大陸法系與英美法系訴訟程序比較

1、大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟一兩種訴訟體制的比較分析2007-10-10 16:26【論文標(biāo)題】大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟一兩種訴訟體制的比較分 析（上）【論文來(lái)源】法學(xué)評(píng)論【論文期號(hào)】199605【論文頁(yè)號(hào)】74-77【論文作者】張衛(wèi)平刖言在現(xiàn)代社會(huì)中，民事訴訟已成為解決民事紛爭(zhēng)的一種最主要的手段。當(dāng)事 人一方提起訴訟請(qǐng)求，對(duì)方則進(jìn)行防御，由獨(dú)立于雙方的裁判機(jī)關(guān)予以審理，并作出裁判，已是世界各國(guó)民事訴訟的基本運(yùn)作方式。但因各國(guó)的歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等等的差異，各國(guó)的民事訴訟構(gòu)造 和體制也就各不相同。另一方面，如果一國(guó)與他國(guó)在歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等

2、等方面比較接 近，則民事訴訟的構(gòu)造和體制差異也就比較小。相反，如果相互之間在歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等等方面差異比較大，民事訴訟構(gòu)造和民事訴訟體制上也存在比較大的差異。誠(chéng)然，從發(fā)展和變化的角度看，各國(guó)之間影響民事訴訟體制特定化的基本因素的差異性在不斷縮小或者擴(kuò)大時(shí)，各民事訴訟體制之間會(huì)逐漸趨同或進(jìn)一步拉大其差異。不過，由于文化本身具有相互滲透和影響的功能，所以，民事訴訟體制作為廣義文化的一種存在形式，相互之間也會(huì)相互作用和影響。從發(fā)展過程而言，相互作用和影響的結(jié)果，其總的趨勢(shì)是 各國(guó)民事訴訟體制在不同程度上的趨同。實(shí)證的例子是各國(guó)民事訴訟中各種具體訴訟制度的相互借鑒，從而使 民事訴

3、訟體制的共性越來(lái)越多。大陸法系、英美法系和社會(huì)主義法系這三大法系是世界上涵蓋面最廣、也 最為法事務(wù)家和法學(xué)家關(guān)注的法系，同一法系中各國(guó)民事訴訟體制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共 性的同類性民事訴訟體制。也決定了各大法系民事訴訟體制彼此之間的類型差異，三大法系相互之間差異不僅 體現(xiàn)在實(shí)體法上，也反映在程序法中，筆者曾經(jīng)在1993年外國(guó)法學(xué)研究第一期上發(fā)表過一篇題為職權(quán)主 義與當(dāng)事人主義一一兩種民事訴訟基本模式的比較研究的論文，該文側(cè)重從民事訴訟基本模式的角度，對(duì)大 陸法系、英美法系與社會(huì)主義法系的比較，沒有觸及大陸法系和英美法系這兩者之間的比較，文中更多地是談 大陸法系民事訴訟基本模式和

4、英美法系民事訴訟基本模式的共同點(diǎn)。本文對(duì)大陸法系民事訴訟體制和英美法系 民事訴訟體制的比較分析，可以說(shuō)是對(duì)外國(guó)民事訴訟體制研究的補(bǔ)充，是職權(quán)主義與當(dāng)事人主義一一兩種民事訴訟基本的比較研究一文的姊妹篇。一、兩大法系民事訴訟體制源流的比較分析大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說(shuō)是歷 史過程的差異，而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經(jīng)存在，因此追溯兩大法系的源頭，在源流中比較分 析兩大法系的差異，找到彼此不同的“遺傳基因”，有助于從歷史發(fā)展的角度認(rèn)識(shí)和把握兩大法系民事訴訟體 制、民事訴訟理論的本質(zhì)和內(nèi)核O眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源于日耳曼 法。因

5、此，大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的“基因”。不僅 大陸法系民事訴訟體制的基本構(gòu)架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴訟理論的大多數(shù)基本概 念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、證明責(zé)任、既判力、訴訟當(dāng)事人、反訴等等。在 大陸法系各國(guó)，對(duì)從事法學(xué)研究的學(xué)者來(lái)講，言必稱“羅馬”就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現(xiàn)出日爾曼的血統(tǒng)。公元前五世紀(jì)，羅馬法最初的法律形態(tài)一一十二銅表法誕生。以后，羅馬 法隨著羅馬帝國(guó)的擴(kuò)張而不斷得到發(fā)展。到公元五世紀(jì)，羅馬法經(jīng)東羅馬皇帝查士丁尼安之手，

6、形成了集羅馬 法之大成的羅馬法大會(huì)(corpusiuris civils)。盡管以后因羅馬帝國(guó)的消亡，羅馬法大全也隨之暫時(shí)消失， 但羅馬法大全畢竟是人類法文化的精靈，因而不會(huì)真正消失。到十二世紀(jì)，經(jīng)過注釋法學(xué)派的注釋而得到復(fù) 活。前后注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法的注釋使羅馬法能適應(yīng)時(shí)代的需要，并具有其具體適用性。另一方面，在意大利，當(dāng)時(shí)宗教十分興盛，教會(huì)勢(shì)力發(fā)展迅速。隨之，為了規(guī)制教徒的教會(huì)法也應(yīng)運(yùn)而生。教會(huì)在有了獨(dú)自的立法權(quán)以后，便將原來(lái)的羅馬法作為教會(huì)法的主體，并通過在實(shí)際中加以運(yùn)用，使之更加合理化。最終形成獨(dú)自的法律體系即羅馬加倫法(Romanisch 一Kanonisches一Eecht)。由于

