實(shí)踐中的民事審判―――四個(gè)中級法院民事一審程序的運(yùn)作

1、 實(shí)踐中的民事審判四個(gè)中級法院民事一審程序的運(yùn)作 實(shí)踐中的民事審判四個(gè)中級法院民事一審程序的運(yùn)作 述這些所謂“非正式開庭”的做法，盡管法無明文規(guī)定，但在司法實(shí)踐中卻確有其必要性。符合上面列舉的所有那些條件的正式開庭審理，確實(shí)是一種旨在給以當(dāng)事人最充分的程序保障的“重裝備”式程序18.不過，僅僅有一兩次這樣的場面有時(shí)并不足以使當(dāng)事人和法官獲得妥善處理糾紛所需的充分信息，另一方面多次反復(fù)使用這種程序無疑既影響訴訟效率又帶來沉重的成本負(fù)擔(dān)。這種情況下，在給以當(dāng)事人提供最低限度的程序保障同時(shí)，又大幅度地簡化程序來設(shè)定雙方當(dāng)事人與法官圍繞糾紛的解決進(jìn)行信息交流和對話的場面，就超越不同的訴訟制度而成為一種

2、普遍的必要。德國，日本等國民事訴訟中的“程序協(xié)議期日”，“準(zhǔn)備期日”及“和解期日”，美國的“庭前會議”及“聽審”等場面，都可以理解為因這種需要應(yīng)運(yùn)而生的程序。從這樣的角度來看，我國中級法院一審民事程序中的類似現(xiàn)象，只要滿足了來自程序保障要求的一定條件，無論出現(xiàn)在正式開庭前還是在開庭之后，無論其有著如何多樣的形式或名稱，都有可能得到正當(dāng)化，也應(yīng)該納入訴訟的理論研究和制度設(shè)計(jì)中去。 不過，這里的問題是：應(yīng)當(dāng)適用于這類場境的程序保障最低限度要求的邊界在哪里呢？而與這種基準(zhǔn)相對照，樣本中“非正式開庭”的場境又表現(xiàn)出什么樣的狀態(tài)呢？顯然，雖是“非正式”卻稱為“開庭”，這些場境應(yīng)該在相當(dāng)程度上滿足“公開，

3、對席，口頭，直接”諸原則的要求。一般而言，當(dāng)事人雙方都到場，大體上就可以做到對當(dāng)事人的公開和對席的口頭辯論，而作為合議庭成員之一的承辦法官出面主持，也就在一定程度上體現(xiàn)了做出實(shí)體裁判的法官必須聽取當(dāng)事人辯論的直接原則。從這樣的標(biāo)準(zhǔn)來看，樣本中大多數(shù)“非正式開庭”的場面盡管沒有一般公開，而且在事前通知的方法，記錄形式以及場所和服裝等方面做了大幅度的簡化，但只要實(shí)質(zhì)性的信息交流由雙方當(dāng)事人在法官面前進(jìn)行，都可以認(rèn)為達(dá)到了上述的最低要求。不過，出現(xiàn)在不少樣本中正式開庭以外的場面，仍有相當(dāng)一部分還達(dá)不到這樣的要求。這類情況有時(shí)確實(shí)顯得情有可原，如通知雙方當(dāng)事人來法院卻只有一方到場，結(jié)果做了“調(diào)查筆錄”

4、；還有當(dāng)事人一方因事找到法院要求反映情況，在卷宗里留下“談話筆錄”等等情境，如果此后切實(shí)做到使這些材料與不在場的當(dāng)事人見面，確保他們有對其內(nèi)容發(fā)表意見的機(jī)會，則程序保障方面的“瑕疵”就能夠得到“治愈”。問題是樣本中還表現(xiàn)出有一些這樣的情況，即承辦法官一開始就僅僅通知一方當(dāng)事人到場，留下的卻是“詢問筆錄”，“調(diào)查筆錄”乃至“質(zhì)證筆錄”19.這種場面在任何意義上顯然都已經(jīng)不能被稱為“開庭”，法官在類似的情境中失去了形式上的中立，另一方當(dāng)事人也被剝奪了起碼的程序保障。然而值得注意的是，在對法官和律師的訪談中我們還感覺到，似乎從專家到當(dāng)事人都較少有人明確地認(rèn)識到這類場面的存在成問題。 總體上看，在訴訟

5、審判應(yīng)該主要通過開庭這一形式或場面來了解把握案情并解決糾紛的意義上，以開庭審理為中心的觀念已經(jīng)成為支配我國實(shí)務(wù)界的共識。而且我們調(diào)查的樣本也表明，至少有一次正式的開庭審理已成為大多數(shù)案件程序進(jìn)行的重要環(huán)節(jié)。這些都是審判方式改革帶來的重要成果。然而，作為進(jìn)一步了解案情推進(jìn)程序并解決案件的重要渠道，在能夠滿足程序保障最低限度要求的所謂“非正式開庭”場境與不能為當(dāng)事人提供起碼程序保障的做法之間，我國實(shí)務(wù)界還未能劃出一條明確的規(guī)范性界線，甚至也還沒有形成有關(guān)的普遍意識。考慮到在實(shí)際辦案過程中還可能存在不能從案件卷宗里反映出來的其他更成問題的法官接觸案情渠道，不能不說圍繞程序保障的最低基準(zhǔn)還缺乏上述界線

6、及有關(guān)意識的現(xiàn)狀值得我們認(rèn)真對待。 鑒于類似“非正式開庭”那樣的情境對于法官了解掌握案件信息的現(xiàn)實(shí)必要性及其與正式開庭之間相互替代的可能性，似可從以下幾個(gè)方面來考慮深化開庭樣式改革的途徑。首先，可以把相當(dāng)一部分“非正式開庭”場景納入規(guī)范的渠道，從功能和樣式上給以其較明確的定位。如對證據(jù)交換或庭前調(diào)解等現(xiàn)已經(jīng)逐漸在形成較定型樣式的程序場面，可進(jìn)一步澄清其功能并規(guī)范其形式；此外，對于有關(guān)程序進(jìn)行方式的協(xié)商、固定爭點(diǎn)和證據(jù)的庭前協(xié)議、以及對賬或單項(xiàng)書面證據(jù)的相互質(zhì)證等等需要用來節(jié)約資源、輔助案件實(shí)體解決過程的三方相互作用情境，也可以在明確允許法官和當(dāng)事人根據(jù)具體情況加以運(yùn)用，并在此基礎(chǔ)上限定其作用或

7、提供某種有關(guān)樣式的規(guī)范。而且這種定位或規(guī)范的過程還應(yīng)當(dāng)與建構(gòu)形成庭前整體的準(zhǔn)備程序有機(jī)地結(jié)合起來。在此同時(shí)，對于不能給當(dāng)事人提供起碼程序保障的做法則應(yīng)旗幟鮮明地予以排斥。至少就中級以上的法院而言，禁止法官單方接觸當(dāng)事人的原則應(yīng)該得到更為嚴(yán)格的遵守。需要花力氣在法官、律師和當(dāng)事人之間促進(jìn)這種規(guī)范意識更加廣泛的共有，或逐漸釀成這樣的一種氣氛。另一方面，由于“非正式開庭”的普遍存在與正式開庭因缺乏充實(shí)的內(nèi)容而未能達(dá)到真正成為法官了解掌握案情主要渠道的程度、或因過份的形式化導(dǎo)致成本高昂等問題緊密相關(guān)，如何在大力充實(shí)審理內(nèi)容的同時(shí)又對其形式加以適當(dāng)?shù)暮啽慊蜆?gòu)成了開庭樣式改革更為重要的部分。就開庭樣式適

