規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定

1、規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定規(guī)制性規(guī)范與侵權(quán)法保護客體的界定關(guān)鍵詞：規(guī)制性規(guī)范，侵權(quán)責任，受保護法益，保護性法律內(nèi)容提要：侵權(quán)責任法第 2條第二款對侵權(quán)法的保護客體做出了極為含糊的規(guī)定， 這使得司法實踐缺少在此問題上的合理指引。在現(xiàn)代社會中，更為精準地具體界定侵權(quán)法保護客體的工具之一就是規(guī)制性規(guī)范。能夠界定侵權(quán)法保護客體的規(guī)制性規(guī)范必須具備一定的 構(gòu)成要件，具體包括規(guī)范的形式和實質(zhì)特征、目的特征和實質(zhì)違反該規(guī)范，這同時也確立了關(guān)于該問題的實踐論證框架。在解釋論上，可依據(jù)整體類推方式而將違反適格規(guī)制性規(guī)范所 致?lián)p失解釋為侵權(quán)法所保護法益的一個類型。目次一、問題的提出二、適格規(guī)制性規(guī)范的規(guī)范特

2、征三、適格規(guī)制性規(guī)范的目的特征四、實際違反規(guī)制性規(guī)范五、結(jié)論和我國法中的具體適用一、問題的提出侵權(quán)法的主旨任務是實現(xiàn)行為自由和法益保護之間的平衡，而實現(xiàn)工具之一是侵權(quán)法保護客體的界定，所謂侵權(quán)法的保護客體，是指侵權(quán)責任法具體保護哪些權(quán)利和利益，換言之，哪些權(quán)利或利益受到侵害以后，受害人可以依據(jù)侵權(quán)責任法獲得救濟?！?通過侵權(quán)法保護客體的界定，厘清受法律保護的法益和不受法律保護的法益，可更好地實現(xiàn)上述平衡。至少就過錯責任而言，我國侵權(quán)法立法所采取的是一種大的一般條款的模式，因此，在界定侵權(quán)法保護客體時，司法者根本不像采取小的一般條款的德國或臺灣地區(qū)侵權(quán)法背景下的司 法者那樣會受到諸多阻礙，因此無

3、需發(fā)展出附保護第三人契約、積極侵害債權(quán)等理論，民法通則第106條第二款或侵權(quán)責任法第 6條第一款足以作為請求權(quán)基礎。但也恰恰是 因為這個原因，我國司法者在界定侵權(quán)法保護客體時似乎未得到法律明確的限定和指引，從而自由空間較大，侵權(quán)責任法第2條第二款所遭受的諸多批評已證明了這一點，那么如 何妥當?shù)乜刂魄謾?quán)法保護客體的范圍，就需要找尋合理的方式。在我國法律（狹義）中，常規(guī)定行為人要對違反規(guī)制性規(guī)范2而造成的相關(guān)損失承擔侵權(quán)責任，這些損失大多屬于純粹經(jīng)濟損失，但卻屬于侵權(quán)法的保護客體，故這些規(guī)定實際上是對侵權(quán)法保護客體予以了間接界定，例如注冊會計師法第42條、公司法第208條等等。3其常見的規(guī)定模式是

4、“違反本法規(guī)定，造成他人損失的，應當依法承擔賠償責 任?！笨煽闯?，這些規(guī)定賦予受害人就相關(guān)損失享有侵權(quán)請求權(quán)的理由是，行為人違反了這 些法律中對行為人所做的行為規(guī)定，也即違反了規(guī)制性規(guī)范。4在我國的法實踐之中，大量的解釋、批復和案例也都涉及了純粹經(jīng)濟損失是否屬于侵權(quán)法保護客體的問題，而其中相當多的案例和批復都判定行為人因違反了規(guī)制性規(guī)范而應對受害人所遭受的純粹經(jīng)濟損失 予以賠償，規(guī)范依據(jù)是民法通則第106條第二款。5可以看出，在我國的規(guī)范前提下， 司法者創(chuàng)造性地將規(guī)制性規(guī)范作為界定侵權(quán)法保護客1 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定體的方式之一，以實現(xiàn)行為自由和法益保護之間的平衡，這種做法

5、極具啟發(fā)性。關(guān)鍵問題在于，我國侵權(quán)法規(guī)范體系并未對此提供一個可堪適用的明確規(guī)范，因此司法者在進行法律適用時應予以合理說明。但我國相關(guān)判決大多欠缺此種說明，故缺少更強的論理性和說服力， 更不利于對判決進行事后審查和論辯。同時，法學對此種界定方式的類型化整理尚付闕如， 司法適用時就缺少一個整體的論證框架，因此在適用時錯誤頗多，產(chǎn)生諸多疑問。例如，是否所有的規(guī)制性規(guī)范都能夠界定侵權(quán)法的保護客體？如果回答是否定的，那么適格的規(guī)制性規(guī)范要具備何等要件？這些都需要確立合理的論證框架。這不僅僅是單純法技術(shù)的問題，它還涉及自由權(quán)的基本保障?，F(xiàn)代社會中，由于風險社會的初步顯形和規(guī)制國家的理念影響，規(guī)制性規(guī)范發(fā)展

6、迅猛，數(shù)量多如牛毛，幾乎涉及社會生活的所有方面，如果允許所有的規(guī)制性規(guī)范都能界定法益，動輒以違反規(guī)制性規(guī)范為由強加侵權(quán)責任，沒有限制地肯定受害人可就相對性權(quán)利或者純粹經(jīng)濟損失請求侵權(quán)損害賠償， 則將會使得人人噤若寒蟬，極大地限縮行為自由的空間。固然，侵權(quán)法的諸多概念，例如過錯、因果關(guān)系等，都是不確定的法律概念，因此存在政策評價的空間。但是，多一些政策評 價可堪使用的工具，當可使得侵權(quán)法在篩選責任時更為靈活；同時，法官可得到更多的指示，減少判決理由的說明困難，在法學方法上更具有妥當性。因此，規(guī)制性規(guī)范當然可能會界定侵權(quán)法所保護的法益，但并非所有的規(guī)制性規(guī)范都具有如此作用，如何通過合理的方式判定具

7、體的規(guī)制性規(guī)范是否是能夠界定侵權(quán)法所保護利益 的適格規(guī)制性規(guī)范，就成為本文所研究的問題。本文即細致論述能夠界定侵權(quán)法保護客體的 規(guī)制性規(guī)范的適格要件，包括規(guī)范特征、目的特征和實際違反保護性規(guī)范特征，在此基礎上對適用的一般程序做出總結(jié)，選擇相關(guān)的案例進行重新分析，并對法學方法上如何證立上述類型做出簡略說明。在論述時，本文將選擇具有功能相似性的“違反保護他人法律”侵權(quán)類 型作為主要比較對象德國民法典第 823條第二款和我國臺灣地區(qū)“民法典”第184條第（二）項，探尋“外在理由”，但同時也注重相關(guān)實踐和理論的內(nèi)在理由，并以我國現(xiàn) 行規(guī)范框架作為教義學基本前提。二、適格規(guī)制性規(guī)范的規(guī)范特征（一）形式特