7、教會(huì)勢(shì)力的不斷擴(kuò)張，在宗教領(lǐng)域里 實(shí)施的羅馬法便也擴(kuò)張到世俗裁判領(lǐng)域。1在德國(guó)十二世紀(jì)以前，由于存在著各個(gè)部落，而各部落都有自 己獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)圈和勢(shì)力范圍。所以，存在著各自不同的法律規(guī)范。但隨著經(jīng)濟(jì)圈的不斷擴(kuò)大，商業(yè)貿(mào)易的范圍 也超出了各自部落的領(lǐng)域。這就要求有一部超越部落界限的統(tǒng)一的法律規(guī)范，即適用于所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。加之當(dāng)時(shí)德國(guó)皇帝接受了神圣羅馬皇帝的稱號(hào)，自稱是羅馬帝國(guó)的繼承人，使羅馬法的推行就有了精神基礎(chǔ)。十四、十五世紀(jì)期間，德國(guó)已經(jīng)完成對(duì)羅馬的繼承。這個(gè)時(shí)期，德國(guó)所繼 承的羅馬法不再是羅馬法大全，還包括在教會(huì)法的影響下，通過后期注釋法學(xué)派的注釋而具有適用

8、性的羅馬法。1495年德意志帝國(guó)設(shè)立最高法院，并規(guī)定了最高法院的訴訟規(guī)則，該規(guī)則基本反映了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規(guī)則最終形成了德意志帝國(guó)普通法組成部分的民事訴訟法，也稱為普通法民事訴訟法。不過，德國(guó)此 時(shí)的普通法民事訴訟規(guī)范只是基本反映了羅馬法的訴訟規(guī)則，還不能說(shuō)是已經(jīng)全面羅馬法化，其中仍然保留了 不少日爾曼法的要素。盡管后來(lái)德國(guó)普通法民事訴訟法隨德意志帝國(guó)三十年戰(zhàn)爭(zhēng)而走上衰退的道路，但該民事訴訟法對(duì)以后德國(guó)近代民事訴訟法的形成具有很大的影響。3十九世紀(jì)前半期，德國(guó)處于地方分權(quán)時(shí)期， 除了當(dāng)時(shí)的普通法民事訴訟法外，各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合，十九世紀(jì)中期德國(guó)再一次 走向統(tǒng)

9、一。法律的制定自然也要適應(yīng)這種政治上的要求。1862年德國(guó)集中了當(dāng)時(shí)法學(xué)界的所有精英人物，花了15年的時(shí)間，制定了在世界民事訴訟法發(fā)展史上也可以稱為里程碑的近代民事訴訟法典一一德國(guó)民事訴訟法?，F(xiàn)在被視為歷史的舊德國(guó)民事訴訟法與19年后誕生的德國(guó)民法典一起共同使羅馬法精神得到了發(fā)揚(yáng)光大。在法國(guó)圣路易統(tǒng)治時(shí)代(12261270)，羅馬法也進(jìn)入了法國(guó)，并對(duì)法國(guó) 近代和現(xiàn)代民事訴訟體制的育成起了一定的作用，法國(guó)對(duì)羅馬法的吸收主要是通過加倫訴訟法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而加 倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當(dāng)時(shí)社會(huì)相適應(yīng)的那一部分訴訟規(guī)范。實(shí)際上，從某種意義上講，加倫訴訟 法可以說(shuō)是經(jīng)過加工的羅馬訴訟法。當(dāng)時(shí)，由于圣路

10、易國(guó)王反感教會(huì)行使裁判權(quán)，因而不希望在國(guó)王所管轄的 裁判所中采用教會(huì)的訴訟程序。國(guó)王便創(chuàng)造了一種特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過于繁瑣而被社會(huì)所排 斥。在這種狀況下，研究羅馬法的法學(xué)家們提出廢除特別訴訟法，直接導(dǎo)人加倫訴訟法。的確，在法國(guó)以后民 事訴訟法的發(fā)展過程中，羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留下來(lái)。例如，羅馬法中的請(qǐng)求權(quán)、訴訟 的分類、本權(quán)訴訟和占有訴訟的區(qū)別、恢復(fù)原狀之訴等等。當(dāng)然，法國(guó)對(duì)羅馬法的繼承遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如德國(guó)，因?yàn)榉▏?guó)不象德國(guó)那樣處于各 部落割據(jù)的狀態(tài)。雖然法國(guó)也并非高度統(tǒng)一，但法國(guó)王權(quán)的確立使法國(guó)的法律相對(duì)比較統(tǒng)一。因此，對(duì)羅馬法 繼承的愿望就不象德國(guó)那樣強(qiáng)烈。在訴訟制

11、度方面，法國(guó)把羅馬訴訟中的一部分引進(jìn)了法國(guó)，并與法國(guó)原有的 習(xí)慣法混合在一起，構(gòu)成了獨(dú)有的訴訟法體系。當(dāng)時(shí)，法國(guó)的訴訟法學(xué)者更多地是把羅馬法當(dāng)做純學(xué)術(shù)上的研究對(duì)象，而不是考慮是否全面地繼承羅馬法，正是因?yàn)榉▏?guó)沒有全面繼承羅馬法，所以，法國(guó)法在大陸法系的地位也就不如德國(guó)法。法國(guó)法在世界范圍的影響也不如德國(guó)法那樣大。法國(guó)法盡管屬于羅馬法系，但不是羅馬法系的代表和主流。4在法國(guó)訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。除了德國(guó)、法國(guó)，羅馬法也為意大利、奧地利等國(guó)所繼承，其民事訴訟體制具有羅馬法“血統(tǒng)”。盡管二十世紀(jì)初原蘇聯(lián)社會(huì)主義國(guó)家的建立改變了原法律體系的性質(zhì)，但原法律體系的基本框架和某些形式特征并沒有