8、當(dāng)?shù)暮啽慊@一點(diǎn)而言，實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)諸如“普通程序簡易審”等提法，并有學(xué)者指出了普通程序與合議制“綁在一起”的制度設(shè)計(jì)問題和兩者可分的簡化建議20.盡管這方面有的改革還需要通過民事訴訟法的修改才得以完成，但實(shí)踐中仍有可能在滿足特定條件的前提下允許通過臨時(shí)的獨(dú)任審理21、適當(dāng)簡化召喚當(dāng)事人及程序進(jìn)行的方法等措施來對正式開庭的樣式做更有彈性的處理。除了案情或爭議比較單純等實(shí)體的考慮和雙方當(dāng)事人合意或同意的程序條件外，例如可能做到當(dāng)即結(jié)案也可能只是用于程序性協(xié)議等準(zhǔn)備活動的早期第一次開庭，大概就屬于適合做這種彈性處理的典型場景之一。與程序樣式的適當(dāng)簡化相比，如何充實(shí)正式開庭的審理內(nèi)容則是更為關(guān)鍵而困

9、難也要大得多的問題。作為一種可能的解決方向，也許有必要設(shè)法逐漸地使聽取有關(guān)證據(jù)的口頭陳述真正成為正式開庭的主要內(nèi)容及區(qū)別“正式”與“非正式”樣式的標(biāo)志之一。而要做到這點(diǎn)，就必須考慮為什么我國證據(jù)制度在實(shí)務(wù)中的運(yùn)作呈現(xiàn)出向書面形式高度傾斜的狀況，并摸索增加證據(jù)提出與審查的口頭方法在訴訟中比重的有效途徑。關(guān)于這個(gè)問題，將通過下一節(jié)對證據(jù)運(yùn)用狀況的描述再來加以討論。 與牽涉程序形式側(cè)面的這些問題密切相關(guān)，我們在調(diào)查中感覺普遍存在的另一個(gè)問題在于，圍繞案件的所謂實(shí)體形成方面，法官與當(dāng)事人之間的分工也相當(dāng)不明確。在理論和制度上，這樣的情況表現(xiàn)為盡管有不少學(xué)者大聲疾呼的介紹宣傳，但以當(dāng)事人主張拘束法院為中

10、心內(nèi)容的處分權(quán)原則和辯論原則仍然還沒有完全結(jié)晶為規(guī)范性的制度要求，也尚未真正滲透到法官和律師的意識中去22.關(guān)于究竟是法官還是當(dāng)事人應(yīng)該對案件實(shí)體的形成負(fù)責(zé)，除了下面的證據(jù)部分將要通過當(dāng)事人主張與當(dāng)事人陳述的關(guān)系等來加以考察之外，通過調(diào)查我們還發(fā)現(xiàn)，反映了中院民事一審程序運(yùn)作的司法實(shí)務(wù)中對此問題的認(rèn)識仍相當(dāng)模糊的一個(gè)現(xiàn)象，就是當(dāng)事人的追加及更換。 關(guān)于當(dāng)事人的追加與更換，除在固有的必要共同訴訟中對應(yīng)當(dāng)作為共同原告或被告的人可以依職權(quán)追加為當(dāng)事人這一點(diǎn)基本上沒有疑義外23，對于其他種類的共同訴訟中是否有必要依職權(quán)追加當(dāng)事人和是否應(yīng)該依職權(quán)更換不適格的當(dāng)事人這兩個(gè)問題上，部分學(xué)者之間存在爭論，司法

11、實(shí)務(wù)中的做法據(jù)說也相當(dāng)流動24.從這次調(diào)查中接觸到的材料來看，一共有30個(gè)樣本涉及到了當(dāng)事人的追加或更換，但除了少數(shù)樣本顯示了追加或更換確實(shí)出于當(dāng)事人申請之外，大部分樣本看不出究竟完全是法院職權(quán)行為還是通過釋明征得了當(dāng)事人的同意。對于問卷設(shè)定的“如何處理有必要更換或追加當(dāng)事人的情況”這一問題，有46位法官選擇了“盡量讓當(dāng)事人自己提出更換或追加”，但也有21位選擇了“只要認(rèn)為有必要就主動更換或追加”的答案。當(dāng)事人的追加與更換實(shí)際上往往引起作為案件實(shí)體審理對象的法律關(guān)系發(fā)生重大變化，為了讓當(dāng)事人在形成這種實(shí)體對象的過程中自行負(fù)責(zé)，法官有必要抑制自己的職權(quán)行為，而應(yīng)當(dāng)盡量采取通知或釋明等間接方法來幫

12、助當(dāng)事人做出負(fù)責(zé)任的決定。實(shí)務(wù)中對這個(gè)問題尚未達(dá)成相對統(tǒng)一穩(wěn)定的認(rèn)識及運(yùn)作方式，從一個(gè)側(cè)面說明了在案件的實(shí)體形成上由當(dāng)事人主導(dǎo)并自行負(fù)責(zé)的機(jī)制發(fā)揮作用尚待時(shí)日。關(guān)于這一問題，在以下有關(guān)證據(jù)運(yùn)作狀況的介紹和最后的分析中還會涉及。 3，證據(jù)的收集提出及運(yùn)用的狀況 審判方式的改革自強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，減少法院的調(diào)查取證始，2001年年底最高法院有關(guān)證據(jù)的訴訟規(guī)則出臺，意味著證據(jù)制度仍然是程序方面改革的重點(diǎn)和進(jìn)展最大的領(lǐng)域之一。自然，中級法院在最高法院上述規(guī)則于2002年四月正式實(shí)施之前在證據(jù)領(lǐng)域的實(shí)務(wù)狀況究竟如何，也就成為我們此次調(diào)查一個(gè)重要的關(guān)注點(diǎn)。以下，首先介紹一下我們所看到的法院依職權(quán)調(diào)查取

13、證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系。 從與法官和律師的座談中，我們體會到了這些年來中級法院民事訴訟實(shí)務(wù)的最大變化，正在于當(dāng)事人舉證已經(jīng)成為法院獲得糾紛信息的主流，而依職權(quán)調(diào)查取證僅僅居于一種輔助性的地位。不少法官和律師都表示，據(jù)他們在訴訟實(shí)務(wù)中的感覺，恐怕每辦二十個(gè)案件才會有一件出現(xiàn)法院依職權(quán)的調(diào)查取證。關(guān)于法院大致在什么時(shí)候?qū)崿F(xiàn)的從依職權(quán)取證為主到當(dāng)事人舉證為主這一轉(zhuǎn)換，幾個(gè)中院似乎有所不同。B中院可能最早，大約在九十年代初期就開始實(shí)現(xiàn)了這個(gè)轉(zhuǎn)換。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)換，不過A中院的轉(zhuǎn)換大概最為徹底。而C中院則較晚，據(jù)說到九十年代的后半期才真正轉(zhuǎn)換過來。從檢索的案件卷宗來看，A中

14、院的樣本中表明有依職權(quán)調(diào)查的案件為16個(gè)，占總樣本大約不到12%的比例，同一案件有兩次以上職權(quán)調(diào)查的樣本也只是2個(gè)25；B中院有依職權(quán)調(diào)查的樣本為23個(gè)，占總樣本的13%，其中有兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件則為7個(gè)；相對這兩個(gè)中院來講，D中院和C中院有依職權(quán)調(diào)查情形的樣本顯得稍多一點(diǎn)。D中院有依職權(quán)調(diào)查的樣本24個(gè)，占總樣本的17%，兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件為8個(gè)。C中院的這種樣本則有16個(gè)，達(dá)總樣本的20%，兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件為6個(gè)。并且，因C中院的樣本總體上還包含有若干屬于“找案辦”而記錄明顯不全的案件， 所以上列比例實(shí)際上可能還會更高一些。 看來，雖說四個(gè)中院在當(dāng)事人舉證已成為訴訟實(shí)務(wù)主流這