8、征德國通說觀點和判例通常認為，構(gòu)成德國民法典第823條第二款所稱的“保護性法律（Schutzgesetz ）首先必須是德國民法典施行法（EGBGB第2條意義上的“法律”。德國民法典施行法 第2條規(guī)定：“民法典和本法意義上的法律指任何的法律規(guī)則。”其所指的并非僅僅是形式意義上的法律，而是實質(zhì)意義上的法律，即具有普遍約束力的規(guī)則，其外延包括憲法、 議會法律、法規(guī)命令（Rechtserordnung ）、規(guī)章（Satzung）、習慣法等； 行政規(guī)則（Verwaltungsvorschrift ）則屬于內(nèi)部行政法的范疇，但也有可能間接對外發(fā)生 效果。具體到第823條第二款上，最沒有爭議的是議會法律和法

9、規(guī)命令，但特別命令、行政規(guī)則和憲法規(guī)范是否可被認為是保護性法律則存有爭議。6因而，Wagner教授在論述時，區(qū)分了規(guī)范的性質(zhì)而進行更為細致的討論，此種方式頗具啟發(fā)意義。7我國臺灣地區(qū)的法律淵源分類與德國大致類似，具體到第184條第（二）項上，通說觀點與德國通說并無二致。8但在判例中，對除法規(guī)命令之外的行政命令（包括職權(quán)命令和 行政規(guī)則）是否屬于該條所稱的“保護性法律”則存有爭議。9.憲法之外的法律淵源立法法規(guī)定了我國的法律淵源，同時最高院的司法解釋也起到了事實上的法律淵源2 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定作用。依據(jù)最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定第4條，法

10、院可以在民事裁判文書中直接引用法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條 例、單行條例，故這些法律淵源中的規(guī)制性規(guī)范當然能夠作為界定侵權(quán)法保護客體的依據(jù)。至于部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件，根據(jù)上述規(guī)定，法院在進行民事審判時不得引用作為裁判依據(jù)，似乎這些法律淵源中的規(guī)制性規(guī)范就不能界定侵權(quán)法保護客體。 上述最高院規(guī)定第 6條明確認為：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性 文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！边@意 味著，部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件不得在裁判文書中直接被引用，但可以作為裁判說理的依據(jù)。事實上，這些法律淵源中的規(guī)制性規(guī)范能

11、否界定侵權(quán)法保護客體這個問題與法院能否在 裁判文書中直接引用這些淵源并非必然相關(guān)，能夠引用這些淵源必然意味著這些淵源中的規(guī)制性規(guī)范能夠界定侵權(quán)法保護客體，但不能引用這些淵源并不能得出這些淵源的規(guī)制性規(guī)范 不能界定侵權(quán)法保護客體的結(jié)論。根據(jù)以往的判例，即使法院認為這些淵源的規(guī)制性規(guī)范能 夠界定侵權(quán)法保護客體，但作為裁判依據(jù)而被直接引用的仍然是民法通則第106條第二款。既然這些法律淵源能夠作為裁判說理的依據(jù)，它們中的規(guī)制性規(guī)范就能夠界定侵權(quán)法保護客體。從解釋論的立場上來看，能界定侵權(quán)法保護客體的適格規(guī)制性規(guī)范淵源并不存在法 律位階的限制。10.憲法中的基本權(quán)利規(guī)范2001的“齊玉苓受教育權(quán)案”曾引

12、起廣泛關(guān)注，最高院針對此案所公布的批復也經(jīng)歷 了從討論眾多到被廢止的命運，其所引起的反響和討論足以使得此案作為“標志性案例” (leadingcase )。這里僅僅以與針對本案的批復同日登載的宋春雨法官的一篇文章11(以下簡稱“宋文”)為視角，探討與本文相關(guān)的問題。宋文認為憲法所規(guī)定的基本權(quán)利并不能直接約束私人，憲法第37條不能作為本案裁判依據(jù)，且我國法律之中不存在一般人格權(quán)的規(guī)定，因此在本案中，全部被告違反了作為“憲法類法律”的教育法中的規(guī)定，而構(gòu)成了侵權(quán)行為，該批復實際上是確立了違反保 護性法律的侵權(quán)類型。但教育法僅僅是具體的法律而非憲法，教育法的規(guī)定能否被認為是憲法規(guī)定，其實是非常令人懷

13、疑的。12且根據(jù)本案事實，充其量只能認為被告滕州 八中和濟寧商校違反了 教育法第29條第(三)項的規(guī)定從而構(gòu)成違法侵權(quán)責任，但教育法中似乎并無明確條文規(guī)定其他被告的行為義務，故無法解決其余被告是否構(gòu)成侵權(quán)責任的問題。宋文似乎也意識到這樣的問題，因此認為全部被告的行為“違反教育法的基 本精神”。這就非常令人費解了，德國民法典第823條第二款意義上的違反保護性法律所指的僅僅是違反具體的法律規(guī)定，而“違反法律的基本精神”并不能作為適用根據(jù)。但無論如何，可以揣測，宋文之所以主張 教育法作為違反保護性法律侵權(quán)類型中的保護性法 律，從而頗為令人疑慮地主張教育法為“憲法類法律”，而不直接主張憲法作為保護性

14、法律，其原因在于他似乎認為憲法規(guī)范不能直接界定侵權(quán)法的保護客體。德國許多學者主張，德國基本法可成為德國民法典第823條第二款意義上的保護性法律。13同時也有學者認為，如果基本法規(guī)定了具體的行為強制時，此時該規(guī)定 被作為保護性法律自然沒有疑問，但是由于基本法僅僅是概括條款性質(zhì)的保障(generalklauselartigeGarantie),所以僅在其通過憲法法院的裁判確定了具體行為義務時，基本法才能成為保護性法律。14但Spickhoff認為，探討基本法的基本權(quán)利規(guī)范能否成為保護性法律，重點在于基本權(quán)利規(guī)范的對象是誰，因為基本權(quán)利規(guī)范對私人沒3 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定有直接的

15、強制或禁止，其直接規(guī)范對象僅僅是國家，故在私法上不能發(fā)生作用，但其能夠直接以私人作為規(guī)范對象時，可例外地將該基本權(quán)利規(guī)范作為保護性法律。15該問題首先涉及基本權(quán)利的第三人效力問題，此等效力可分為直接效力理論和間接效力理論。16直接效力理論認為，基本權(quán)利規(guī)范可直接適用于人民相互間的私法關(guān)系，私人之間的法律關(guān)系可以直接以基本權(quán)利規(guī)范作為規(guī)范基礎。間接效力理論則認為，基本權(quán)利不能直接適用于私人之間，而只能通過民法上的“概括條款 ( Generalklauseln )而實現(xiàn)，基 本權(quán)利規(guī)范不能在民事判決中被直接引用作為裁判依據(jù)。由于直接效力理論使得基本權(quán)利輻射面過于寬泛，嚴重忽視了私法本身所蘊含的價值