12、改變，就民事訴訟體制的外貌特征和基本結(jié)構(gòu)而言，依然還保留著羅馬法的形態(tài)。十分巧合的是所有二十世紀(jì)初期和中期建立的社會(huì)主義國(guó)家全都處于大陸法系的法律文化圈子內(nèi)，也都沒有因?yàn)槠渖鐣?huì)性質(zhì)的變異而改變其內(nèi)存的羅馬法因素。從這個(gè)意義上講，所謂社會(huì)主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類方法和根據(jù)，則可以把所有社會(huì)主義國(guó)家的法律納入大陸法系之中。在法律的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒有地理上的聯(lián)系，但卻與古代日爾曼法有著血緣關(guān)系英美法系直接發(fā)端于日爾曼法。由于日爾曼法在其歷史在發(fā)展中背離了本土政治、經(jīng)濟(jì)的需要，而喪失了在德國(guó)的進(jìn)一步發(fā)展、生存的內(nèi)在條件，只能作為分解了的片斷而

13、存在于歐洲大陸各國(guó)的法律之中，民事訴訟領(lǐng)域也不例外。歷史的發(fā)展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒有在本土上繼續(xù)生存和延伸，但卻在異國(guó)他鄉(xiāng)生根和發(fā)展。民族的遷移將帶來(lái)文化的異動(dòng)。隨著日爾曼各部落跨過英吉利海峽，入侵英倫三島的同時(shí)，也把日爾曼法帶到了英國(guó)。1051年羅曼王朝的建立使日爾曼法的進(jìn)一步發(fā)展具有了政治基礎(chǔ)。因羅曼民族也屬于日爾曼民族的一個(gè)分支，當(dāng)時(shí)國(guó)王威廉為了長(zhǎng)期統(tǒng)治的需要，一方面，表示遵守原來(lái)的習(xí)慣法。另一方面，為了加強(qiáng)和維護(hù)中央集權(quán)，便設(shè)置了與地方領(lǐng)主的法院相對(duì)抗的最高司法機(jī)關(guān)和地方巡回法院。從十二世紀(jì)到十三世紀(jì)，統(tǒng)治者把符合自己利益的習(xí)慣法的一部分與日爾曼法予以結(jié)合，形成了統(tǒng)一的英國(guó)判

14、例法普通法(common law)。不用說(shuō)普通法的主要成分是日爾曼法。5以后由于英國(guó)對(duì)美國(guó)的殖民統(tǒng)治，使英國(guó)法在美國(guó)植根，并在美國(guó)得到進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了與大陸法系區(qū)別對(duì)應(yīng)的另一大法系英美 法系。在民事訴訟方面，大陸法系與英美法系表現(xiàn)出諸多不同。在民事訴訟程序 所依據(jù)的規(guī)范的表現(xiàn)形式、民事訴訟程序的構(gòu)造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和權(quán)限、民事訴訟標(biāo)的、證據(jù)制度、當(dāng)事人制度、判決制度和執(zhí)行制度等等方面都存在著比較大的差異。大致分析一下這諸多方面的差異，可以發(fā)現(xiàn)其中有的差異屬于“先天性”的，有的差異則是后天所致。這里所說(shuō)的“先天性”的差 異是指差異系由于法系最初形成時(shí)所導(dǎo)致的差異。也

15、可以說(shuō)這些先天性差異是因?yàn)槟撤N“遺傳基因”所致。導(dǎo) 致大陸法系與英美法系民事訴訟體制基本差異的“遺傳基因”到底是什么呢？長(zhǎng)期從事羅馬法和日爾曼法比較 研究的學(xué)者指出，這種“遺傳基因”是因?yàn)樵诹_馬法中存在著請(qǐng)求權(quán)制度，而在日爾曼法中卻沒有這種制度。羅馬法中的請(qǐng)求權(quán)制度是整個(gè)羅馬訴訟的基石，也正是在此基礎(chǔ)上構(gòu)筑了羅馬訴訟體系。6古代羅馬法在那時(shí)盡管還沒有進(jìn)化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的 程度。程序法也沒有從實(shí)體法中分化出來(lái)。因此，當(dāng)時(shí)羅馬法的請(qǐng)求權(quán)也沒有形成象現(xiàn)在這樣的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與訴權(quán)分離的權(quán)利形態(tài)。但在審理民事案件時(shí)，如果當(dāng)事人具有法所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的訴訟救濟(jì)。相反，沒有法律

16、所規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利就得不到救濟(jì)。將法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)作為訴訟程序基礎(chǔ)的作法，在羅馬法初期的法律訴訟程序(legisaktionenverfahren)中就被嚴(yán)格地加以遵守。在該訴訟中，原告必須首先向法律事務(wù)官要求得到審理救濟(jì)的許可，其理由是自己具有向被告提出主張所根據(jù)的請(qǐng)求權(quán)。法律事務(wù)官對(duì)原告提出的主張是否符合法律的規(guī)定進(jìn)行審查。對(duì)主張合法性的審查就是判斷該主張是否具有法律規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)。法律事務(wù)官審查后，認(rèn)為不符合這兩方面要件的告之不予審理，訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件，則訴訟移到下一階段，即審判官審理階段。由當(dāng)事人選擇的審判官在這一階段主要審查當(dāng)事人的主 張是否符合請(qǐng)求權(quán)

