞動待遇不得低于內(nèi)部勞動規(guī)章制度所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，否那么，以內(nèi)部規(guī)章制度所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)代替。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 4、禁止用試用期代替實際使用期。 試用期是勞動合同當(dāng)事人在合同中約定的試用工作的期限。?勞動法?第21條規(guī)定：勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。目的是讓雙方有個相互了解的時間。 但是，應(yīng)注意的是： 試用期不能代替實用期。企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 5、勞動合同條款分必備條款和補(bǔ)充條款兩種。

4、必備條款為：合同的期限、工作的內(nèi)容、勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì)律、合同終止的條件、違反合同的責(zé)任； 補(bǔ)充條款為：試用期、競業(yè)保密條款等。 6、大學(xué)畢業(yè)生與用人單位既簽有畢業(yè)就業(yè)協(xié)議，又簽有勞動合同的，怎么辦？ 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 二、關(guān)于勞動合同的續(xù)訂與變更問題 一 續(xù)訂與變更勞動合同的根本要求。 續(xù)訂，是指當(dāng)事人雙方依法達(dá)成協(xié)議，使原訂的即將期滿的勞動合同延長有效期限的法律行為。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 1、什么情況下可以續(xù)訂勞動合同？ 勞動合同的續(xù)訂應(yīng)當(dāng)具有法定的必備條件。 一是續(xù)訂的只能是定期勞動合同。 二是勞動合同續(xù)訂須由當(dāng)事人雙方同意。 三是在特定條件

5、下勞動合同當(dāng)然續(xù)訂。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 四是在特定條件下應(yīng)續(xù)訂為無固定期限勞動合同。 如在同一企業(yè)連續(xù)工作滿10年以上者。 2、 什么情況下可以變更勞動合同？ 變更，是指勞動合同訂立后，由于情況的變化，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致對原合同的某些內(nèi)容加以改變的行為。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 變更合同需具備以下條件： 1由于發(fā)生不可抗力，使合同的履行成為不可能或失去了意義。 2由于國家政策的變化，使原合同因違法而不能執(zhí)行。 3勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生了重大變化。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 變更合同應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商，按平等自愿、協(xié)商一致的原那么進(jìn)行。 二 續(xù)訂勞動合同應(yīng)注意

6、的問題。 1、勞動合同期滿不想續(xù)簽需要提前通知嗎？ 根據(jù)深圳市的規(guī)定，需要提前書面通知，并在合同期滿后3個工作日內(nèi)向員工出具終止勞動合同的證明書、參加社會保險證明，辦結(jié)勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 2、勞動者在企業(yè)工作已滿10年，企業(yè)就必須與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同嗎？ 不一定。 3、企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同但未簽訂的，如何處理? 應(yīng)當(dāng)簽定。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 ?最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?第16條：勞動合同期滿后，勞動者仍然在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。

7、 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 4、無固定期限的勞動合同是否可以解除？ 符合條件的可以解除。 一是當(dāng)雙方約定合同解除的條件出現(xiàn)時； 二是雙方協(xié)商一致時； 三是符合勞動法26、27條的規(guī)定時，可以解除。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 三 變更勞動合同應(yīng)注意的問題。 1勞動合同雙方當(dāng)事人要協(xié)商同意； 2變更合同不得違法； 3合同變更必須有法定事由，不能隨意為之； 4必須在有效期限內(nèi)進(jìn)行； 5應(yīng)當(dāng)采取書面形式。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 三、關(guān)于勞動合同解除的風(fēng)險防范 勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律

8、行為。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 一勞動合同的解除分4種情況： 1、協(xié)商解除勞動合同問題。 1條件；必須由雙方協(xié)商進(jìn)行。 2補(bǔ)償金?？从烧l提出。 2、隨時解除勞動合同問題。 雙方當(dāng)事人在一定的條件下，都可以隨時解除勞動合同。具體分用人單位和勞動者兩方面分析。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 第一，用人單位解除勞動合同問題。 根據(jù)?勞動法?25條的規(guī)定： 1在試用期被證明不符合錄用條件的； 2嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的； 3嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的； 4被依法追究刑事責(zé)任的。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 第二，勞動者解除勞動合同問題。 1在試用期

