國際法與國內(nèi)法的關(guān)系教學(xué)課件

1、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系“要完全掌握國際法的實質(zhì)，最重要的莫過于搞清它與國內(nèi)法的關(guān)系?！眹H法與國內(nèi)法之間的關(guān)系一直是國際法學(xué)者所關(guān)注的核心問題之一，同時也很具爭論性。它尤其涉及三個問題：（1）國際法與國內(nèi)法是否屬于同一法律體系？（2）國際法優(yōu)先于國內(nèi)法適用還是相反？（3）國際法可以在國內(nèi)法律秩序中直接適用嗎？前兩個問題主要具有理論意義，后一個問題主要具有實踐意義，但它們之間無疑具有緊密的聯(lián)系，其中對第一個問題的回答具有前提性的意義。而且，隨著國際法后本體論研究時代的來臨，現(xiàn)在越來越多的學(xué)者開始研究國家為什么要遵守國際法及國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系。一、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論二、關(guān)于國際法與國

2、內(nèi)法關(guān)系的國際法規(guī)則三、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的國家實踐一、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的早期學(xué)說主要可以概況為“兩論三說”。其中，“兩論”是指一元論(monism)和二元論(dualism)。一元論認(rèn)為國際法和國內(nèi)法屬于一個法律體系，因而提出了國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說兩種學(xué)說；二元論則認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是兩個不同的法律體系，因而提出了國際法與國內(nèi)法平行說。在國際法形成獨(dú)立體系之前且自然法學(xué)占據(jù)主導(dǎo)地位的時代，奉行的顯然是早期的法律一元論。后來，隨著國際法逐漸形成一個相對獨(dú)立于自然法和各國國內(nèi)法的法律體系，才出現(xiàn)了現(xiàn)在所說的一元論，并提出了所謂的國內(nèi)法優(yōu)先說與國際法優(yōu)先

3、說兩種學(xué)說。1國內(nèi)法優(yōu)先說此種學(xué)說為19世紀(jì)未期德國一些公法學(xué)家所倡導(dǎo)，其代表人物是耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)、佐恩(A. Zorn)等?；局鲝垼簢H法與國內(nèi)法構(gòu)成一個統(tǒng)一的法律體系；雖然國際法是法律，但與國內(nèi)法相比，是次一等的法律，是從屬于國內(nèi)法的法律；國家的所有對外活動都是以其國內(nèi)法為根據(jù)的，國際法的效力來自國內(nèi)法。主要缺陷：（1）從理論上看，導(dǎo)致國家可以隨意借口國內(nèi)法之規(guī)定解除其國際義務(wù)，甚至用自己的國內(nèi)法來支配國際法，從而否定了國際法的應(yīng)有效力與權(quán)威；（2）在實踐上，與國際社會的現(xiàn)實相去甚遠(yuǎn)，而且容易引起國際關(guān)系的緊張與沖突。2國際法優(yōu)先說二元論的思想來源是康德(Kan

4、t)哲學(xué)，代表學(xué)者是凱爾森、菲爾德羅斯、勞特派特等?；局鲝垼菏澜缟现挥幸粋€普遍性的法律秩序，各國法律體系是從屬于它并受它委任的分支；國際法決定各國法律體系的屬地和屬人效力范圍，從而使各國法律體系有共處的可能。最典型的一元論者凱爾森主張，國際法律秩序是包括一切國內(nèi)法律體系在內(nèi)的一種普遍性的法律秩序；法律秩序是一種規(guī)范體系，一個規(guī)范的效力決定于另一個較高的規(guī)范，最后追溯到一個最終規(guī)范。他認(rèn)為這一最終規(guī)范，即“基本規(guī)范”作為整個法律規(guī)范體系的金字塔頂端是“約定必須遵守”。這個基本規(guī)范決定國際法的效力，而國際法決定國內(nèi)法的效力。主要缺陷：（1）否定國家主權(quán)及其最高性和獨(dú)立性，最終破壞國際法的基石；（