16、，破壞了法的穩(wěn)定性和權(quán)力分立，因此德國當前的通說理論是間接效力理論，這也為我國臺灣地區(qū)學者和大陸學者所普遍贊同。在侵權(quán)法領域，如果采納間接效力理論，則私人并非基本權(quán)利規(guī)范的直接適用對象，基本權(quán)利規(guī)范并未在私人之間創(chuàng)設義務，因此基本權(quán)利規(guī)范并不能作為界定侵權(quán)法保護客體的規(guī)制性規(guī)范。我國臺灣地區(qū)學者對此已有闡述，認為基本權(quán)利規(guī)范的直接效力理論是將基本權(quán)直接視為民法上的權(quán)利，侵害者從而承擔侵權(quán)責任；或者將基本權(quán)利規(guī)范作為保護性法律使得侵害者承擔侵權(quán)責任，而間接效力理論則是將違反基本權(quán)利規(guī)范的行為通過德國民法典第826條或我國臺灣地區(qū)“民法典”第 184條第(一)項后段中的“故意以違反善良風 俗方法”

17、侵害他人，從而使得侵害人承擔侵權(quán)責任。17因此，基本權(quán)利規(guī)范原則上不能作為界定侵權(quán)法保護客體的規(guī)制性規(guī)范。18上述討論以基本權(quán)利規(guī)范并未直接規(guī)定該等規(guī)范適用于私人之間關(guān)系為前提，如果某些基本權(quán)利規(guī)范中出現(xiàn)了 “個人”等語詞，從而似乎把私人作為規(guī)范對象之一，例如我國憲 法第36、40、41條，則這種基本權(quán)利規(guī)范似乎例外地能夠界定侵權(quán)法的保護客體。針對 這一觀點，有學者主張，適用時應當先找出有關(guān)這種基本權(quán)利的具體規(guī)定，將具體規(guī)定作為界定侵權(quán)法保護客體的規(guī)制性規(guī)范，只有在別無他法時，才能夠以這種基本權(quán)利規(guī)范作為界定侵權(quán)法保護客體的規(guī)制性規(guī)范。19但是，同時有學者認為，從實踐上而言，由于該等基本權(quán)利規(guī)

18、范并未規(guī)定具體的行為義務，所以并無太大實踐意義。20唯本文認為，這不僅僅是實踐意義大小的問題，更為重要的是，如下文所述，適格的規(guī)制性規(guī)范必須是明確的或已被具體化的強制或禁止規(guī)范，而上述基本權(quán)利規(guī)范僅僅提供了一個概括條款式 (generalklauselartige)的保障，并未規(guī)定明確具體的行為義務，非明確的和已被具體化的強制或禁止規(guī)范，因此不得作為能直接界定侵權(quán)法保護客體的適格規(guī)制性規(guī)范。21(二)實質(zhì)特征德國通說認為，德國民法典第823條第二款意義上的保護性法律必須是明確的強制或禁止規(guī)范(bestimmtes Gebot oder Verbot ),其必須足夠清晰地描述一個私法主體的行 為

19、義務。22有學者反對此種明確性的要求，認為只要能夠證明行為義務的存在，縱然明確的行為義務并沒有被附加到此原則性規(guī)范定中，該規(guī)范仍屬于保護性法律。23無論如何，僅僅與行政機關(guān)的內(nèi)部活動相關(guān)的規(guī)制性規(guī)范不能直接界定侵權(quán)法的保護客體。這類規(guī)范就是德國法上的行政規(guī)則( Verwaltungsvorschrift ),也即上級行政機關(guān)向 下級行政機關(guān)、領導對下屬行政人員發(fā)布的一般抽象命令，它針對行政機關(guān)內(nèi)部秩序或業(yè)務性的行政活動，其法律效果產(chǎn)生于內(nèi)部領域，即下屬機關(guān)及工作人員，僅僅是內(nèi)部規(guī)范，對人民不發(fā)生法律約束力，24故未對私法主體設定行為義務，因此該等規(guī)范不能作為保護性法律。25根據(jù)是否要對行為義務

20、做出了明確具體的要求，對私法主體設定了行為義務的規(guī)制性規(guī)4 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定范可被區(qū)分為抽象規(guī)范和具體規(guī)范。不管在理論上是否承認明確性要求，實踐結(jié)果處理上往往區(qū)別甚小，可以將之總結(jié)為以下結(jié)論，即如果某法律僅僅確立了一般化的原則 （allgemeinerGrundsatz ），或者包含了關(guān)于個人所需做出義務的抽象式概念從而需要具體行政行為予以具體化， 那么即使該等規(guī)范不能因此而被排除出保護性法律，但在未通過具體行政行為具體化之前， 不得作為保護性法律而被適用。26唯需注意的是，具體化該抽象概 念的具體行政行為本身并非保護性法律，原因在于其并非規(guī)范。27如果具體行政行為的內(nèi)

21、容在個案中具體化了規(guī)制性規(guī)范之中的抽象概念，且該具體行政行為在形式上是合法的，那么該規(guī)制性規(guī)范在個案中的內(nèi)容之確定就要共同考察規(guī)制性規(guī)范和該個案中的具體行政行 為。28在這個意義上，本文認為能夠界定侵權(quán)法保護客體的規(guī)制性規(guī)范必須是明確的或已 通過具體行政行為具體化的強制或禁止規(guī)范，否則根本無法確定并因此推論出明確的行為義務，從而也不能直接界定侵權(quán)法保護客體。29三、適格規(guī)制性規(guī)范的目的特征（一）目的特征確立.比較法經(jīng)驗德國民法典第一草案第704條第一款（關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款）的理由說明認為， 如果一個行為違反了絕對的禁止性制定法，尤其是刑法，那么此行為就是不法的。所謂絕對的禁止性制定法之定義

22、是：“對一個（主觀權(quán)利的）侵犯僅僅是相對于權(quán)利人而不法，而絕對的禁止性制定法服務于每個人?！?0但第二草案第746條第一款最終的規(guī)定是：“如果某人因故意或過失不法侵犯他人的權(quán)利，或者違反旨在保護他人的法律，則他有義務賠償該他人由此而遭致的損害” TOC o 1-5 h z 兩相對比，法律的范圍被限縮為“旨在保護他人的法律”，因為第二委員會認為，“如果不考慮被違反的制定法是否是保護受害人利益，而賦予所有受害人損害賠償請求權(quán)” ，這將是非常不合理的。31德國民法典在此草案的基礎上只不過是將第二草案的第746條第一款分為兩款，形成德國民法典的第823條。在起草委員會的觀念中，個人法權(quán)領域是侵權(quán)責任的