9、內(nèi)的； 2用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的； 3用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 3、需要事先通知對方，才能解除勞動合同的問題。 一是用人單位需提前30天以書面形式通知勞動者的情況： 1勞動者患病或者非因公負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 2勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 3勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。這里的“客觀情況，是指

10、發(fā)生不可抗力，或出現(xiàn)致使勞動合同全部或局部無法履行的其他情況。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 二是勞動者須提前30天書面通知用人單位的情況： 這里有個問題，就是勞動者解除勞動合同的，是否有權(quán)向用人單位索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 勞部發(fā)(1996)354號?關(guān)于實行勞動合同制度假設(shè)干問題的通知?規(guī)定： 勞動者主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 但是該規(guī)定僅限于勞動者違約解除合同或經(jīng)雙方協(xié)商一致解除合同的情況。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范4、 經(jīng)濟(jì)性裁員問題。 經(jīng)濟(jì)性虧損企業(yè)確需裁減人員的，按照?勞動法?第27條的規(guī)定是允許的。但須按以下程序進(jìn)

11、行： 1提前30日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的詳細(xì)資料。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 2提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，以及符合國家規(guī)定的和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方法。 3將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 4向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動保障行政管理部門的意見。 5由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，支付被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。 但是，在6個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)

12、先錄用被裁減的人員。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 二用人單位不能解除勞動合同的情況 一是患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者局部喪失勞動能力的。要根據(jù)?工傷保險條例?的規(guī)定來處理。 二是患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的。要根據(jù)勞動部?企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定?來處理。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 1實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。 2實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。 企業(yè)勞

13、動合同管理和用工風(fēng)險的防范 3、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。 4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。三關(guān)于解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題 1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍 2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償適用的依據(jù) 3、特別情況下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 四勞動合同解除另外應(yīng)注意的幾個問題： 1、勞動者在病休期間從事第二職業(yè)，可否能解除勞動合同？ 可以。 因為，因病休息并非職工的閑暇時間，他是為了保證勞動者的身體健康，以便恢復(fù)健康，從事工作。從事第二職業(yè)有違勞動立法的宗旨，會損害用人單位的利益。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 對職工在病休期間，未經(jīng)用人單位同意，從事第二職業(yè)的，構(gòu)成對勞動紀(jì)律的嚴(yán)重違反，

14、應(yīng)依據(jù)?勞動法?第25條第2項的規(guī)定處理，用人單位有權(quán)單方面解除勞動合同，并可不予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 但是，勞動者在勞動合同約定的工作時間內(nèi)完成約定的工作任務(wù)，而在業(yè)余時間從事第二職業(yè)的，不為法律所禁止。因此，用人單位不能僅以勞動者從事第二職業(yè)而解除勞動合同。 2、勞動者被治安拘留、逮捕、判刑的，是否可以解除勞動合同？ 可以。但是，被錯誤處理的，應(yīng)恢復(fù)勞動關(guān)系；或按解除合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償處理。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 3、勞動者患病或者非因工負(fù)傷而解除勞動合同，如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 按其在本單位的工作年限， 1滿一年給一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金這里沒有12個月的限

15、制，同時，要發(fā)不低于6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費。 2患重病的，應(yīng)增加不低于醫(yī)療補(bǔ)助費的50%的醫(yī)療補(bǔ)助費 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 3 患絕癥的，補(bǔ)助醫(yī)療補(bǔ)助費的100%。 4、用人單位逾期支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？ 根據(jù)勞動部關(guān)于?違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方法?第10條的規(guī)定，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的50%支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 5、組織調(diào)動或集團(tuán)內(nèi)調(diào)動、用人單位分立、合并后，勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限如何計算？ 因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改變前的工作時間可以計算為在本單位的