5、2）與各國相關(guān)普遍立法與實踐不符。3國際法與國內(nèi)法平行說需要補(bǔ)充的是，盡管“平行說”是由特里派爾首倡的，但卻為奧本海發(fā)展到了頂點(diǎn)。奧本海認(rèn)為：“國際法與國內(nèi)法事實上是兩個完全不同和根本有別的兩個法律體系，它們之間沒有任何共同點(diǎn)，除了同為法律之樹的兩個分支但為不同的分支之外?！?“國際法無論作為整體或是其各部分，都不能當(dāng)然成為國內(nèi)法的一部分，只能是國內(nèi)習(xí)慣或制定法使它這樣，而在這種情形下，國際法的有關(guān)規(guī)則是經(jīng)過采用而同時成為國內(nèi)法的規(guī)則的。無論在什么地方或什么時候，如果不經(jīng)過這樣的全部或部分采用，國內(nèi)法就不能被認(rèn)為應(yīng)受國際法的拘束，因為國際法本身對于國內(nèi)法院是沒有任何權(quán)力的。如果發(fā)現(xiàn)國內(nèi)法規(guī)則和

6、國際法規(guī)則之間毫無疑問地發(fā)生了抵觸，國內(nèi)法院必須適用國內(nèi)法規(guī)則。”基本主張：（1）國內(nèi)法和國際法的效力根據(jù)不同。前者的約束力來自本國單獨(dú)的意志，后者的約束力則來自多國共同的意志。（2）國內(nèi)法和國際法的調(diào)整對象不同。前者調(diào)整的是國家內(nèi)部個人相互間的關(guān)系或國家與其國民間的關(guān)系，后者調(diào)整的則是國家相互間的關(guān)系。（3）國內(nèi)法和國際法的法律淵源不同。前者的淵源是國內(nèi)立法，其根本規(guī)范是“立法者的命令應(yīng)該服從”，后者的淵源則是國際習(xí)慣與條約，其根本規(guī)范是“條約必須遵守”。結(jié)論：國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，不是一種從屬關(guān)系，而是一種平行關(guān)系；兩者的基礎(chǔ)不同、性質(zhì)不同、各有自己的效力范圍，分別形成為兩種完全獨(dú)立的法律

7、體系；國內(nèi)法適用于國內(nèi)社會關(guān)系，而國際法適用于國際社會關(guān)系，由此各行其道，互不沖突；國際法不能在國內(nèi)直接適用，若要使國際法適用于國內(nèi)，必須通過一定法律程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為國內(nèi)法，使之成為國內(nèi)法的一部分。主要缺陷：（1）“平行說”過分強(qiáng)調(diào)國際法與國內(nèi)法之間的并存與對立，忽視了兩者之間的密切聯(lián)系；（2）在國際法的國內(nèi)適用上過分強(qiáng)調(diào)國內(nèi)法的支配與優(yōu)先地位，看不到國際法在國際社會的應(yīng)有權(quán)威；根據(jù)二元論和“平行說”，每一個國家自主決定是否、何時以及如何使國際法被“并入”國內(nèi)法，國際法在國內(nèi)法律體系中的地位由國內(nèi)法決定；（3）“平行說”越來越脫離國際社會的現(xiàn)實。歐盟法與WTO法總之，上述理論與學(xué)說共同拼湊了一幅

8、“盲人摸象”圖景?？梢哉f，在有關(guān)國際法與國內(nèi)法之關(guān)系上認(rèn)識上，到目前為止還沒有一位學(xué)者敢說自己不是盲人，甚至色盲都不是。 4國際法與國內(nèi)法相互聯(lián)系論此種學(xué)說的提出者是武漢大學(xué)的梁西教授，它直接影響教材上古祖學(xué)教授的“辨證關(guān)系論”的提出?；局鲝垼夯趯H法的社會基礎(chǔ)與法律性質(zhì)的分析，可以看出：一方面，國際法與國內(nèi)法，在性質(zhì)、主體、淵源、效力根據(jù)、適用范圍、調(diào)整對象和實際執(zhí)行等方面，都有著顯著區(qū)別；但是，另一方面，現(xiàn)代國際實踐也向我們表明，這兩個不同的法律體系的存在與發(fā)展，并不是彼此孤立無關(guān)的，而是相互聯(lián)系著的。國際法與國內(nèi)法發(fā)生密切聯(lián)系的根本因素和紐帶，主要來自下列幾個方面；第一，國家是國際