15、一點(diǎn)上大致是共通的，但在依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證的力度上還存在微妙的差異。這種差異還作為法官之間個(gè)性及傾向的不同，也反映在問卷調(diào)查的結(jié)果上。對于“如何處理依職權(quán)收集證據(jù)”這一提問，在A中院回收的18份問卷中，回答“基本上沒有主動”或只是因“當(dāng)事人申請”而進(jìn)行職權(quán)調(diào)查的為8人，選擇“視具體情況而定”的有9人，選擇“只要認(rèn)為有必要就會主動收集證據(jù)”的僅有1人；而在B中院的35份問卷中，選擇不主動實(shí)施職權(quán)調(diào)查的有11人，選擇視具體情況而定的6人，選擇最后一個(gè)回答的則有15人。D中院的9份問卷中選擇上述第一項(xiàng)回答的5人，選擇第二和第三項(xiàng)的分別有2人。估計(jì)C中院法官的意識分布很有可能與B、D兩中院的上述情況相

16、似。對于這種認(rèn)識或傾向上的微妙差異，除了可能以實(shí)務(wù)操作習(xí)慣的區(qū)別，案件類型乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的不同等來加以說明之外，一個(gè)我們相信是極為重要的技術(shù)性因素就在于，A中院長期處于人少案多的壓力之下，法官在訪談中屢次描述了即便想主動去調(diào)查取證也缺乏時(shí)間精力的狀況。與此相對，B、D、C三個(gè)中院在這方面卻還存在著較大的回旋余地。 關(guān)于證據(jù)，我們在調(diào)研中關(guān)注的另一個(gè)重要問題是，各種不同的證據(jù)方法在中院的民事一審訴訟實(shí)務(wù)中都起到何種程度的作用呢？作為結(jié)論，我們發(fā)現(xiàn)書證具有壓倒的重要性，而證人證言所起的作用既非常有限，而且在其提出和審查的方式上也存在著諸多的問題。從卷宗樣本來看，在四個(gè)中院的所有案件中都提交有書證

17、，這種證據(jù)得到了最為普遍的運(yùn)用。甚至不妨說，在大多數(shù)樣本中書證看上去幾乎就是唯一的證據(jù)方法，而且許多案件確實(shí)主要是依靠書證才得以解決的。其他證據(jù)方法連在樣本中表現(xiàn)出來的概率都不高。具體而言，除無所不在的書證以外，A中院的樣本中出現(xiàn)證人證言的有16個(gè)，而我們只發(fā)現(xiàn)有1個(gè)樣本存在證人出庭作證的明確記錄26；B中院的樣本中有證人證言的比例降低，絕對數(shù)量卻同樣是16個(gè)，其中兩個(gè)案件有證人出庭作證；C中院和D中院的樣本中證人證言出現(xiàn)的頻度較高，前者達(dá)18個(gè)，有證人出庭的兩例；后者達(dá)29個(gè)，有證人出庭的三例。四個(gè)法院全部樣本中其他種類證據(jù)方法出現(xiàn)的頻度如下：有鑒定的42件，有物證的21件，有勘驗(yàn)筆錄的4件

18、，有視聽資料的只發(fā)現(xiàn)1件。關(guān)于當(dāng)事人陳述，下面將另行介紹討論。 書證作用的普遍性和關(guān)鍵性以及證人證言的局限在訪談中也得到了法官們的一致承認(rèn)，不少人指出，中院的民事經(jīng)濟(jì)審判幾乎全都建立在書證之上，而證人證言數(shù)量既少，也很難依靠。一般而言，與經(jīng)濟(jì)活動緊密相關(guān)的糾紛在發(fā)生之前和之后的過程中都會制作大量的書面材料，而且只要涉及的財(cái)產(chǎn)或標(biāo)的足夠大，當(dāng)事人往往都比較慎重并注意留下保存相關(guān)文書。另一方面，證人因經(jīng)常與糾紛本身或當(dāng)事人有千絲萬縷的利害關(guān)系而傾向于不說或不完全說真話，對其提供的證言很難采信。從問卷來看，對于“是否有過采信證人證言的情況”這一提問，在A中院回答“有過，但不多”的法官為17人，有1人

19、回答“極少有過”，沒有人選擇“很多”這一回答；在B中院選擇“有過，但不多”的為27人，還有2人回答“極少有過”，不過選擇“很多”的也有6人；D中院的9份問卷中除1人選擇“很多”之外，其他回答者大都選擇了“有過，但不多”。 證人證言很難得到采信的狀況看來既與其提交的狀況有關(guān)，也影響到了法官取得及審查這種證據(jù)的方式。一方當(dāng)事人或其代理律師常常不是申請及努力動員證人出庭，而是要他們出具書面證言，或找到證人交談后再以記錄的方式提出證言。這樣的提出方法當(dāng)然會使法官在決定是否采信證言時(shí)更為慎重。另一方面，為了提高證人證言的可信度，法官也有可能通過職權(quán)調(diào)查去直接獲取這種證據(jù)?，F(xiàn)實(shí)中這兩種情形實(shí)際上已替代了證

20、人出庭作證，而體現(xiàn)于其中的證人證言實(shí)際作用低下及其審查提交的書面方式甚至可能影響到開庭審理的樣式以至整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)27.看來，民事訴訟法學(xué)界的有關(guān)研究還不能僅僅停留在大聲疾呼證人應(yīng)當(dāng)出庭的規(guī)范性要求和證人出庭后應(yīng)怎樣進(jìn)行詢問等層面上，還有必要進(jìn)一步思考促使他們出庭的機(jī)制或條件，包括探索在實(shí)務(wù)中對這一規(guī)范性要求如何才能真正形成共識的途徑28. 除了書證和證人證言之外，還有一種證據(jù)方法的作用值得特別關(guān)注。這就是當(dāng)事人陳述。盡管在現(xiàn)行訴訟法上當(dāng)事人陳述與其他證據(jù)一起并列為七種法定的證據(jù)方法之一，但我們在卷宗檢索和訪談中卻發(fā)現(xiàn)，要想為此確定一個(gè)工作定義來識別和計(jì)算這種證據(jù)卻非常地困難。不僅從案件卷宗的記

21、錄上完全無法區(qū)分當(dāng)事人的主張或辯論與當(dāng)事人陳述，而且接受訪談的許多法官都承認(rèn)，自己幾乎沒有考慮過這種區(qū)別，也未感覺到有做這樣區(qū)分的必要29.最后，我們只好勉強(qiáng)地決定，凡是當(dāng)事人以書面形式提交的“情況說明”，“事實(shí)經(jīng)過”等等，都當(dāng)作“當(dāng)事人陳述”。這樣倒是使計(jì)算“當(dāng)事人陳述”出現(xiàn)在樣本里的頻度成為可能，卻完全沒有解決與當(dāng)事人主張或辯論相區(qū)別的問題。照此標(biāo)準(zhǔn)登錄計(jì)算的結(jié)果，在四個(gè)法院的全部樣本中，出現(xiàn)了這種“當(dāng)事人陳述”的共有27個(gè)案件。 盡管從這個(gè)數(shù)字來看“當(dāng)事人陳述”顯得比較少見，但我們通過調(diào)查獲得的總體印象卻是，在與主張及辯論不加嚴(yán)格區(qū)分的意義上，作為證據(jù)的當(dāng)事人發(fā)言或表述往往發(fā)揮了幾乎與書