16、工作時間。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 6、勞動者不支付違約金或賠償金，能否解除勞動合同？ 司法實踐：勞動者給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失尚未處理完畢，或者未按照勞動合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任的，不得解除勞動合同。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 7、勞動者解除勞動合同涉及的培訓(xùn)費用問題應(yīng)當(dāng)如何處理? 用人單位對于勞動者職業(yè)培訓(xùn)費用的支付和勞動者違約時培訓(xùn)費的賠償，可以在勞動合同中約定。 如果勞動者與用人單位已在勞動合同或培訓(xùn)合同中就有關(guān)培訓(xùn)費用的處理作出約定，這些約定就是處理有關(guān)培訓(xùn)費用爭議的重要依據(jù)。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 但是，在處理培訓(xùn)費爭議時，應(yīng)當(dāng)把握以下原那

17、么： 1有用人單位出資支付貨幣的憑證。 這是用人單位要求勞動者賠償培訓(xùn)費用的前提條件。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 2當(dāng)勞動者提出與單位解除勞動關(guān)系時，已簽訂培訓(xùn)合同的按培訓(xùn)合同執(zhí)行；未簽訂培訓(xùn)合同的按勞動合同執(zhí)行。 但培訓(xùn)合同與勞動合同中對勞動者違約賠償?shù)募s定，不得違反有關(guān)政策法規(guī)的規(guī)定，否那么無效。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 3只有當(dāng)勞動者提出與用人單位解除勞動關(guān)系時，用人單位才可以要求勞動者賠償培訓(xùn)費。 當(dāng)用人單位提出解除勞動關(guān)系時，一般不得要求勞動者賠償其已出資的培訓(xùn)費。 如果勞動者方面因違紀(jì)等重大過錯而被用人單位解除勞動關(guān)系的，用人單位那么有權(quán)要求其賠償

18、有關(guān)培訓(xùn)費用。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 4勞動者在符合有關(guān)規(guī)定或約定的情況下解除勞動關(guān)系，用人單位不能要求其賠償培訓(xùn)費。如： 一是在試用期內(nèi)的。 二是勞動合同期滿的。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 8、勞動者與用人單位解除勞動關(guān)系后，用人單位扣留或拒絕轉(zhuǎn)遞勞動者的個人檔案的，應(yīng)當(dāng)如何處理? 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 原勞動部、國家檔案局在?企業(yè)職工檔案管理工作規(guī)定?中規(guī)定： 企業(yè)職工調(diào)動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應(yīng)由職工所在單位在1個月內(nèi)將其檔案轉(zhuǎn)交到新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動(組織人事)部門。 轉(zhuǎn)遞檔案應(yīng)遵守以下規(guī)定： 企業(yè)

19、勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 (1)通過機(jī)要交通或派專人送取，不準(zhǔn)郵寄或交本人自帶。 (2)對轉(zhuǎn)出的檔案，必須按統(tǒng)一規(guī)定的企業(yè)職工檔案轉(zhuǎn)遞通知單的工程登記，并密封包裝。 3對轉(zhuǎn)出的材料，不得扣留或分出。 (4)接收單位收到檔案經(jīng)核對無誤后，應(yīng)在回執(zhí)上簽名蓋章，并將回執(zhí)立即退回，逾期1個月轉(zhuǎn)出單位未收到回執(zhí)應(yīng)及時詢問，以防喪失。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 王國社 由此可見，不管勞動者以哪種方式與用人單位解除勞動合同，用人單位均應(yīng)及時將其個人檔案轉(zhuǎn)出，不能以扣押個人(人事)檔案作為手段對勞動者進(jìn)行威脅，也不能以勞動者在離開單位時未交培訓(xùn)費、不退住房、不交違約金等為由扣留勞動者的個人檔案。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 因用人單位不及時辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，而使員工無法找到新的工作，或找到新的工作后無法上班，給員工造成經(jīng)濟(jì)損失的，要承擔(dān)員工自應(yīng)辦檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)之日，至辦完轉(zhuǎn)檔手續(xù)期間的根本生活費用； 給員工造成其他損失的，應(yīng)按原勞動部關(guān)于?違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法?給予員工經(jīng)濟(jì)賠償。 企業(yè)勞動合同管理和用工風(fēng)險的防范 四、關(guān)于勞動合同終止問題 勞動合同的終止，是指有關(guān)法定事由的出現(xiàn)而致勞動合同所確定的法律關(guān)系依法歸于消滅的情形。 一勞