17、成立的要件事實(shí)。請(qǐng)求權(quán)成立的要件事實(shí)存在時(shí)，原告勝訴。反之，原告敗訴。這就使羅馬 訴訟形成了從規(guī)范出發(fā)的基本特色和基本理念。羅馬訴訟從法律程序發(fā)展到非常訴訟程序，請(qǐng)求權(quán)的數(shù)量也在不斷增加，且更加復(fù)雜化。羅馬法大全中的潘太克頓(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克頓只是對(duì)具體的案件規(guī)范 的描述，對(duì)一般的人來(lái)講難以理解。經(jīng)過后期注釋法學(xué)派的抽象加工將事實(shí)與規(guī)范分離，使實(shí)體法與程序法的分離和實(shí)體請(qǐng)求權(quán)與程序請(qǐng)求權(quán)訴權(quán)的分離具有了基本的根據(jù)。與此不同，日爾曼法卻沒有這種請(qǐng)求權(quán)制度，也就不存在從規(guī)范出發(fā)的基本理念。日爾曼是由從祖先傳下來(lái)的各種習(xí)慣規(guī)范為主體的，沒有將權(quán)利救濟(jì)的基礎(chǔ)請(qǐng)求權(quán)事先規(guī)定

18、在法 律之中，而是從紛爭(zhēng)事實(shí)出發(fā)去發(fā)現(xiàn)公平解決紛爭(zhēng)的規(guī)范，從而形成了日爾曼法從事實(shí)出發(fā)的基本特色和基本理念。英國(guó)法和美國(guó)法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理念中生成的。在民事訴訟領(lǐng)域，大陸法系和英美法系在訴訟目的、當(dāng)事人在民事訴訟中的地位、證明法則、法官在民事訴訟中的權(quán)限、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原點(diǎn)和理念相關(guān)。二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析筆者在當(dāng)事人主義與職權(quán)主義一一兩種民事訴訟基本模式的比較研究一文中，曾經(jīng)從民事訴訟基本模式即法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系的角度分析指出，大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟與原蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義民事訴訟之間所存在的模式差異，并按照民事

19、訴訟基本模式的理論將其概括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的差異。7也就是在那篇文章中，筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當(dāng)事人主義的范圍，同時(shí)說(shuō)明了大陸法系和英美法系民事訴訟中，兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點(diǎn)。但這是相對(duì)于原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式而言的，其實(shí)大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟之間，法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異，只是相對(duì)于原蘇聯(lián)為代表的民事訴訟體制來(lái)講，可以認(rèn)為是一種非本質(zhì)的差異。當(dāng)事人主義(Adversary System)的基本含義可以概括為兩個(gè)方面：一是指民事訴訟程序的啟動(dòng)、繼續(xù)和發(fā)展依賴于當(dāng)事人，法官不能主動(dòng)依職權(quán)推動(dòng)民事訴訟程序的進(jìn)

20、行；二是指裁判所依據(jù)的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷對(duì)象的主張只能來(lái)源于當(dāng)事人，法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)。8應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂當(dāng)事人主義，其含義是相對(duì)的，因?yàn)楫?dāng)事人在民事訴訟中的主動(dòng)性或被動(dòng)性和法官的積極性或消極性都是相對(duì)的。從各國(guó)的民事訴訟體制來(lái)看，既沒有完全由法官或法院來(lái)推動(dòng)的民事訴訟，也不存在絕對(duì)由當(dāng)事人來(lái)控制的民事訴訟，任何民事訴訟體制都是當(dāng)事人和法官或法院兩方面相互作用的結(jié)果，只是這兩方面在民事訴訟過程中其作用力大小強(qiáng)弱有所不同而已。職權(quán)主義和當(dāng)事人主義都是相對(duì)于對(duì)方而存在的概念，是對(duì)某種民事訴訟體制或具體的訴訟制度的抽象概括。大陸法系民事訴訟中的

21、當(dāng)事人主義最集中地體現(xiàn)在其民事訴訟的基本原則一一辯論主義上，盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學(xué)者對(duì)特定民事訴訟制度的理論概括，但它的確高度的概括了大陸法系民事訴訟體制的本質(zhì)。依照辯論主義的原則，其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事 實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)。其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒有爭(zhēng)議的事實(shí)作為判決的事實(shí)根據(jù)。其三，法官對(duì)證據(jù)事實(shí)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。對(duì)于當(dāng)事人沒有在辯論中所主張的事實(shí)，即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證，該事實(shí)依然不能作 為裁判的基礎(chǔ)。盡管英國(guó)人、美國(guó)人沒有象法國(guó)人、德國(guó)人那樣，把民事訴訟中的

22、原則、制度、作法充分地理論化，概括為某種主義，但體現(xiàn)當(dāng)事人主義實(shí)質(zhì)的辯論主義的基本內(nèi)容在英美法系民事訴訟運(yùn)行中同樣得到貫徹實(shí)行。不過，與大陸法系民事訴訟體制相比，英美法系民訴訟體制的當(dāng)事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當(dāng)事人主義除了集中體現(xiàn)在證據(jù)收集和提出的程序和制度以外，與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當(dāng)事人主義。英美法系民事訴訟的結(jié)構(gòu)與大陸法系民事訴訟有很大的不同，英美法系民事訴訟可以大致分為事實(shí)審理前的程序和事實(shí)審理程序。事實(shí)審理前的程序即“證據(jù)開示程序(Discovery)9雖然也是訴訟程序，但卻不是審理程序。這種程序的目的是“發(fā)現(xiàn)”案件事實(shí)，法官或法院并不認(rèn)定