23、前提，在此基礎上，試圖確定個人的法權(quán)領域，以明確侵權(quán)法的保護客體，并將“服務于每個人的法律”的表述修改為“旨在 保護他人的法律”。在起草委員們看來：個人相互之間的法權(quán)領域也可以通過以下方式而被確定，即制定法使得某人承擔某個為他人利益的義務，強制或禁止他為一定的行為。但在此，只有以下這種強制或禁止才是可以 考慮的，即它們旨在保護個人的利益免遭他人侵犯，而并非為公眾利益強加某制定法義務， 雖然該制定法義務對所有人的利益都是必要的，但它同樣對任何人都是有利的。32因此，委員會試圖給法官指示出確定個人法權(quán)領域的客觀標準，其中之一就是“旨在保護他人的法律”。通過此界定，排除了所有以保護全體利益為目的的規(guī)

24、定，而只有保護性法律才能界定個人的法權(quán)領域。在解釋德國民法典第823條第二款時，德國幾乎所有的學者都強調(diào)，被違反的規(guī)定 必須是為了保護特定個人或者特定范圍的個人，以個人保護為目的，而不能僅以對公眾的保護作為目的，如果某規(guī)定的目的僅僅在于保護公眾利益，那么它就并非保護性法律，不能界定侵權(quán)法保護的法益。判例對這一點也予以承認。33例如，德國刑法典第258條規(guī)定了阻撓刑罰（Strafvereitelung ）的犯罪行為，即因行為人的行為而造成他人因違法行為而 依法應受的刑罰或措施全部或部分不受追究，因為此規(guī)定僅僅保護司法，而非之后的潛在受5 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定害人，故并非保護性

25、法律，不能根據(jù)第823條第二款產(chǎn)生侵權(quán)請求權(quán)。34我國臺灣地區(qū)學 者在解釋“民法典”第 184條第（二）項時，也持相同觀點。35.理由說明德國學者和我國臺灣地區(qū)學者雖然都將保護性法律作為法益界定的工具之一，但絕大多數(shù)所持的都是解釋論立場，似乎并未充分說明，為何要以是否旨在保護個人作為界定侵權(quán)法保護客體的適格規(guī)制性規(guī)范的判斷標準。此問題絕非庸人自擾。馮巴爾教授在對歐洲各國侵權(quán)法考察后指出：“但是在法國尤其是在比利時，違反的是否是致力于保護個人利益的制定法，抑或受到的損害是否在其保護范圍之內(nèi)，都是沒有關(guān)系的?！?36由此可以看出，能夠界定侵權(quán)法保護客體的適格規(guī)制性 規(guī)范必須旨在保護個人，這一點并非

26、當然。邱聰智也言明：“惟其何以非以保護他人權(quán)利或利益為目的，依愚見卻又頗為疑惑?！?7實際上，之所以只有旨在保護個人的規(guī)制性規(guī)范才能界定侵權(quán)法所保護的法益，上文所引用的德國民法典 第二起草委員會的說明已經(jīng)透漏出了信息。既然侵權(quán)責任的產(chǎn)生起源于對個人法權(quán)領域的侵害，那么個人的法權(quán)領域就是侵權(quán)責任產(chǎn)生的前提。絕對性權(quán)利屬于個人當無疑問，而通過規(guī)制性規(guī)范確定個人的法權(quán)領域，則只能要求規(guī)制性規(guī)范必須旨在保護個人，即使其主要目的不是保護個人而只是附帶地保護個人，才能確定法權(quán)領域?qū)儆趥€人，個人才可通過訴訟要求他人遵守此制定法，要求他人保護此法權(quán)領域，由此才可得主張侵權(quán)法的保護。舉一個最為極端的例子，我國刑

27、法第 104條規(guī)定了武裝叛亂、暴亂罪，此規(guī) 定的目的非常明顯是保護全體國民之利益。假如甲違反了此規(guī)定，在某地區(qū)組織武裝叛亂， 導致乙無法在此地區(qū)繼續(xù)商業(yè)運行，蒙受損失，乙可否因甲違反了刑法第104條的規(guī)定主張甲對上述損失予以賠償?？峙聸]有幾個人會贊同，原因就在于乙并未因刑法第104的規(guī)定取得私法上的法權(quán)領域。畢竟，侵權(quán)法并不具有像警察一樣的維護治安的任務，它的目的只在于對具體的受害人提供個人保護。38從蘇永欽教授所提出的“期待性可能性”角度考慮，規(guī)制性規(guī)范首先應當具備對世規(guī)范 的特征，對于行為人而言，才可能具備防免的期待可能性。但是，如果規(guī)制性規(guī)范是以保護公眾利益為目的，此時仍允許受害人提出請

28、求，那么因行為人的違反義務行為而遭受損失的人會非常多，從而在賠償能力上仍只有極低的期待可能性，因此必須把可能的損害賠償請求人降低到合理的程度， 故作為對世規(guī)范的規(guī)制性規(guī)范必須旨在保護個人，這就成為一個合理的篩選機制，生發(fā)出其他更為具體化的篩選機制，使得請求權(quán)人有特定化的可能性，從而建立行為人賠償能力的期待可能性。39在此意義上，馮巴爾教授才會認為，原則上，只有當某一法律是以保護原告免受實際已經(jīng)遭受的損害為目的的，違反法定義務才具有侵權(quán)法上的意義。40（二）保護個人目的概念如上所述，保護性法律必須是以個人保護為目的，如果某規(guī)范的目的僅僅在于保護公眾利益，那么它就并非保護性法律， 但個人保護無需是

29、被違反規(guī)制性規(guī)范的主要目的，只要該規(guī)范在保護公眾的同時也有意圖對具體的受害人提供保護時，就同樣屬于保護性法律。41德國聯(lián)邦最高法院對此做出了經(jīng)典的定義：當一項法律規(guī)范的作用在于針對法益損害而對個人或某一類人實施保護時一即使這種 保護作用相對于本規(guī)范保護公眾的作用是次要的一則此項規(guī)范為保護性法律。即使條文首先是著眼于公眾的利益，但只要其應當也對個人的利益實施保護，則已足夠?qū)⑵湟暈楸Ｗo 性的法律。426 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定以下案例有助于理解這一定義，該案案情是：在第一次世界大戰(zhàn)期間，德國政府對于肉類進口進行了嚴格的限制，并規(guī)定一國有公司有權(quán)力控制進口，該公司某員工不當授權(quán)過多

30、的肉類進口，通過他的同伙而將肉出賣以分配利益。該公司即依據(jù)第823條第二款起訴要求這些人賠償。法院判決認為，設立該公司的政府命令之目的是旨在公共利益的保護，但這并未阻止認為根據(jù)第 823條第二款授予該公司以損害賠償?shù)臋?quán)利。43我國臺灣地區(qū)的理解與德國法大致相同，認為如法律專以維護社會秩序為目的，個人僅因“反射”作用而獲得利益，則該法律不屬于保護性法律。44王澤鑒教授對此舉例認為，“道路交通管理處罰條例”第36條規(guī)定：“汽車駕駛?cè)?，有下列情形之一者?處五十元以上、一百元以下罰援：、僅著背心、內(nèi)褲者”其立法目的旨在維護觀瞻，非屬保護他人 之法律，從而汽車駕駛?cè)藘H著內(nèi)褲駕車撞傷行人時，不構(gòu)成違反保