22、證同等重要的證明作用，有的情況下這種作用甚至超過或否定了書證。例如，A中院一位資深法官為我們講述了自己承辦的這樣一個(gè)案件：原告出具了一張借款收條，作為書證在制作者以及形式的真實(shí)性等方面都無可置疑。對此被告主張雖然收據(jù)本身不假，但借錢的事實(shí)卻并未發(fā)生，而且其提供的抗辯理由似乎也言之成理。在被告的抗辯并沒有相關(guān)證據(jù)支持的情況下，法官發(fā)現(xiàn)原告對于事實(shí)及過程的說明有不少難以自圓其說的地方，對借款實(shí)際上并未發(fā)生的懷疑逐漸加深。為了慎重起見，承辦人及合議庭在請來其他有經(jīng)驗(yàn)的法官旁聽的場合又多次反復(fù)地就借錢的事實(shí)和過程詢問雙方當(dāng)事人，結(jié)果發(fā)現(xiàn)原告的陳述始終是既混亂又前后矛盾，被告陳述則顯得一貫而有合理性。最

23、后，此案在提交審委會長時(shí)間的討論后，終于否定了存在借款的事實(shí)。 包含著當(dāng)事人陳述在內(nèi)的雙方當(dāng)事人主張及辯論在絕大多數(shù)案件中都起到了重要的作用，有些時(shí)候甚至能夠發(fā)揮決定性作用。這樣的情況相信對于民事訴訟來講具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴５咽聦?shí)上其實(shí)極難加以區(qū)分的當(dāng)事人陳述與當(dāng)事人的主張及辯論從性質(zhì)和程序形式上相當(dāng)“生硬地”區(qū)分開來，卻是具有“對抗？判定”結(jié)構(gòu)的民事訴訟差不多都必備的特點(diǎn)30.這是因?yàn)楫?dāng)事人的主張及辯論在這種訴訟結(jié)構(gòu)下具有拘束法院的效力，也是體現(xiàn)當(dāng)事人主體性和自我歸責(zé)原理的根據(jù)。尤其是當(dāng)事人的主張，在訴訟的實(shí)體形成階段發(fā)揮的是使審理對象得以成立和固定下來的作用。與此相對，當(dāng)事人陳述作為一種證

24、據(jù)方法，既沒有拘束法院和構(gòu)成當(dāng)事人自我歸責(zé)基礎(chǔ)的性質(zhì)，邏輯上其作用也只存在于證明已經(jīng)形成的審理對象這個(gè)訴訟的后一階段之中。我國的民事訴訟實(shí)務(wù)中很難從形式上區(qū)分當(dāng)事人的主張與當(dāng)事人陳述這一現(xiàn)象，當(dāng)然與民事訴訟法學(xué)理論還沒有留意到兩者在原理及性質(zhì)上存在的區(qū)別緊密相關(guān)。這種現(xiàn)象從證據(jù)這樣一個(gè)角度也說明了我們無論在理論上，制度上還是實(shí)務(wù)中，都還未充分認(rèn)識到區(qū)分形成審理對象與證明該對象這兩個(gè)邏輯上的階段的必要，也未能理解這種區(qū)分對于確立當(dāng)事人主體性和自我歸責(zé)機(jī)制的意義。鑒于此問題的重要性，我們應(yīng)該更深入地思考，包括從將當(dāng)事人陳述作為證據(jù)與其主張及辯論在技術(shù)上區(qū)分開來這樣具體微觀的層面去探索如何推進(jìn)這方面

25、的改革。 作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述與當(dāng)事人主張辯論的未分化和證人、鑒定人很少出庭接受詢問，證人證言和鑒定結(jié)論一般都以書面形式提交等現(xiàn)象聯(lián)系在一起，還會給開庭的樣式帶來內(nèi)在的重大影響。要使正式開庭真正成為審判者了解獲得案件信息的主要渠道，至少當(dāng)事人提交關(guān)鍵或重要的證據(jù)以及圍繞該證據(jù)的辯論都應(yīng)該在這種特定的程序場景中才予以實(shí)施。這一點(diǎn)在英美法的民事訴訟中表現(xiàn)得最為徹底，陪審或法官原則上只是到了相當(dāng)于正式開庭的“trial”才接觸證據(jù)，且大多數(shù)證據(jù)都盡可能地以口頭方式加以展示。證人、鑒定人和當(dāng)事人本人自不待言，就連書證或物證等相當(dāng)客觀的證據(jù)，只要出現(xiàn)爭議并有可能的話，也會要求制作或提供書證、物證的人

26、出庭接受雙方律師交叉詢問。另一方面，在大陸法系的德國、日本等國民事訴訟中，盡管法官從訴訟一開始就在庭下接納書證及物證等表現(xiàn)為“物”的證據(jù)，但證人、鑒定人和作為證據(jù)方法的當(dāng)事人本人原則上卻必須到正式的開庭這種程序場景中才能夠當(dāng)庭做出陳述并接受詢問31.與這些國家相比，我國民事訴訟的實(shí)際情形正如上文已經(jīng)提到的那樣，卻是絕大多數(shù)證據(jù)都表現(xiàn)為書面的形式，且大都在庭外即已提交。盡管作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述仍一般地以口頭方式表達(dá)，但卻與庭上庭下的主張辯論等溶為一體。這樣的情形意味著法官有可能在庭外就開始接觸幾乎所有的證據(jù)，當(dāng)事人圍繞任何證據(jù)和主張的辯論因而也不太可能只限定在正式的開庭這種場合。于是更為簡便

27、易行的“非正式開庭”自然應(yīng)運(yùn)而生并大行其道。換言之，如果很少對證人、鑒定人及當(dāng)事人本人實(shí)施口頭的證言聽取，則要從實(shí)質(zhì)上或功能上區(qū)別所謂“非正式開庭”與正式的開庭是非常困難的。相信這種“人的證據(jù)”缺位的情形正是現(xiàn)實(shí)中前者已經(jīng)在相當(dāng)程度上替代了后者的根本原因之一。尤其是真正做到原則上禁止當(dāng)事人當(dāng)庭提出新證據(jù)并圍繞該證據(jù)進(jìn)行辯論的情況下，留給正式開庭的恐怕主要也就只有兩種作用。一種是把承辦法官完全可能通過“非正式開庭”場合來實(shí)施的證據(jù)調(diào)查和辯論為另兩位合議庭成員“演示”一遍，但在合議庭其他成員未能真正參與到審理中來的所謂“一人審二人陪”等情形下這一作用就會落空。另一作用則是以相應(yīng)的程序成本為代價(jià)而使

28、案件的審理保持程序合法的外觀，即所謂“必須走一下手續(xù)”。盡管對這種作用具有的正當(dāng)化或象征意義不應(yīng)低估，但其包含的形式性傾向卻總是可能導(dǎo)致對正式開庭的規(guī)避甚或誘發(fā)對這種程序場景的冷嘲或虛無主義態(tài)度。針對這方面存在的問題，除了上文所提及的對類似“非正式開庭”的程序情境加以辨別和重新定位的必要之外，有必要在實(shí)質(zhì)性地落實(shí)公開審判原則、真正充實(shí)開庭審理內(nèi)容這一高度上來考慮促進(jìn)證人、鑒定人和作為證據(jù)方法的當(dāng)事人本人當(dāng)庭口頭陳述的有效途徑。由于正式開庭給當(dāng)事人提供程序保障的意義甚至可以超過案件信息的獲取，即使在書證占有絕對優(yōu)勢的中級法院一審程序中，仍需要完善提交證人證言之前的證據(jù)申請制度，原則上只是在對方當(dāng)