23、事實(shí)，只是按照法律的規(guī)定控制這種程序的運(yùn)作。例如，哪些事實(shí)是可以被要求在程序中提出的，而哪些事實(shí)可以不提出。即所謂“非證據(jù)開示特權(quán)”。在證據(jù)開示程序中，完全是由當(dāng)事人雙方通過各種方法發(fā)現(xiàn)和明確與案件有關(guān)的事實(shí)，對(duì)第三人(例如，證人)的詢問也都是由雙方相互進(jìn)行的，程序主導(dǎo)者是當(dāng)事人而不是法官。與此不同，大陸法系民事訴訟中，不存在這種單純?yōu)榱税l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)而設(shè)置的非審理程序。在訴訟程序開始后，法官?gòu)氖贾两K都要參與案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，在大陸法系民事訴訟中，更強(qiáng)調(diào)法官對(duì)訴訟的指揮和控制。例如根據(jù)德國(guó)民事訴訟法第139條的規(guī)定，裁判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人對(duì)全案重要的事實(shí)作充分且適當(dāng)?shù)年愂觥Ｓ嘘P(guān)事實(shí)的陳述不充分

24、時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)命令當(dāng)事人作補(bǔ)充陳述，聲明其證據(jù)。裁判長(zhǎng)為了達(dá)到此目的，在必要的限度內(nèi)，與當(dāng)事人就事實(shí)及爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)系進(jìn)行討論，并且向當(dāng)事人發(fā)問。即所謂釋明制度?！搬屆鳌奔仁欠ü俚囊豁?xiàng)職權(quán)，又是法官的一項(xiàng)義務(wù)。10同樣，法國(guó)民事訴訟法也規(guī)定了釋明制度。該法第8條規(guī)定，法官可以要求當(dāng)事人對(duì)事實(shí)提供解決爭(zhēng)訟所必要的說(shuō)明。該法第13條規(guī)定，如果法官認(rèn)為對(duì)解決紛爭(zhēng)是必要的話，法 官可以要求當(dāng)事人提供其對(duì)法律根據(jù)的說(shuō)明。11所以，在大陸法系民事訴訟中，法官的地位和作用與英美 法系是有所不同的。大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成，與法國(guó)、德國(guó)以及其他歐洲大陸國(guó)家各國(guó)的文化觀念、文化傳統(tǒng)和民族性密切

25、關(guān)系。歐洲大陸國(guó)家一般地來(lái)講都具有較強(qiáng)的國(guó)家主義和集團(tuán)主義的觀念，這種觀念也必然會(huì)滲透到民事紛爭(zhēng)解決領(lǐng)域，使其民事訴訟體制相對(duì)于英美民事訴訟而言，具有較強(qiáng)的國(guó)家干預(yù)和強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益的特點(diǎn)。法國(guó)和德國(guó)民事訴訟體制的特色最典型地說(shuō)明了這一 點(diǎn)。正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴 訟中的地位和作用如何，可以將其籠統(tǒng)地概括為當(dāng)事人主義和職權(quán)主義這兩種基本取向?qū)α⒌拿袷略V訟基本模式。這種概括和認(rèn)識(shí)是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的概念還被用于對(duì)民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當(dāng)事人主義和職權(quán)主義視為反映兩種不同傾向的標(biāo)簽。在某具體訴訟制

26、度中，當(dāng)事人的主導(dǎo)性明顯一些，則打上當(dāng)事人主義的印記，反之，則貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽以說(shuō)明該具體訴訟制度的特點(diǎn)。德國(guó)和法國(guó)民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權(quán)主義的標(biāo)簽。但如果把當(dāng)事人主 義和職權(quán)主義作為某種基本模式的總體概括的話，毫無(wú)疑問，德國(guó)和法國(guó)仍然是當(dāng)事人主義，只是其程度不如英國(guó)和美國(guó)而已。從當(dāng)事人主義的基本含義去認(rèn)識(shí)各國(guó)的民事訴訟體制，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當(dāng)事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察大陸法系民事訴訟的當(dāng)事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對(duì)的當(dāng)事人主義和絕對(duì)的職權(quán)主義視為這兩種傾向的兩個(gè)極端的話，英國(guó)、美國(guó)相比較而言可以定位在絕對(duì)當(dāng)事人主義的“

27、坐標(biāo)”點(diǎn)上，法國(guó)、德國(guó)、奧地利、意大利、比利時(shí)等歐洲國(guó)家的民事訴訟體制大體上可以歸入“亞當(dāng)事人主義”，因?yàn)檫@些國(guó)家的民事訴訟體制所表現(xiàn)出來(lái)的當(dāng)事人主義的傾向比英美法系國(guó)家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國(guó)民事訴訟體制為藍(lán)本，自然也可以定位于“亞當(dāng)事人主義”。但日本在二戰(zhàn)以后，受美國(guó)法律制度和法文化的影響，日本開始吸收美國(guó)法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收了英美法系中具有當(dāng)事人主義特點(diǎn)的“交叉尋問制”。日本 民事訴訟對(duì)美國(guó)民事訴訟某些具體制度的導(dǎo)入，就使日本民事訴訟體制的當(dāng)事人主義色彩比其他大陸法國(guó)家更為濃厚。我國(guó)民事訴訟體制盡管與原蘇聯(lián)民事訴訟體制基本