9、法與國內(nèi)法發(fā)生聯(lián)系的最重要的紐帶和動力。雖然國內(nèi)法和國際法的產(chǎn)生及形成，各有截然不同的程序，但是，均以國家的存在及其意志活動為前提，均以此為法律效力的根據(jù)。國家，既是國內(nèi)法的制定者，同時也是參與制定國際法的主體。因此，能為國家所接受的國際法規(guī)范必然與其國內(nèi)法規(guī)范具有內(nèi)在聯(lián)系。第二，國家的對內(nèi)職能及政策，同國家的對外職能及政策，雖然分別屬于兩個不同領(lǐng)域，但卻彼此密切相關(guān)。這一客觀事實，加強(qiáng)了國內(nèi)法和國際法在實踐中的聯(lián)系，必然使兩者在付諸實施的過程中相互發(fā)揮作用。第三，適用國內(nèi)法的國內(nèi)社會和適用國際法的國際社會，雖各有特點(diǎn)，然而卻具有千絲萬縷的關(guān)系。從縱向關(guān)系來考察，國內(nèi)社會及其法律制度形成在前，

10、國際社會及其法律制度發(fā)展在后，這種歷史聯(lián)系使國際法承襲了一部分國內(nèi)法的有益經(jīng)驗及一般性規(guī)則。從橫向關(guān)系來考察，國內(nèi)事務(wù)與國際事務(wù)，彼此交叉，相互深透，這種現(xiàn)實情況，對國際法與國內(nèi)法在效力與適用的范圍上無疑會產(chǎn)生重要影響。在當(dāng)今情況下，國家間交往愈頻繁，人類組織化程度愈高，國際社會和國內(nèi)社會的聯(lián)系就愈緊密，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系也就更為復(fù)雜。主要缺陷：缺乏對有關(guān)聯(lián)系的定性及其發(fā)展方向的指明。古祖雪教授提出的“辨證關(guān)系論”強(qiáng)調(diào)國際法與國內(nèi)法之間的相互吸收、相互配合和相互制約，雖說發(fā)現(xiàn)國際法與國內(nèi)法關(guān)系之部分內(nèi)容，但未能清楚、全面地其本質(zhì)。我們提出的理論是“國際法與國內(nèi)法互動與一體化論”。具體講，國際

11、法本身在演進(jìn)與發(fā)展，在此過程中，它與國內(nèi)法的關(guān)系也在變動，從先前的相互獨(dú)立發(fā)展為互動并趨于一體化。此種理論強(qiáng)調(diào)兩者之間的關(guān)系永遠(yuǎn)處于一種互構(gòu)過程中，在發(fā)展中互構(gòu)，在互構(gòu)中演進(jìn)。國際法的代際演進(jìn)及其與國內(nèi)法關(guān)系的變動：（1）共存國際法層面：國際法與國內(nèi)法在很大程度上相互獨(dú)立，很少發(fā)生聯(lián)系。即使偶有聯(lián)系，有關(guān)國內(nèi)法也完全致力于和平共存之目標(biāo)的實現(xiàn)。在國際關(guān)系中，國際法優(yōu)先甚至排他于國內(nèi)法適用；國內(nèi)法在國內(nèi)社會關(guān)系中優(yōu)先甚至排他于國際法適用。如各國有關(guān)本國人國籍和外國人出入境管理的立法。（2）共益性合作國際法層面：國際法與國內(nèi)法互動并向一體化方向發(fā)展。最突出的例子是中國“入世”及“法律的立、改、廢”

12、運(yùn)動。世貿(mào)組織協(xié)定第16條明確規(guī)定：“各成員應(yīng)保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各項協(xié)議規(guī)定的義務(wù)”。有資料顯示：在2000年前后一兩年的時間內(nèi)，國務(wù)院近30個部門已清理了法規(guī)2300多件，其中廢止了830件，修訂了325件，范圍涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)及投資等諸多方面。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他政策措施的清理工作已經(jīng)結(jié)束，19萬多件地方性法規(guī)、規(guī)章和其他政策措施決定已經(jīng)修改、廢止或停止執(zhí)行，實現(xiàn)了地方法律法規(guī)與國家法律法規(guī)和世貿(mào)規(guī)則及中國對外承諾相一致。（3）公益性合作國際法層面：國際法與國內(nèi)法空前互動，國內(nèi)法向國際法看齊。由于公益性合作國際法確立的是國內(nèi)及全球社會的治理標(biāo)準(zhǔn)，迫