31、護他人之法律。45（三）保護個人目的查明規(guī)制性規(guī)范如要能夠界定侵權(quán)法保護客體，必須旨在保護個人，但規(guī)范目的實在是一個神秘的事物，每個人都承認它的存在，但沒有人能夠確切地聲稱他掌握了規(guī)范目的， 大部分規(guī)范的目的無法僅從規(guī)范文本中自動推斷出，故必然涉及規(guī)范解釋。.規(guī)范解釋和政策判斷在德國民法典第823條第二款的適用中，學者們很早就認為，立法者并未提供太多 指示，無太多內(nèi)容規(guī)定，以致Heck教授認為作為保護性法律的具體規(guī)定造成了太多的困難。 46為此，在德國文獻之中，“洪流般的墨水”涉及了這個問題，其中被認為最具有代表性 的是 Knopfle 和 Schmiedel 的文章。47根據(jù)Knopfle的

32、觀點，德國民法典第 823條第二款取決于缺少的法政策評價，在判 斷違反某規(guī)范是否依據(jù)第 823條第二款產(chǎn)生損害賠償后果時，不僅要符合“整體法秩序體系 的意義”，還要與“所涉制定法的意義、內(nèi)容和目的”相一致。由此，在他看來，確定規(guī)范 目的應分為兩個階段：確定當時法規(guī)范的客觀效力；對結(jié)果進行評價。在第一個階段， 應考慮該規(guī)范是否保護特定的人群，避免造成特定損害和造成損失的特定方式，因此必須保護個人利益。在第二個階段，重點考察損害賠償結(jié)果的妥當性，私法損害賠償請求權(quán)不能與被違反之規(guī)范的意義和內(nèi)容相矛盾；此請求權(quán)必須與整體法秩序的體系和內(nèi)在關(guān)聯(lián)以及責任法的體系和內(nèi)在關(guān)聯(lián)相一致；此請求權(quán)必須是實際可執(zhí)行

33、的。 最終，整體的考察是要回答以下問題，即侵權(quán)請求權(quán)與規(guī)范違反相連接是否是合適的。48Schmiedel則試圖通過分析帝國法院和聯(lián)邦最高法院的判決，找到確立保護目的的方法。在他看來，規(guī)范目的確定的目標在于認識歷史上立法者所作的評價，而規(guī)范結(jié)構(gòu)、制定法的體系關(guān)聯(lián)以及產(chǎn)生史均可作為確定手段，這三者之間并無優(yōu)先順序。他同樣確立了兩階層的確定方法：根據(jù)歷史上立法者的觀念至少大致上確定保護目的；目的隨時代改變的情形以及與其他法規(guī)定相沖突情形下的謹慎調(diào)整。49這兩位學者采取了完全不同的出發(fā)點，在Knopfle看來，由于保護目的確立的困難，法官必須通過適當?shù)脑u價確定是否課以損害賠償責任；而在Schmiede

34、l看來，重點毋寧在于根據(jù)歷史上立法者的意志確定保護目的。而德國聯(lián)邦最高法院則采納了文義、歷史和體系三種解釋方法，在一些判決中，還主張要通過責任法的整體體系和規(guī)范結(jié)構(gòu)的整體關(guān)聯(lián)予以探尋 以下問題，即對于個人賦予損害賠償請求權(quán)是否有意義，且在整體責任法體系中是否可容許。501957年的一個判例能很好地說明上述的規(guī)則。該案的基本案情是：被告是一家公共汽車運營商，主管機關(guān)向其頒發(fā)了運營公共汽車的許可，許可證上明確禁止在特定地點之間開設固定運輸線路，而被告違反上述禁令，德意志聯(lián)邦鐵路局起訴要求賠償。聯(lián)邦最高法院認為，被告違反了陸上旅客運輸法 中的規(guī)范，它規(guī)定固定運營線路必須取得主管機關(guān)許可，該 規(guī)定應被

35、確認為德國民法典第823條第二款中所言的“保護性法律”，從而原告可以請求賠償，因為該法保護聯(lián)邦鐵路局的權(quán)利是憲法所容許的。51綜合來看，聯(lián)邦最高法院即7 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定運用了文義、體系等方法，并最終確定賦予侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是可容許的。無論是文義解釋、體系解釋還是歷史解釋，其解釋方法都是極其抽象的，所導致的結(jié)論 也是不確定的。拉倫茨據(jù)此認為：“規(guī)定作為第823條第二款意義上的保護性法律這個特性僅僅在很少的情形下才會缺少個人保護的特征，這個標準的實踐價值很小?！?52Knopfle也承認，最終的目標仍是要確定將規(guī)范違反與侵權(quán)責任連接起來是否是適當?shù)?，此過程中，法官要進行

36、制定法所缺少的評價。即使Schmiedel堅持以歷史上立法者的觀念作為依據(jù)，他也不得不承認目的隨時代改變的情形以及與其他法規(guī)定相沖突情形下對該觀念的謹慎調(diào)整，在他看來，所有的認識存在于“侵權(quán)法與其他法秩序之關(guān)聯(lián)中的深思熟慮。53Knopfle與Schmiedel之間的區(qū)別僅僅在于所承認的法官的政策評價空間之大小而已，但兩者的共識是 法官必然享有政策評價空間。所有的解釋方法的最終目標都是要判斷“從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權(quán)是否有意義、合理并且可以接受?！币蕴岢鲞@一命題的德國聯(lián)邦最高法院判決為例， 該案大致案情為一一建筑企業(yè)二（被告）在一塊私人所有的土地上進行挖掘作業(yè)時，違反了

37、土 地建筑條例第18條第三款所確定的行為義務，挖斷了一個供電企業(yè)的電纜，由此導致原 告損失。法院判決認為，被告所違反的上述規(guī)范不屬于保護性法律。幾乎無法想象哪一條公法條文不是在較為一般的意義上，以保護人民為目的。 此種一般的保護功能不能表明在何種情況下存在一項保護性法律。某規(guī)范是否屬于保護性法律的最終判斷途徑是，“從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權(quán)是否有意義、合理并且可以接受。只有這樣，上訴法院所合理地擔心的以下問題才能得以避免，即不斷增強的依據(jù)民法典第823條第二款主張損害賠償?shù)内厔荩瑫沽⒎ㄕ叻磳τ嘘P(guān)純粹經(jīng)濟損失的一般性責任的立法目的落空?！?4在這里，可以清晰地看出不將該案