28、上屬于職權(quán)主義類型，但近幾年的變化卻表明我國(guó) 民事訴訟的發(fā)展具有弱化法院職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人作用的趨勢(shì)。強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任就是例證。所以，我國(guó)的 民事訴訟體制與原蘇聯(lián)同樣定位于絕對(duì)職權(quán)主義就是不妥當(dāng)?shù)模篌w上可以成為“亞職權(quán)主義”。如上說(shuō)述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當(dāng)事人主義原則的支配，法官在民事訴訟中的作用相對(duì)于原蘇聯(lián)和原東歐國(guó)家來(lái)講是比較弱的。不過，近二、三十年來(lái)，法官在民事 訴訟中作用均有所加強(qiáng)。民事紛爭(zhēng)的現(xiàn)代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系都面臨民事訴訟嚴(yán)重遲 延以及在現(xiàn)代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭(zhēng)這兩大問題。加強(qiáng)法官在訴訟中指揮作用被認(rèn)為是促進(jìn)訴訟 迅速進(jìn)行的良

29、策。德國(guó)77年出臺(tái)的訴訟簡(jiǎn)化法和日本的民事訴訟的改革，都力圖命名法官在訴訟中發(fā)揮更大的作用。在美國(guó)也是這樣。在集團(tuán)訴訟中，法院的權(quán)利就比在一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構(gòu)成集團(tuán)訴訟；法院對(duì)集團(tuán)訴訟代表的更換、集團(tuán)成員的退出有審查權(quán)；法院有權(quán)根據(jù)集團(tuán)訴訟的進(jìn)展，發(fā)出各種命令，以保證最合理的進(jìn)行訴訟等等。12在現(xiàn)代型訴訟中，被害人往往處于不利的地位，特別是在證據(jù)領(lǐng)域。在許 多情況下，被害人由于證據(jù)不足，事實(shí)難以認(rèn)定，使訴訟常常以被害人敗訴而告終?，F(xiàn)代型訴訟的這種不合理現(xiàn)象給法官們提出了這樣的課題:如何作一個(gè)積極的法官，使現(xiàn)代型訴訟有利于被害人。這一要求使法官在證據(jù)領(lǐng)域里，擴(kuò)大其成為

30、必然。例如，在證據(jù)收集、證據(jù)判斷、舉證責(zé)任的分配、事實(shí)認(rèn)定等等方面，法官的積 極性都得到相當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)?？偠灾?，從總的趨勢(shì)看，大陸法系和英美法系民事訴訟體制中的職權(quán)主 義因素有所增加，特別是在現(xiàn)代型訴訟中這種趨勢(shì)更加明顯。但并不意味著這兩大法系民事體制就脫離了當(dāng)事 人主義的模式，而脫變?yōu)槁殭?quán)主義，職權(quán)主義的增加只是對(duì)當(dāng)事人主義的稍稍修正而已。更不能誤解為，既然 大陸法系和英美法系的民事訴訟體制在強(qiáng)化法官的職權(quán)，我國(guó)的民事訴訟體制也應(yīng)該加強(qiáng)和維持現(xiàn)存的職權(quán)主 義民事訴訟基本模式。相反，我國(guó)的民事訴訟體制應(yīng)進(jìn)一步弱化職權(quán)主義因素，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)民事訴訟基本模式的轉(zhuǎn)換。13當(dāng)然，根據(jù)我國(guó)的具體情況，我國(guó)的

31、民事訴訟體制不可能完全轉(zhuǎn)換為英美法系那樣的絕對(duì)當(dāng)事人主義的基本模式，而應(yīng)當(dāng)由目前的亞職權(quán)主義向亞當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換。（待續(xù)）大注釋：1（德）Engelmann：民事訴訟法史1895年（日）中野貞一郎日 譯本第19頁(yè)。234參見：（日）中村一郎民事訴訟理論的法系考察第 18頁(yè)。5參見（日）田中英夫英美法總論上卷第51頁(yè)。6（日）中村英郎民事訴訟中制度與理論的法系考察第22頁(yè)。7張衛(wèi)平當(dāng)事人主義與職權(quán)主義一一兩種民事訴訟基本模式的比較 研究外國(guó)法學(xué)研究1993年第1期。81011（日）高木新二郎最新美國(guó)民事訴訟第5頁(yè)。9有的學(xué)者把“Discovery譯為“發(fā)現(xiàn)程序”，見沈大明比較民事 訴訟法初論（下冊(cè)

32、）第37頁(yè)，中信出版社1992年。12張衛(wèi)平程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平一一外國(guó)民事訴訟研究引 論第150頁(yè)。13張衛(wèi)平轉(zhuǎn)制與應(yīng)變一一論我國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟體制的結(jié)構(gòu)性變 革，學(xué)習(xí)與探索1994年第4期?！菊撐臉?biāo)題】大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟一兩種訴訟體制的比較分析（下）【論文來(lái)源】法學(xué)評(píng)論【論文期號(hào)】199605【論文頁(yè)號(hào)】74-77【論文作者】張衛(wèi)平三、英美法系的陪審制與大陸法系參審制的比較分析陪審制是英美法系司法裁判的一種具有特色的制度，比較集中地反映了英 美法系的訴訟傳統(tǒng)和訴訟觀念，盡管在英美法系并非每一個(gè)案件都必須適用陪審制，但接受陪審裁判的權(quán)利是 受法律保護(hù)的，美國(guó)的憲法第3章第