29、事人不加爭議的情況下才免除證人的出庭而接受書面證言。如果當(dāng)事人對鑒定意見提出了合理的異議并有相應(yīng)的要求，則應(yīng)當(dāng)召喚鑒定人出庭接受詢問。作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述原則上也應(yīng)逐漸做到在正式開庭時(shí)采取與一般的主張辯論明確分離的外觀或形式予以實(shí)施。當(dāng)然，促進(jìn)這些證據(jù)“口頭化”的措施都應(yīng)該盡力追求實(shí)質(zhì)內(nèi)容，避免墮入形式化陷阱，而且還有可能和普通程序庭審樣式的適當(dāng)簡化結(jié)合起來。例如在完全依靠書面形式的證據(jù)就足以查明案情等情況下，除非當(dāng)事人提出了合理的爭議意見并愿意承擔(dān) 有關(guān)人員出庭進(jìn)行口頭陳述的費(fèi)用，采用適當(dāng)簡化的開庭樣式是能夠得到正當(dāng)化的。 4，結(jié)案方式 我們在調(diào)查中還感受到，民事審判方式改革給中級法院一

30、審程序運(yùn)作帶來的另一個(gè)重大變化，恐怕就發(fā)生在結(jié)案方式上了。原來那種圍繞調(diào)解這個(gè)中心而運(yùn)轉(zhuǎn)的審判方式以及由此而來的高調(diào)解結(jié)案率，至少從中院的民事程序來看似乎已經(jīng)不復(fù)存在。就我們檢索的案件樣本所顯示的結(jié)案狀況而言，A中院的判決結(jié)案率占總樣本的61%，調(diào)解結(jié)案率為16%，撤訴率為16%，還有7%左右的裁定駁回起訴等；B中院的判決結(jié)案率占總樣本的73%，調(diào)解結(jié)案率為16%，撤訴率為10%，裁定駁回起訴較少，只有3件，其他則為移送管轄，訴訟終結(jié)等。這個(gè)比例與我們從兩個(gè)中院獲得的統(tǒng)計(jì)資料相對照，結(jié)果大體上是相近的中院和D中院的判決結(jié)案率相對較低而調(diào)解結(jié)案率稍高。在C中院的樣本中，除去“找案辦”的案件以外，

31、判決結(jié)案率占總樣本的54%，調(diào)解結(jié)案率為34%，撤訴及其它的比率則為9%.不過我們未能取得顯示C中院結(jié)案方式比率的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。D中院的判決結(jié)案率則占總樣本的56%，調(diào)解結(jié)案率為28%，撤訴及其他結(jié)案方式的比率為16%.在D中院我們只得到了包括該中院和下屬所有基層法院審結(jié)的一審案件在內(nèi)的一般統(tǒng)計(jì)資料，數(shù)據(jù)顯示從1999年到2001年，民事案件的判決結(jié)案率大約在3942左右，調(diào)解結(jié)案率為3640；經(jīng)濟(jì)案件的判決結(jié)案率約為506%，調(diào)解結(jié)案率1827%；撤訴與駁回起訴、移送及其他加起來則一直大致在20前后。 在這方面，問卷調(diào)查的結(jié)果反映出來的法官意識狀況則比較復(fù)雜或微妙，對于“怎樣看待和運(yùn)用調(diào)解方法”

32、這一提問，在A中院的18份問卷中，選擇“認(rèn)為很重要也有效，經(jīng)常運(yùn)用”的有3人，選擇“認(rèn)為對于訴訟不是很重要，運(yùn)用得不多”的有4人，有10人則選擇“不能一概而論，必須視具體情況而定”。在B中院的35份問卷中，選擇上述第一項(xiàng)回答的有8人，選擇第二項(xiàng)回答的有5人，選擇第三項(xiàng)回答的為21人。在D中院取得的9份問卷中，卻有7人選擇調(diào)解“重要且有效，經(jīng)常運(yùn)用”，2人選擇“視具體情況而定”，無人選擇“不很重要，運(yùn)用得不多”。對于“在您審 實(shí)踐中的民事審判四個(gè)中級法院民事一審程序的運(yùn)作一文由中國教育站摘錄，實(shí)踐中的民事審判四個(gè)中級法院民事一審程序的運(yùn)作結(jié)的案件中各種結(jié)案方式大約各占多大比例”這一問題，A中院選

33、擇判決80以上：調(diào)解20以下的最多，為13人；B中院選擇同一比例的也有12人，但兩個(gè)中院回答者更多的選擇集中在判決5070：調(diào)解4030這一比例上，還有4人選擇的是調(diào)解結(jié)案率大于判決結(jié)案率。有趣的是態(tài)度上顯得非常重視調(diào)解的D中院法官對此問題的回答卻有些出人意外。除2人未做回答之外，有3人答的是判決80調(diào)解1020，4人答判決5060調(diào)解1530.看來，即使法官高度重視并注意運(yùn)用調(diào)解方法，至少在中院審理的案件中要實(shí)現(xiàn)很高的調(diào)解率似乎還是有相當(dāng)難度的。 對調(diào)解的看法或態(tài)度在不同法院以至不同的法官之間存在相當(dāng)大的差異作為一個(gè)明顯的事實(shí)，在我們訪問過的其他法院也得到了印證。就本報(bào)告涉及到的四個(gè)樣本而言

34、，D中院的有關(guān)情況構(gòu)成了一個(gè)很有意義的個(gè)案。我們從訪談和書面資料獲悉，該中院的領(lǐng)導(dǎo)層大約從1998年起意識到因?qū)徟腥藛T“片面理解”審判方式改革而導(dǎo)致調(diào)解“滑坡”的現(xiàn)象，并認(rèn)為由此造成了上訴率及申請執(zhí)行率上升，申訴乃至社會不穩(wěn)定因素的增加等問題，于是重新大力提倡調(diào)解，抓了幾個(gè)基層法院作為典型。估計(jì)這個(gè)情況就是D中院法官對問卷中有關(guān)問題作答時(shí)體現(xiàn)出來的態(tài)度或傾向背后所具有的一般背景。事實(shí)上，從我們對一些基層法院的了解來看，設(shè)定某種不一定帶有強(qiáng)制性的調(diào)解結(jié)案率作為民事審判的努力目標(biāo)仍然是相當(dāng)普遍的做法33. 對調(diào)解的看法或態(tài)度在法官中間的不一致，也許能夠被理解為表現(xiàn)了目前在法院系統(tǒng)內(nèi)尚未就法院調(diào)解制

35、度的改革形成較明確的共識，顯示著這項(xiàng)改革的方向在司法實(shí)踐中還非常地不確定。這樣的情形與學(xué)術(shù)界強(qiáng)勁地主張“調(diào)審分離”式改革方向的聲音形成了一定的反差。其實(shí)，按照持這一主張的代表性觀點(diǎn)，無論是對于在獲得當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上解決糾紛的強(qiáng)調(diào)還是實(shí)際上也更多地通過這種方法來達(dá)到案件終結(jié)，都與“調(diào)審分離”的改革方向并不一定相悖?！罢{(diào)審分離”式的改革真正要解決是調(diào)解過程混同于判決形成過程而導(dǎo)致案件實(shí)體法和程序法制約“雙重軟化”的問題34.應(yīng)該看到，與過去不同的是今天這種混同至少在觀念上或制度性的表述上已經(jīng)不復(fù)存在，但這并不意味著現(xiàn)實(shí)的程序運(yùn)作中也完全消除了實(shí)質(zhì)上的混同。從要求徹底消除這種混同的理論視角出發(fā)，除