38、中被違反的規(guī)范作為保護性法律的理由：賦予原告損害賠償請求權(quán)會導致責任的過分擴張， 這很明顯是一個政策判斷的結(jié)果。 這種政策判斷的存 在被德國聯(lián)邦法院總結(jié)為：旨在個人保護的觀點是規(guī)定被承認為保護性法律的基本前提，但是這并不充分。毋寧說，必須根據(jù)規(guī)范結(jié)構(gòu)的整體關(guān)聯(lián)而得出，損害賠償請求權(quán)的設立根據(jù)具體情勢是制定法所追求的，也即，此種特別的損害賠償請求權(quán)是有意義的并且根據(jù)責任法的整體體系是可容忍的。 在這種相互聯(lián)系中，受害人是否在其他地方獲得了足夠的保障，這也具有一定的作用。最后，還應注意的是，通過保護性制定法設立的損害賠償請求權(quán)是否與整體的法律原則相矛盾，探尋這種矛盾是否是實際所意欲的。55我國臺灣

39、地區(qū)“最高法院”95年第395號判決也同樣運用了政策判斷而確定規(guī)制性規(guī)范是否屬于保護性法律，法院通過審查，認為從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權(quán)是否有意義、合理并且可以接受的。56蘇永欽教授對這種政策判斷的必要性進行了解釋，認為違反保護他人法律只是概括地轉(zhuǎn)介某個社會倫理或公法規(guī)定，對于它在私法領域的具體適用，如何與私法自治的價值適度調(diào)和，都還未做成決定，司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定：讓公法規(guī)范以何種方式，以多大的流量，注入私法。57.解釋基本框架政策判斷在法律適用過程中是必須的，但是是否由此就可以認為解釋方法是沒有意義的呢？絕非如此！政策判斷是必須的，但如果

40、放任法官的政策判斷，則會使得法官評價變?yōu)橐环N恣意，“同等情況同等對待”的基本要求就會被忽略，法的確定性蕩然無存。Schmiedel就是因為這種擔心，才認為應當限縮法官的政策評價空間。Pollack曾對德國聯(lián)邦最高法院做出的一些判決進行了梳理，在50個判決中只有8個所采取的立場類似于Knopfle的解釋立場，據(jù)此得出結(jié)論：“只有很少一些特別的裁決中，最高法院選擇了一個更為廣泛的、與 Knopfle的建議相一致的出發(fā)點。但最高法院原則上采用常規(guī)的解釋方法，毋寧是支持了8 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定Schmiedel的建議?！?8這絕非偶然，解釋方法的應用使得政策評價具有了外衣，但此件

41、外 衣并非可有可無的裝飾， 而是實質(zhì)要求的對政策評價的一種限制。自此，政策評價既有了工具，但同時也具有了限制，既有了正當性，但也有了枷鎖，由此確定解釋框架就具有了必要 性。首先是解釋對象和解釋目標。必須明確的是，保護目的探尋之解釋的對象并非整部法律，而僅能是特定的規(guī)范。我們不能說消費者權(quán)益保護法具有保護消費者目的，故而其所規(guī)定的所有規(guī)范都具有保護消費者的目的。同樣，我們也不能泛泛而論某部法律是否具有保護個人目的，而只能討論某規(guī)范是否具有保護個人目的。解釋目標則可以用德國聯(lián)邦法院的語言來概括：“從整個責任法的角度考慮，賦予原告以損害賠償請求權(quán)是否有意義、合理并且 可以接受?！逼浯问墙忉屃?。法律

42、解釋的主觀目的理論和客觀目的理論爭議也在規(guī)范的保護個人目 的之解釋中反映出來。 對于法律解釋的最終目標，拉倫茨認為是“探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規(guī)范性意義)”，而所有主觀因素和客觀因素均應納入考量。59同樣，我們在考慮規(guī)范是否具有保護個人的目的以及保護的具體范圍時，應通過各種解釋標準確定該規(guī)范所具有的“規(guī)范性目的”二，該：規(guī)范性目的”可能等同于也可能不同于立法者所具有|的意圖，但我們絕不能無視歷史上立法者的意圖，也不能完全服從于該意圖，而需要與該意圖取得合理化的聯(lián)系。以奧地利最高法院的一個判決來說明這一點。該案案情如下，某城市的市政委員會規(guī)定，飼養(yǎng)的狗必須一直有人牽著，但被告并未

43、遵守該規(guī)定，導致他的狗咬傷 了一個小孩。最高法院首先闡明歷史上立法者的意圖，它探求了當時的立法歷史，根據(jù)市政委員會會議的一個記錄， 確定了當時立法者頒布該規(guī)范的意圖是保護公共花園。但是，最高法院認為根據(jù)目前的情形，該規(guī)范的目的也在于保護個人，同時認為市政委員會的理由是無 TOC o 1-5 h z 關(guān)緊要的。Koziol教授對此表示贊同，認為最高法院并非集中于規(guī)則制定者的短視動機，而是集中于理性立法者通過此規(guī)定所本應追求的目的，也即該規(guī)范的規(guī)范性目的。60最后是解釋標準和運用。解釋的開端必然是文義，此處所指的文義并非單個語詞的含義， 而是某特定規(guī)范中的語詞的含義，這必然要考察該規(guī)范的結(jié)構(gòu)，從該

44、個別規(guī)范中得出規(guī)范目的，當該規(guī)定在構(gòu)成要件之中明確宣示了保護目的和保護范圍時，這就是該規(guī)定的規(guī)范目的。61之后要進行歷史考察，可以依據(jù)立法資料、立法討論等規(guī)定來解釋規(guī)范目的，這一點當 無疑問。最后要進行體系考察。要考慮的是某規(guī)范在整部法律和整體法秩序中所處的地位： 整部法律的立法目的。 我國立法的一大特色之一就是在第1條宣布整部法律的立法目的，可以作為參考。規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，如果A規(guī)范依據(jù)體系應與 B規(guī)范具有相同目的，而 B規(guī)范具有保護個人的目的，那么就可以得出 A規(guī)范也具有保護個人的目的。所有的解釋標準都 服務于共同的解釋目標， 故不應個別地發(fā)揮作用， 毋寧應相互合作，這些解釋標準并沒有特 定

45、的優(yōu)先順位，毋寧必須一并考量。.涉及純粹經(jīng)濟損失的保護個人目的查明按照德國聯(lián)邦最高法院的觀點，如果受害人的請求在其他地方可以得到充分保障，那么德國民法典第823條第二款所提供的侵權(quán)法保護就并非必須，這就是所謂第823條第二款的“輔助性原則”(Subsidiaritatprinzip )。62在涉及純粹經(jīng)濟損失賠償時，德國最高法 院的多個判決都援用了 “輔助性”原則。對此原則最具有說明意義的是以下重要判例，該判例事實為：63被告車輛到期后未將該車之車輛行駛證交給車輛管理機關(guān)和注銷車牌號，而后被告將該車轉(zhuǎn)賣他人，在出賣時已對買主說明該車已無保險。買主買得該車后亦未投保。嗣后，買主使用該車致他人受害