33、2條第3項(xiàng)規(guī)定：“所有犯罪案件的審理都要實(shí)行陪審”。第6條規(guī)定：“被告人接受在預(yù)先根據(jù)法律所規(guī)定的地區(qū)，進(jìn)行的公平陪審，且迅速、公正裁判的權(quán)利”。憲法修正案第7條 規(guī)定：“在民事訴訟中，訴訟標(biāo)的額在20元以上時(shí)，當(dāng)事人有接受陪審的權(quán)利?！背绹?guó)以外，英國(guó)、加拿大、澳大利亞等英美法系國(guó)家都實(shí)行陪審制。相比較而言，美國(guó)的陪審制最為發(fā)達(dá)，運(yùn)用最為頻繁，也最為大陸法 系國(guó)家法學(xué)家和法事務(wù)家所關(guān)注O陪審的基本理念是讓公民直接參與審判。公民不只是參與立法還要參與司 法。而且，依照美國(guó)著名政治學(xué)家托馬斯杰弗遜的觀點(diǎn)，法的實(shí)施比法的制定更為重要。陪審的初期形態(tài)在古 希臘和古羅馬就已經(jīng)出現(xiàn)。但多數(shù)人認(rèn)為現(xiàn)代意義

34、上的陪審制發(fā)端于英國(guó)。英國(guó)從十世紀(jì)開始實(shí)行陪審制，到十三世紀(jì)得以推廣。在最初的陪審制中，陪審員并不具有獨(dú)立的判斷事實(shí)的地位，陪審員既是事實(shí)的判斷者，又是法律適用的判斷者。十七世紀(jì)以Bushell s case案件為契機(jī)，陪審員的獨(dú)立地位得到承認(rèn)。美國(guó)則是在 十九世紀(jì)中期以后，陪審員與法官才有了對(duì)案件判斷的明確分工，法官只管法律的適用，不司對(duì)事實(shí)的判斷。陪審制是在普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。因此，陪審制一般只適用于普通 法的案件，適用衡平法的案件不適用陪審制。但刑事案件有所不同，除了比較輕微的犯罪案件外，其他刑事案件都要適用陪審制。所以，在審理民事案件時(shí)，是否適用陪審制，就必須首先判斷該民事案件的

35、性質(zhì)是否屬于普通法，不過，從發(fā)展趨勢(shì)觀，這種區(qū)別的重要性正在降低。美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，各州的司法都有所不同，各州陪審制的具體內(nèi)容也不一樣，陪審員的數(shù)量、陪審議決的方法、候補(bǔ)陪審員產(chǎn)生的方法、候補(bǔ)陪審員的免除條件、在陪審中陪審員能否記錄等等方面都有所差別。按照傳統(tǒng)的作法，小陪審的陪審員人數(shù)通常是12人。但最近在許多情況下，只有6名陪審員也被認(rèn)為是可以的。傳統(tǒng)的議決方法要求陪審員全體一致同意才有效。近來(lái)10比2、9比3也被認(rèn)為是有效的。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第48條就規(guī)定，少數(shù)服從多數(shù)的作法也是可行的。但一般情況下，多數(shù)與少 數(shù)的比例比較大。在美國(guó)，大部分民事紛爭(zhēng)起訴后不會(huì)通過判決來(lái)解決，而是在判決前

36、雙方當(dāng)事人達(dá)成和解化解紛爭(zhēng)。因此，民事訴訟中即使適用陪審制，但由陪審團(tuán)評(píng)議認(rèn)定的案件并不多。以美國(guó)馬賽諸塞州為例，1987年全州納入民事訴訟程序的民事案件共有398738件，經(jīng)過陪審裁判的案件744件，占1.9%，由法官裁判的占7.4%。根據(jù)美國(guó)陪審研究所所長(zhǎng)馬斯特馬的統(tǒng)計(jì)，1987年美國(guó)通過陪審裁判的民刑事案件共有30萬(wàn)件，其中民事案件20萬(wàn)件，刑事案件10萬(wàn)件左右，占全世界陪審裁判案件的80%。1英國(guó)盡管是陪審制的發(fā)源地，但英國(guó)的陪審制在世界上的影響遠(yuǎn)不如美國(guó)，適用陪審制的案件絕對(duì)數(shù)和比例也都比美國(guó)低，英國(guó)的陪審制與美國(guó)的陪審制大同小異。在民事陪審方面，英國(guó)陪審制的范圍原來(lái)只限于普通法上的

37、案件，即契約不履行以及因不法行為造成的損害賠償案件。到1933年，根據(jù)新的法律民事陪審只限于名譽(yù)毀損等涉及公民名譽(yù)的名聲案件。因此，英國(guó)民事陪審的范圍就比美國(guó)要狹小得多。學(xué)者和事務(wù)家對(duì)陪審制的關(guān)心主要集中在刑事案件的陪審方面。2英國(guó)陪審制在事務(wù)運(yùn)用上，與美國(guó)陪審制相比還有一特點(diǎn)，即不象美國(guó)陪審制那樣重視陪審員本身的特性和差異。而在美國(guó)，陪審團(tuán)的構(gòu)成、陪審員的特性如何等，都被認(rèn)為與訴訟的結(jié)果有直接的關(guān)系。所以，美國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定了對(duì)陪審員的妥當(dāng)性尋問(Voir dire examination)，所謂妥當(dāng)性尋問，是指法院對(duì)該陪審員是否適合參加該案件的陪審所進(jìn)行的調(diào)查。3對(duì)一項(xiàng)法律制度的評(píng)價(jià)總存在