36、了是否把“調(diào)解”轉(zhuǎn)化為“訴訟上的和解”以及是否再建立某種與訴訟更緊密地聯(lián)系卻又不包含在訴訟內(nèi)的調(diào)解制度等問題需要留待將來通過立法去解決之外，在現(xiàn)在的司法實(shí)踐中就應(yīng)該存在著“調(diào)審分離”的改革空間。例如，實(shí)務(wù)上已經(jīng)出現(xiàn)的就有從主體上和場景上分離調(diào)解與審判的兩種嘗試。前者指的是主要由與最終做出判決的法官在主體上并不重合的其他審判人員來主持調(diào)解，如立案庭或預(yù)備庭以及法官助理進(jìn)行庭前或庭外的調(diào)解就屬此種嘗試；后者則是指除正式開庭的當(dāng)庭調(diào)解之外，設(shè)定專門用于調(diào)解的程序場景，在大幅度簡化形式并努力釀成非正式的和睦氣氛同時(shí)，又對法官發(fā)言和當(dāng)事人主張的效果等做出較明確的限定。當(dāng)然，兩種分離的方法也可以交錯或結(jié)合

37、起來，而且這樣的改革嘗試常常需要與重新定位“非正式開庭”式的程序場景以及建構(gòu)完善的準(zhǔn)備程序配套進(jìn)行。不過，就我們所調(diào)查的中級法院一審程序運(yùn)作狀況來看，法院內(nèi)部及法官之間逐漸就調(diào)解制度的改革方向形成明確的共識或許還是更為緊要的前提或課題。 無論怎樣，從總體上看來，判決結(jié)案遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于調(diào)解結(jié)案，程序運(yùn)作中更加重視達(dá)到判決的過程已經(jīng)在作為調(diào)查對象的中院成為一般的傾向。這意味著原來支配著我國民事訴訟實(shí)務(wù)的那種“調(diào)解型”審判方式至少在我們所調(diào)查的中院一審民事案件程序這個(gè)層次上已經(jīng)明顯式微。然而，更高的判決結(jié)案率卻也意味著如何切實(shí)保障判決本身的正當(dāng)性成為關(guān)鍵問題。牽涉到判決正當(dāng)性內(nèi)容的重構(gòu)或重新認(rèn)識，我們首先

38、關(guān)注的是，民事訴訟法學(xué)界這些年來一直在鼓吹的“將追求絕對客觀真實(shí)轉(zhuǎn)換為法律真實(shí)”這一命題究竟為法官們?nèi)绾慰创?，在訴訟實(shí)務(wù)中又是否真的得到了運(yùn)用呢？ 為此我們的問卷設(shè)定了“如何看待和運(yùn)用按照舉證責(zé)任的分配來決定訴訟勝敗”這一問題。在A中院的18份問卷中，選擇“如果當(dāng)事人不能繼續(xù)舉證，即使案件關(guān)鍵事實(shí)不清也應(yīng)做出判決讓負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人敗訴”有13人，有4人選擇“依舉證責(zé)任的分配來決定勝負(fù)的方法應(yīng)盡量避免”，其中有1位法官還就“避免的方法”列舉了依職權(quán)主動調(diào)查，多做調(diào)解，動員撤訴等等措施，但無人選擇第三項(xiàng)回答，即“不應(yīng)按照舉證責(zé)任來決定當(dāng)事人兩方誰勝誰負(fù)”。對于同一設(shè)問，在B中院的35份問卷中，

39、選擇上述第一項(xiàng)回答的有24人，選擇第二項(xiàng)的有5人，其中的3人列舉了同樣的避免方法，有2人選擇第三項(xiàng)回答，還有2人在“其他”欄寫明“應(yīng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”中院法官的9份問卷中，除1人未回答，另1人選擇“其他”之外，其余7人都選擇了第一項(xiàng)回答，即哪怕事實(shí)未查清也應(yīng)做出負(fù)舉證責(zé)任一方當(dāng)事人的敗訴判決。 關(guān)于在訴訟實(shí)踐中按照舉證責(zé)任的分配來決定勝負(fù)的方法是否得到了運(yùn)用，通過訪談等我們獲得的印象是，這樣的情況盡管不是很多，但確實(shí)是存在的。有幾位接受訪談的法官就明確表示自己用這樣的方法結(jié)過案，而且這只是近些年來才有的事情。其中，B中院的一位資深法官講述的個(gè)案給我們留下了深刻的印象。這是一個(gè)追索加工

40、費(fèi)的案件，當(dāng)事人在承攬加工的合同成立及加工的工作已完畢等事實(shí)上都不存在爭議，但圍繞加工費(fèi)是否已經(jīng)支付這一點(diǎn)，雙方的主張卻完全相反。主張已經(jīng)付款的被告提出了本來應(yīng)當(dāng)為原告持有的加工單等全套的書面憑據(jù)，而主張被告采取詐欺手段拿走書面憑證其實(shí)卻沒有付款的原告也提供了在場的出租三輪車主的證言，當(dāng)時(shí)到派出所報(bào)案的記錄，事后找到被告方索款并發(fā)生爭吵斗毆的處理經(jīng)過等等證據(jù)。而且，被告主張是用現(xiàn)金而不是用支票付的款，因此財(cái)務(wù)上也沒有留下明確的記錄?？傊桓娣綋碛兄С肿约褐鲝埖闹苯幼C據(jù)，而原告方則擁有支持相反主張的一套間接證據(jù)，且大致能連成互不矛盾的證據(jù)環(huán)。兩方的證據(jù)勢均力敵，很難斷定事實(shí)的真相究竟是什么。該

41、法官表示，像這樣真?zhèn)尾幻鞯那闆r，當(dāng)事人既無法再舉證又不愿調(diào)解，確實(shí)只好采取舉證責(zé)任分配的辦法來決勝負(fù)了。 從法官們關(guān)于舉證責(zé)任的意識及在實(shí)務(wù)中的運(yùn)用來看，訴訟原則上是當(dāng)事人自己解決問題的過程且他們必須自己對訴訟結(jié)果負(fù)責(zé)的觀念和相關(guān)的程序運(yùn)作似乎已經(jīng)得到確立。但是，在內(nèi)在邏輯上與這樣的觀念及運(yùn)作并非毫無沖突矛盾的制度，卻也同時(shí)存在于訴訟實(shí)務(wù)之中。就案件的終結(jié)而言，這就是有關(guān)審限的法律規(guī)范及實(shí)踐中相應(yīng)的制度性做法。我國民事訴訟法規(guī)定，使用普通程序?qū)徖淼拿袷乱粚彴讣?yīng)在6個(gè)月內(nèi)審結(jié)，特殊情況報(bào)本院院長批準(zhǔn)后可延長6個(gè)月，需要再延長的必須報(bào)上級法院批準(zhǔn)。這一規(guī)范在我們所調(diào)查的法院都得到了高度重視，一般