46、，且買主并無賠償能力。故受害人依據(jù)道路交通許可條例第27條第一款第3句和第29d條第一款規(guī)定，64起訴被告賠償其損失。雖然道路交通許可條例 中的兩項規(guī)定，客觀上都是為了阻止沒有參加保險的車輛投9 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定入使用，避免此種車輛致害后被害人無法得到賠償。但是，聯(lián)邦最高法院最終還是拒絕了原告依據(jù)該規(guī)定獲得賠償。為此，法院認為，立法者無意超出行政罰款的范圍，而將違反申報義務與侵權(quán)行為法中的損害賠償請求權(quán)聯(lián)系起來。同時，另外一個重要的論據(jù)是， 受害人可以通過其他途徑要求賠償。因為，原告可以根據(jù)機動車主義務保險法 第3條第五款結(jié)合 保險合同法第 158c條第三至五款規(guī)定的保

47、險人的介入義務，65必要時可根據(jù)德國民法典第839條對車輛管理機關(guān)的不當行為提起訴訟。根據(jù)這一判決以及聯(lián)邦最高法院的其他判決，如果受害人的純粹經(jīng)濟損失能夠通過其他途徑得以保障，那么就不承認規(guī)制性規(guī)范是保護性法律。66輔助性原則通常被學者們所批評，因為受害人是否可以通過其他途徑得到充分的保障， 對這個問題的回答往往不可能是充分的和終局的。但在Canaris看來，雖然“輔助性原則”確實很難經(jīng)受住批評，但最高法院的基本立場是值得贊同的，只是需要進行其他方式的論證，即在涉及違反規(guī)范而導致他人純粹經(jīng)濟損失的情形中，如果被違反的規(guī)范僅僅是規(guī)定了罰款處罰或者根本未規(guī)定處罰，那么一般應當拒絕對該純粹經(jīng)濟損失的

48、賠償。67結(jié)合上述的“電纜案”，我們可以看出德國聯(lián)邦最高法院的態(tài)度，即應避免過分適用德國民法典:第823條第二款,=否則會產(chǎn)生一個對總括財產(chǎn)實行廣泛保護的手段從而使得法 益區(qū)分思想的限制功能形同虛設。68不得不承認的是，純粹經(jīng)濟損失被規(guī)制性法律所涉及， 這或多或少是一件偶然的事情，因此，侵權(quán)法財產(chǎn)保護的射程就不可能取決于這種偶然。69在考慮保護性法律的確定時，必須以法益區(qū)分理論作為出發(fā)點，Canaris認為這很顯然是一個體系一目的解釋的結(jié)果。因此，在依據(jù)第823條第二款對純粹經(jīng)濟損失提供保護時，需要一個特別的目的性證成(teleologischen Legitimation ) o 70在滿足

49、以下兩個條件的前提下， 可以判斷某規(guī)制性規(guī)范是以保護他人為目的，從而可為保護性法律， 產(chǎn)生純粹經(jīng)濟損失的賠償請求權(quán)：第一，財產(chǎn)是所涉及規(guī)范的主要且直接保護客體，而不僅僅是或多或少有些偶然的保護客體之一；第二， 如果產(chǎn)生侵權(quán)責任， 不會導致不可容忍的評價矛盾，體系可容忍性 必須被確保。71僅僅滿足第一個條件并不充分，但第一個條件至少提供了 一個極其重要的評價基點。對于第二個條件的回答要更復雜一些。根據(jù)德國民法典第823條第二款的歷史上立法者的解釋，刑法是構(gòu)成保護性法律的一個典范，這也是一個體系和目的解釋的結(jié)果，較之單純違反秩序而未規(guī)定刑事處罰后果的行為，受刑事處罰的行為往往意味著該行為具有特別強

50、不法性，因此將刑法規(guī)范作為保護性法律從而賦予損害賠償請求權(quán)，并不會造成體系內(nèi)的評價矛盾，但這并非是認為只有刑法規(guī)范才能被認為是保護性規(guī)范，而只是說，在判斷某規(guī)制性規(guī)范是否屬于保護性法律時，刑法規(guī)范享有特殊地位，而其他規(guī)范是否屬于保護性法律則還需另附加特殊的標準，需要特別的目的性證成。72以一個案例作為說明。德國有限責任公司法第30條以下條款規(guī)定了構(gòu)成公司財產(chǎn)的出資不得向股東償還，如果公司的經(jīng)營人過失地違反了該等規(guī)定，是否可以根據(jù)德國民法典第823條第二款對債權(quán)人遭受的純粹經(jīng)濟損失要求經(jīng)營人賠償，德國許多法學文獻承認這一點，將該等規(guī)定作為第 823條第二款意義上的保護性法律，但聯(lián)邦最高法院予以否

51、認， 其理由是，有限責任公司法 第31條以下已經(jīng)規(guī)定了所受償還的股東單獨或者其他股東連 帶歸還該等支付的義務，故公司債權(quán)人已經(jīng)通過有限責任公司法而得到了足夠的保護， 根據(jù)“輔助性原則”，所違反的規(guī)定不能被認為是第823條第二款意義上的保護性法律。73運用輔助性原則當然不能令人信服，因為在股東破產(chǎn)、 逃匿等的情形下，支付可能無法得到償還。但運用上述的判斷標準可證明德國聯(lián)邦最高法院的結(jié)論具有正當性。有限責任公司法第30條很明顯將公司債權(quán)人的利益作為主要保護客體，這已經(jīng)滿足了第一個條件。但德國刑法典第15條以下以及其他法律都認為，此種總括財產(chǎn)侵權(quán)原則上只能在經(jīng)營人 故意的情形下才能構(gòu)成，這在德國民法

52、典 第823條第二款的框架內(nèi)也是適用的。如果將10 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定有限責任公司法第 30條作為第823條第二款意義上的保護性法律，則會導致過失違反 該規(guī)定也會根據(jù)第 823條第二款產(chǎn)生侵權(quán)請求權(quán)， 這就會導致責任法體系內(nèi)的評價矛盾。因此，第二個條件就無法具備。74可以看出，德國聯(lián)邦最高法院在純粹經(jīng)濟損失保護時所采取的“輔助性”原則實際上需要重新闡釋。具體而言，在純粹經(jīng)損失保護時，要采取上述Canaris所提出的兩個標準。這已經(jīng)證明，雖然在涉及純粹經(jīng)濟損失保護時，直接界定保護客體的規(guī)制性規(guī)范之認定需要更為嚴格的條件，但最終解釋目標仍然并無太大區(qū)別，第一個條件是第一層過濾

53、，但第二個條件才是最為重要的。四、實際違反規(guī)制性規(guī)范能夠界定侵權(quán)法保護客體的適格規(guī)制性規(guī)范必須旨在保護個人，惟此條件僅為必要條件而非充分條件。在違反規(guī)制性規(guī)范侵害非屬絕對權(quán)之法益的個案情形中，如要最終界定該個案中被侵害的法益屬侵權(quán)法保護， 則還需要構(gòu)成對上述規(guī)范的實際違反， 這也存在一定的要 件。（一）被違反規(guī)范之構(gòu)成要件被充足二二如果一行為違反了某規(guī)制性規(guī)范，則它應首先充足該被違反之規(guī)制性規(guī)范的構(gòu)成要件。|這一點至為明顯，因為如果行為未充足被違反規(guī)范之構(gòu)成要件，就不能認為該行為違反了此規(guī)制性規(guī)范。75德國法院即通過多個判決認為，在檢討是否依據(jù)保護性法律違反產(chǎn)生侵權(quán) 責任時，應首先考察被違反規(guī)