38、積極和消極兩個(gè)方面，而陪審制就是典型的例子，對(duì)陪審制的積極評(píng)價(jià)一直是和民主制度聯(lián)系在一起的。贊成陪審制的人認(rèn)為：1.陪審制關(guān)系到整個(gè)社會(huì)，使國(guó)民感到自己在參與對(duì)社會(huì)的管理。有利于消除利已主義。2.陪審制是對(duì)國(guó)民進(jìn)行社會(huì)教育的最有效手段，是一所免費(fèi)開放的學(xué)校。3.陪審制是民主制度的一個(gè)重要的組成部分，行使選舉權(quán)參與立法是實(shí)現(xiàn)一般的正義，而陪審制則是法律最適用階段，實(shí)現(xiàn)具體的正義。4.陪審制能使僵化的、沒有感情的法律變得柔軟和富有感情，能充分實(shí)現(xiàn)國(guó)民所要求的正義。陪審員的流動(dòng)性、廣泛性使陪審裁判能避免權(quán)力政治對(duì)裁判的影響。對(duì)陪審制的消極評(píng)價(jià)和否定同樣是相當(dāng)有力的。否定主要來(lái)自于以下三個(gè)方面：1.陪

39、審員的產(chǎn)生方法使產(chǎn)生出來(lái)的陪審員能否具有正確判斷案件事實(shí)的能力是有疑問的。因?yàn)槊恳粋€(gè)人的判斷能力是不一樣的。這樣就可導(dǎo)致同樣的案件會(huì)有不同的處理結(jié)果。法學(xué)家Griswold甚至指出：“所謂陪審制簡(jiǎn)直就是鄉(xiāng)村鬧劇”。42.將一般國(guó)民作為審判案件的陪審員必然使案件的客觀判斷容易受職業(yè)、種族、居住區(qū)域、性別、受教育程度差異的影響，受個(gè)人感情的操縱，而失去公正性。陪審員畢竟是沒有受過職業(yè)訓(xùn)練的普通公民。3.陪審制是訴訟遲延的主要原因。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席法官巴格指出的，從民事裁判的效率看，民事陪審制具有重大缺陷，費(fèi)用和時(shí)間花得太大、太多。5尤其是被稱為“世紀(jì)性審判”的辛普森案件的審判，又一次引發(fā)了

40、美國(guó)社會(huì)對(duì)陪審制的更大關(guān)注，人們對(duì)陪審制的批評(píng)也是史無(wú)前例的。6盡管對(duì)陪審制的批評(píng)如此有理由，但現(xiàn)在要取消陪審制仍然是不可能的，陪審制在美國(guó)式的文化、觀念中的根實(shí)在是太深了。美國(guó)研究陪審制的權(quán)威漢斯指出：“關(guān)于陪審制，我的最終判斷是積極的，盡管陪審制存在許多不足之處，但對(duì)于實(shí)現(xiàn)正義起著重要的作用。”7辛普森案件也只是美國(guó)陪審制改革的契機(jī)，而不會(huì)導(dǎo) 致對(duì)美國(guó)陪審制的否定。普通公民參與案件的審判，使案件的處理更加公正、合理，在這一點(diǎn)上大 陸法系與英美法系有著共同的理念，但體現(xiàn)和貫徹這一理念的具體制度卻不是陪審制，而是“參審制”。參審制的構(gòu)造與英美法系的陪審制是完全不同的，這種結(jié)構(gòu)性差異反映了大陸法

41、系與英美法系在法文化和法觀念上的差異。參審制與陪審制的結(jié)構(gòu)性差異表現(xiàn)在，參審制中的普通公民是作為非職業(yè)法官參加案件審判的，在有的國(guó)家被稱為“參審員”。參審員在訴訟中的地位和作用與訴訟中的專職法官一樣。而陪審制的陪審員與法官的地位和作用則是不同的，陪審員對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，法官適用法律。通過對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的分工，實(shí)現(xiàn)公民參與審判、審判民主化的基本理念，也體現(xiàn)了權(quán)利制約的機(jī)理。8德國(guó)現(xiàn)行的參審制是將參審的公民作為名譽(yù)法官與職業(yè)法官一起共同審判 案件。由于德國(guó)的裁判制度將裁判權(quán)分為普通裁判權(quán)、行政裁判權(quán)、財(cái)政裁判權(quán)、勞動(dòng)裁判權(quán)和社會(huì)裁判權(quán)五種，因此，不同的裁判權(quán)就由不同的裁判法院來(lái)行使。行使普通裁

42、判權(quán)的法院根據(jù)法律規(guī)定可以管轄民事、刑事、冏事、家事和農(nóng)事案件。法院的性質(zhì)、級(jí)別不同，名譽(yù)法官的數(shù)量也不同，一般由一名法官和兩名名譽(yù)法官組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審判。案件的性質(zhì)不同，對(duì)名譽(yù)法官的年齡要求也不同。刑事案件年齡沒有特殊的要求。名譽(yù)法官有固定的任期，每屆4年。名譽(yù)法官?gòu)氖聦徟谢顒?dòng)沒有報(bào)酬，但有補(bǔ)償，數(shù)額由法律規(guī)定。瑞典的參審制同樣具有相當(dāng)長(zhǎng)的歷史，從十三世紀(jì)開始便實(shí)行了參審制。公民參加審判對(duì)法官的審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的觀念在國(guó)民中已深深扎根。根據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，該年共審理各種案件170666件，參與審理的法官有1034人，而參審的公民則有7492人，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于職業(yè)法官的人數(shù)。值得注意的是，瑞典的參審制不適用于一般的民事案件，只適用于家庭紛爭(zhēng)特殊的民事案件。瑞典的法官認(rèn)為，參審員對(duì)法律的理解比法官差，而對(duì)一般的民事案件，沒有比較強(qiáng)的理解能力是不能正確進(jìn)行審判的。刑事案件和家庭案件的法律適用對(duì)公民來(lái)講是比較容易理解的。10法國(guó)雖然屬于大陸法系國(guó)家，但法國(guó)最初的陪審制度卻是從英國(guó)移植而來(lái)的，并以法國(guó)大革命為契機(jī)，于179