42、還經(jīng)常以加強(qiáng)檢查和把超審限審結(jié)案件的比例與法官的獎懲掛鉤等做法來盡力保證這條規(guī)定切實(shí)得到遵守36.確實(shí)，從提高訴訟效率消除積案這一角度來看，這條規(guī)定以及在實(shí)務(wù)中的相應(yīng)做法都是很有必要的。但另一方面也不得不承認(rèn)，這樣的規(guī)范和做法在邏輯上意味著要求法官對訴訟程序的展開及其結(jié)果負(fù)責(zé)，與當(dāng)事人主體性及自我責(zé)任的原理是可能發(fā)生沖突的。這也是在確立了上述原理的訴訟制度中很少發(fā)現(xiàn)有審限規(guī)定的原因所在。反過來看，也許不得不說在我們的訴訟制度和審判實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人主體性及自我責(zé)任的原理還未真正得到全面的確立。 四，初步結(jié)論及今后的課題 根據(jù)上述調(diào)查獲得的數(shù)據(jù)信息及一般印象，關(guān)于我國中級法院民事一審案件程序運(yùn)作的現(xiàn)

43、狀，我們達(dá)到的初步結(jié)論體現(xiàn)在下面的假說中。 依據(jù)這次調(diào)查采用的理論框架，也許可以說我國民事審判方式的改革已使某種新的模式在大體輪廓上開始形成，但許多地方卻仍然處于與原有的模式交織融匯，顯得模糊甚或混沌而不穩(wěn)定這樣一種復(fù)雜的狀態(tài)之中。用經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域慣用的語詞來表達(dá)的話，大概可以說是一種“雙軌制”般的，處于轉(zhuǎn)型過程中的狀態(tài)37.換言之，在高度尊重當(dāng)事人雙方的主體性和給以充分的程序保障這一前提下，讓他們真正在訴訟過程中展開對抗并對具有終局性的訴訟結(jié)果負(fù)責(zé)-這樣一種訴訟模式已經(jīng)在改革的前景中隱隱約約地顯露出其大致的輪廓。然而，也還有一些并沒有讓當(dāng)事人擁有程序的權(quán)利并自行負(fù)責(zé)，而是把權(quán)力和責(zé)任都留給法官的

44、制度或?qū)嶋H做法仍舊通行。正是因?yàn)檫@樣一些制度及做法與把權(quán)利和責(zé)任都轉(zhuǎn)換到了當(dāng)事人身上的改革措施同時(shí)并行，造成了目前這種不安定的，不得不“繼續(xù)改革”下去的過渡性態(tài)勢。 具體說來，在證據(jù)的收集與提出這一層面，已經(jīng)基本確立了當(dāng)事人發(fā)揮其主體性并自行負(fù)責(zé)的原理，而且這項(xiàng)原理還通過結(jié)果的舉證責(zé)任和有關(guān)過程的舉證時(shí)限等新出臺的 司法解釋規(guī)定而開始貫穿訴訟的整個(gè)架構(gòu)，并正在逐步卻也是有效地滲透到實(shí)務(wù)中去。但另一方面，在案件處理的實(shí)體形成上法官卻仍然發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用。這反映在上文指出并討論了的依職權(quán)追加或更換當(dāng)事人、作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述未能從當(dāng)事人一般的主張辯論中分化出來、以及關(guān)于審限方面的規(guī)定和做法等

45、等現(xiàn)象之中。同時(shí)，功能上已部分替代了正式開庭的所謂“非正式開庭”式程序場景不明確的定位及其時(shí)常“不經(jīng)意地”違背“禁止單方接觸”等程序規(guī)范的傾向，又意味著為當(dāng)事人而提供的、并作為他們對訴訟結(jié)果自行負(fù)責(zé)必須前提的程序保障機(jī)制本身尚不完備，或者遠(yuǎn)不夠充分。由于法官仍然持有相當(dāng)強(qiáng)的主導(dǎo)性、也由于向當(dāng)事人歸責(zé)原理的程序保障前提尚不完備充分，許多情況下要求當(dāng)事人對程序終結(jié)后的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任還很困難，同時(shí)這也構(gòu)成了不得不追究法官責(zé)任的某些做法依舊盛行的背景之一。從判決仍然因申訴的大量存在及審判監(jiān)督程序的頻繁發(fā)動而缺乏終局性到“錯案追究制”的層出不窮，都可以被理解為這種困境的局部體現(xiàn)。從這樣的角度看來，僅僅對一

46、審程序進(jìn)行調(diào)查是不夠的。從一審案件的起訴受理到二審、再審以至強(qiáng)制執(zhí)行程序的終結(jié)，訴訟的全過程可以被視為一個(gè)整體，任何階段的改革措施及其引起的程序變動都可能給其它階段的程序運(yùn)作帶來微妙的影響，以致構(gòu)成整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)的演化。反過來，在某一環(huán)節(jié)上試圖實(shí)施的改革也可能因?yàn)榍昂箅A段中某種程序的既成狀態(tài)潛在地起到制約作用而難以順利推行?；谶@一理論視角，我們已把二審、審判監(jiān)督以及強(qiáng)制執(zhí)行的程序運(yùn)作都納入了今后的調(diào)研課題范圍之內(nèi)。 對于有關(guān)中級法院民事一審案件普通程序運(yùn)作狀況的以上假說，其進(jìn)一步的驗(yàn)證盡管只能留待今后使用更多的、包括通過對訴訟其他階段調(diào)研而獲得的資料信息再來實(shí)行，但這里所包含的一個(gè)困難的方法論

47、問題卻有必要預(yù)先加以適當(dāng)澄清。上述假說可能給人一個(gè)印象，即我們調(diào)查的結(jié)果是確認(rèn)審判方式改革已經(jīng)取得的成績而發(fā)現(xiàn)仍然存在的問題，上文的敘述中不少“指出不足并提出改進(jìn)建議”式的表達(dá)方式顯然會加強(qiáng)這樣的印象。但是，在這里提起假說的更重要目的卻在于為建立某種能夠準(zhǔn)確地把握描述我國民事訴訟制度變遷的動態(tài)模型提供一個(gè)初始的參照點(diǎn)。在這個(gè)意義上，本稿描述的中院民事一審程序運(yùn)作狀況和體現(xiàn)于其中的民事審判方式改革應(yīng)該被理解為我國民事訴訟整個(gè)制度變遷過程中的一環(huán)，體現(xiàn)的是一種“自組織”或內(nèi)生的秩序形成或結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。這種理解與實(shí)證的調(diào)查方法以及價(jià)值中立式的客觀描寫也更相藕合。必須承認(rèn)，單純站在制度或改革措施設(shè)計(jì)的角度

48、來提出應(yīng)然性的改進(jìn)建議與這樣的方法及理論指向確實(shí)是包含著內(nèi)在矛盾的。然而，盡管非常地困難，我們?nèi)匀幌Ｍ軌蛘线@兩種不同的理論視角及研究方法，盡可能使它們相對地統(tǒng)一在眼前和今后的調(diào)研之中。 為了解決這樣的問題，也許需要在不同而又緊密相關(guān)的兩個(gè)層面上理解把握法院日常的程序運(yùn)作以及試圖改變程序的審判方式改革。在第一個(gè)層面上，訴訟審判程序的日常運(yùn)作及已經(jīng)滲透于其中的程序改革可以被視為一種由眾多主體在既成的制度框架內(nèi)反復(fù)從事博弈的動態(tài)過程38.這里所說的制度框架既指體現(xiàn)在民事訴訟立法、最高法院有關(guān)司法解釋、以及各級法院種種文件或出版物中的成文或有形的規(guī)則，也包括法院內(nèi)部長期形成的傳統(tǒng)或相沿成習(xí)的慣有做