54、范的構(gòu)成要件是否滿足。76以一個案例來說明這一點，被告為郵政局，由于其工作人員的失誤，北京大學的碩士考試準考證延遲一個月才到達原告，導致原告喪失參加考試的機會。77本案判決適用合同法判決原告勝訴，這非常令人疑惑，因為郵寄合同的交寄人是北京大學，故原告并未與郵局締結(jié)郵寄合同，原被告之間并無合同關(guān)系。有學者認為，本案應屬于“違反保護他人法律” 的侵權(quán)類型，應由郵局賠償原告的機會利益損失和精神損失，其原因在于被告違反了 刑法第304條的規(guī)定。78但是，查刑法第 304條的規(guī)定，該犯罪行為的要件之一是“嚴重 不負責任，故意延誤投遞郵件”。但在本案中，被告的工作人員僅僅具有過失，刑法第304條的構(gòu)成要件

55、未得到充足，自不能依據(jù)該條承擔侵權(quán)責任，如認為原告權(quán)益應受侵權(quán)法 保護，則必須另尋他途。（二）規(guī)范的保護范圍如果規(guī)制性規(guī)范旨在保護個人而構(gòu)成保護性規(guī)范，那么通常認為，判斷某行為是否構(gòu)成違反保護性規(guī)范的行為時，還需要注意該規(guī)范的保護范圍。如果某行為雖充足了被違反之規(guī) 范的構(gòu)成要件，但卻并未侵犯該規(guī)范的保護范圍，則就不產(chǎn)生違反保護性規(guī)范的侵權(quán)責任。在德國，通過 Endemann、Liszt等學者的努力，最終由 Rumelin詳細闡述了保護范圍： 79所保護的人的范圍；所保護法益或者物的范圍；應被避免危險的方式和種類。德 國學者和法院判決大多采納這一方式，或者將第三種范圍納入到第二種范圍之中。80我

56、國臺灣地區(qū)通說觀點和判例也如此認為。81為簡化起見，本文將第三種范圍納入到第二種范圍之中。此保護范圍在判斷因果關(guān)系時所常采用的法規(guī)目的理論中也同樣被運用。82.人的范圍 受害人必須屬于被違反規(guī)范所意圖保護之人的范圍，否則受害人就不得因保護性規(guī)范被違反而享有侵權(quán)請求權(quán)。德國聯(lián)邦最高法院曾做出一個判例可堪說明：83一少年車主在知道另一少年 H沒有駕照的情況下，將自己的輕型摩托車借給了H。H又將車轉(zhuǎn)借給了 B,并且車主和 H都知道B也沒有駕照。B駕車時發(fā)生了事故，B的醫(yī)療 保險人基于讓與的訴權(quán)，根據(jù)德國民法典第823條第二款結(jié)合道路交通法 （StVG）第21條第一款第（二）項起訴車主。法院判決認為，

57、受傷的 B不能根據(jù)德國民法典第 823條第二款要求車主賠償損失，11 / 15規(guī)制性規(guī)范和侵權(quán)法保護客體的界定因為道路交通法這一條文是為了保護他人免于無證駕駛者駕車所產(chǎn)生的危險，而不是為了保護無證駕駛者本人。我國臺灣地區(qū)“最高法院” 1997年臺上子第2131號判決亦可作為說明，本案中原告主 張其并非合作社社員，依照制定法規(guī)定不得向合作社借款，但被告卻違反規(guī)定而放款給原告，故原告主張依我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第（二）項主張侵權(quán)責任。但“最高法院”否認了原告主張，認為被違反的規(guī)定“系對信用合作社之約束，使之不得有濫行放款之行為， 其旨在保護合法社員，而非在保護非社員之貸款者”。.物的范圍保

58、護性規(guī)范在通常情況下只是意圖對確定的法益予以保護，因此，受害人試圖請求賠償?shù)姆ㄒ姹仨毷潜贿`反的規(guī)定所想要保護的法益。如果被違反的保護性規(guī)范旨在避免特定危險的方式和種類，則個案中實際發(fā)生危險的方式和種類必須是規(guī)范所旨在避免的危險的方式和 種類。= 德國法學說即是如此認為，一即“只有當避免某些損失是保護性法律的目標時，這些損失才為第823條第二款所包含。當一項損失不屬于被違反的規(guī)范所劃定的保護范圍時，則對這一損失將不予賠償。;84德國聯(lián)邦最高法院的一則判例可作為說明:原告委托被告為其建|房，后來所建房屋的屋頂出現(xiàn)了裂縫，原告認為必須對房屋進行翻新，試圖依據(jù)德國民法典第823條第二款結(jié)合刑法典第31

59、9條關(guān)于建筑危險罪的規(guī)定，要求被告就翻新房屋的費用進行賠償。該訴訟請求被法院駁回，因為刑法典第319條的規(guī)定被認為只對他人的身體和生命予以保護，而翻修費用作為純粹經(jīng)濟損失不屬于該規(guī)定所意欲防止的損害，故不屬于該規(guī)定的保護范圍。85對物之范圍的認定隨著個案的情形可能會發(fā)生擴張和改變。例如，德國有限責任公司法第64條規(guī)定當公司無支付能力時，總經(jīng)理應不遲延地提出破產(chǎn)申請。按照德國聯(lián)邦最 高法院以往的觀點，該規(guī)定是為了防止支付不能時已存在的公司債權(quán)人在破產(chǎn)分配時受償還 的份額減少。86但如果某人對支付不能公司提供貸款，則該新債務人由此而導致的損失是 否包含在保護范圍之內(nèi)？聯(lián)邦最高法院現(xiàn)在則對此做出了肯

60、定回答，從而擴張了規(guī)范的保護范圍。87在我國臺灣地區(qū)，針對建筑物應有價值之財產(chǎn)損失是否屬于“刑法”第 193條88以及 其他相關(guān)規(guī)范的保護范圍，觀點并不一致。89例如，在我國臺灣地區(qū)“最高法院” 2006年臺上字第637號判決中，原審法院認為，被違反的規(guī)范所欲保護之對象是公共利益及個人之 生命安全，而非個人之財產(chǎn)安全。與原審法院觀點以及德國通說觀點相反，我國臺灣地區(qū)“最高法院”則認為被違反之規(guī)定是否已排除對不特定或多數(shù)人財產(chǎn)法益之保護并非毫無疑問。但無論如何，不同觀點的共同前提是， 要對建筑物應有價值之財產(chǎn)損失這種純粹經(jīng)濟損失依 據(jù)第184條第（二）項結(jié)合“刑法”第 193條提供侵權(quán)保護，前提