49、法等不一定成形甚或只是潛在的規(guī)則，甚至可以擴(kuò)展到在學(xué)者、政府官員等政治權(quán)威、媒體和社會上的一般人中間占支配地位的關(guān)于司法審判“話語”里所包含的價(jià)值指向或應(yīng)然性要求。而牽涉到這種制度內(nèi)博弈過程的主體則可以是從負(fù)責(zé)處理具體案件的審判人員、雙方當(dāng)事人及其代理律師，一直到法院的領(lǐng)導(dǎo)層和他們的上級。審判方式改革作為某種外在或內(nèi)在于這些主體的程序改變，被他們主動或受動地與自己日常化了的程序運(yùn)作交織在一起，從而匯合成一種制度變遷的自組織過程39.因此，改革不僅可以看作一個(gè)個(gè)具體的政策措施對系統(tǒng)內(nèi)部的投入及其效果的外部產(chǎn)出，而且也能夠被理解為這種過程中被建構(gòu)起來的變量，其演化發(fā)展存在著自身內(nèi)在的邏輯。通過在訴

50、訟程序的各個(gè)具體領(lǐng)域收集資料數(shù)據(jù)來認(rèn)識并從理論上把握和描述這種邏輯，理解或認(rèn)清其發(fā)展的方向則是我們這項(xiàng)調(diào)研最根本的目的。 同時(shí)在另一個(gè)層面上，我們認(rèn)識到自己的研究其實(shí)意味著圍繞這場博弈而努力建構(gòu)某種包含一定價(jià)值取向的學(xué)術(shù)話語，實(shí)際上也在試圖影響制度變遷過程。在這個(gè)意義上，純粹的客觀描寫或價(jià)值中立都是不可能的。不過，我們希望把“發(fā)現(xiàn)問題、指出改進(jìn)途徑”式的描述方式有機(jī)地“嵌入”上述第一個(gè)層面的分析之中，從而使看上去好象是政策性的主張建議在兩個(gè)意義上得到相對化。首先，我們不把自己的分析結(jié)果或主張定位為“應(yīng)當(dāng)被采納”的規(guī)范要求，甚至不一定期待以法官為典型的“博弈參與者”們會理解地加以傾聽。我們的努力

51、實(shí)際上只是圍繞制度變遷過程而建構(gòu)某種學(xué)術(shù)“話語”的一環(huán)，制度變遷的結(jié)果卻向未來開放，有著多樣的可能性。其次，因?yàn)榇嬖谥D“內(nèi)在理解、客觀描述”的第一個(gè)層面作為參照，在價(jià)值和政策層面形成的判斷也能夠被置于不斷的反思之中，始終成為調(diào)整修正的對象。在本稿上文的第二節(jié)結(jié)尾時(shí)提出來的“對抗。判定”模型作為第二個(gè)層面上的一種理論預(yù)設(shè)，同樣可能因在第一個(gè)層面上獲得的知識而加以修改或重構(gòu)。 由于本稿不過是計(jì)劃中一系列調(diào)研的初始性成果，這里提示的只能是一個(gè)極其粗略的構(gòu)想，希望通過今后對調(diào)研計(jì)劃的逐步實(shí)施，最終形成關(guān)于我國民事訴訟制度變遷的理論模型，并設(shè)法使上述的兩個(gè)方法論層面達(dá)到某種蘊(yùn)涵著張力的有機(jī)結(jié)合。 最

52、后想簡單地涉及幾個(gè)今后應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注的課題。調(diào)查中給我們留下了深刻印象的另一現(xiàn)象，就是不同地區(qū)的法院之間，同一法院內(nèi)不同的承辦法官之間以及同一法官在辦理不同案件時(shí)，都可能在程序運(yùn)作上表現(xiàn)出種種明顯或微妙的差異。一方面，我們認(rèn)識到任何訴訟制度都不可能對程序運(yùn)作的所有細(xì)節(jié)加以統(tǒng)一規(guī)定或要求任何程序規(guī)定都得到劃一的執(zhí)行，程序的運(yùn)作因地域，法官及案件的個(gè)性等具體因素而有所變化可以說是訴訟審判的題中應(yīng)有之義。另一方面，在這樣的前提下如何保持程序的穩(wěn)定性或普適性就成為一個(gè)重要而困難的問題。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，盡管存在上述種種差異，但一般的程序架構(gòu)仍在不同的法院之間得以維持，而同一法院內(nèi)部的程序運(yùn)作也呈現(xiàn)出大體

53、一致的傾向。這樣的現(xiàn)象完全可能用制度變遷的博弈理論來把握：法官個(gè)人的“視界”在受到既成制度框架及其“話語”背景制約和影響同時(shí)，又通過充滿了微小的“創(chuàng)新”或“越軌”行為的日常性“實(shí)踐”實(shí)現(xiàn)著制度的再生產(chǎn)，而這一過程也意味著廣義的訴訟制度及其相關(guān)“話語”不斷地得到可能包含“轉(zhuǎn)型”因素的重新建構(gòu)。不過，就調(diào)查中得到的直接印象而言，上述的穩(wěn)定或普適性似乎與法院系統(tǒng)內(nèi)從上而下的管理作用緊密相關(guān)。關(guān)于這種帶有行政性質(zhì)的管理作用或職能對于我國法院的特殊含義及其與審判職能的交織混同或?qū)徟械母蓴_，已經(jīng)有學(xué)者進(jìn)行了研究40.這里想指出的是這種作用或職能可能發(fā)揮的正面功能。當(dāng)然，在司法的框架內(nèi)保持程序安定性的正常

54、途徑應(yīng)該是以法的解釋共同體為背景的法官職業(yè)化和包括程序在內(nèi)的法律專業(yè)知識的均質(zhì)化?，F(xiàn)實(shí)中保持程序安定性的途徑是否也在發(fā)生轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)換會如何進(jìn)行、這種轉(zhuǎn)換是否能夠用上述制度變遷理論來更為準(zhǔn)確地把握，等等問題，或許應(yīng)作為今后的調(diào)查課題之一。 盡管這次調(diào)查主要圍繞程序運(yùn)作狀況或?qū)徟蟹绞蕉归_，但我們也清楚地認(rèn)識到，與上述管理職能問題類似的眾多有關(guān)法院內(nèi)部組織和來自外部的制約等人，財(cái)，物方面的因素，由于其影響甚或左右訴訟審判過程及結(jié)果的重大作用而不可回避。關(guān)于這方面的具體例子，上文已經(jīng)有所涉及，而更進(jìn)一步的研究考察則只能作為今后的課題了。 最后還應(yīng)該提及的另一課題，就是中級法院一審程序的運(yùn)作與基層法院民

55、事訴訟狀況的關(guān)系。從這次調(diào)查中對少數(shù)位于都市環(huán)境的基層法院所做的了解來看，除了簡易程序占的比例較大且都正在開展擴(kuò)大這種程序適用面的改革之外，其民事案件的處理運(yùn)作與上文描述的情況似乎并無很大距離，但相信不少基層法院也存在著與我們在中級法院看到的狀況相去甚遠(yuǎn)的訴訟實(shí)務(wù)?？紤]到基層法院所處的地域及有關(guān)條件千差萬別，要回答什么是基層法院民事程序運(yùn)作的一般狀況這個(gè)問題可能會困難得多。我們希望通過繼續(xù)進(jìn)行的調(diào)查能夠加深對這個(gè)問題的認(rèn)識，并計(jì)劃把如何看待中院與基層法院在訴訟程序運(yùn)作上的關(guān)系，以及怎樣在這種關(guān)系中考慮建立我國民事訴訟法學(xué)理論體系等其他重要課題納入今后的調(diào)研對象中去。 2001年4月25日 參考

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