13、使國內(nèi)社會和國內(nèi)法向國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏。 國際法的代際演進(jìn)與我國的“修憲”1999年修憲國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)；2004年修憲法國家尊重和保障人權(quán)?？ㄈ拐J(rèn)為，國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系本質(zhì)上可以概括為“國家的憲法向國際社會，特別是向國際法不斷開放的進(jìn)程”。而且，他還把此種進(jìn)程劃分為四個階段（截至1985年），并似乎認(rèn)為在冷戰(zhàn)結(jié)束后還進(jìn)入了第五個階段。二、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的國際法規(guī)則（一）約定必須遵守，國家不能以國內(nèi)法改變國際法（二）內(nèi)政不容干涉，國際法不能干預(yù)國家依主權(quán)原則而制定的國內(nèi)法。凡是國家沒有承擔(dān)國際義務(wù)的事項，都屬于國內(nèi)法管轄的范圍，不在國際法的效力范圍之內(nèi)。國際法與國內(nèi)法之間的相

14、互影響(interaction)表明國家主權(quán)與國際法律秩序之間的對抗。盡管國際法律執(zhí)行試圖以符合國際社會整體利益的方式組織國際社會，但國家主權(quán)可能被用來保護(hù)國家，使其國內(nèi)法律秩序不受國際法的干預(yù)。不過，隨著國際法擴(kuò)張到人權(quán)和環(huán)境之類的領(lǐng)域，被看作完全由國家的國內(nèi)法進(jìn)行規(guī)制的法律領(lǐng)域一直在縮小。三、關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的國家實踐盡管這兩類法律體系之間的緊張常常通過參照一元論或二元論來加以解釋，此種對抗的解決通常由每個國家的憲法（憲法被稱為法上之法）及其國內(nèi)法院對憲法和國內(nèi)法的解釋來決定的。結(jié)果，國際法在國內(nèi)法律體系中的適用因國家的不同而不同。進(jìn)一步講，國際法上缺乏重要的執(zhí)行措施意味著常常是通過

15、國內(nèi)法院國際法才得以執(zhí)行，因此，國內(nèi)法經(jīng)常決定國際法律判決的效力和國際行為的合法性。有學(xué)者指出，國內(nèi)憲法在其與國際法的關(guān)系上的規(guī)定差異極大。從總體上看，每一個國家的憲政體制在如何對待國際義務(wù)方面都有自己的獨(dú)特做法。（一）國際法接受為國內(nèi)法的方式1習(xí)慣的國內(nèi)適用很多國家通過判例和立法確立了“習(xí)慣國際法構(gòu)成國內(nèi)法的組成部分”的原則。在英國，布萊克斯通(Blackstone)在1769就闡述了一種觀點(diǎn)：“國際法一旦被普通法全盤采納，即被看作是國內(nèi)法的組成部分?！痹诿绹缭趹椃ū恢贫ㄇ暗?784年，在共和國訴De Longchamps一案中，賓夕法尼亞州的首席法官就認(rèn)為對法國在費(fèi)城的總領(lǐng)事的攻擊構(gòu)成

16、“對國際法的違反。國際法，其全部內(nèi)容，是本州法律的一部分，并散見于各國的實踐和學(xué)者們的權(quán)威論述?！?南非憲法第232節(jié)規(guī)定：“習(xí)慣國際法是共和國的法律，除非其與憲法和議會立法相抵觸?！?條約的國內(nèi)適用關(guān)于國際條約在國內(nèi)法中的適用，從各國不同的法律實踐中可歸納為兩大類比較典型的模式：一是個別轉(zhuǎn)換(individual transformation)方式，這種方式是指國際條約在國內(nèi)發(fā)生效力的前提是國際條約在本質(zhì)上是不能直接在國內(nèi)適用的，必須由國家通過個別的立法來實施條約，這種立法活動可能是立法行為，也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。采用這一方式的國家主要有英國、英聯(lián)邦國家、愛爾蘭及北歐國家等。另

17、一類是自動納入(automatic incorporation)方式，即國家一旦締結(jié)或加入某一國際條約，該國際條約便自動地成為國內(nèi)法的一部分，從而無需轉(zhuǎn)化即可在國內(nèi)法中直接適用。采用這一方式的國家通常是在憲法中予以明確規(guī)定，如美國、奧地利、法國、荷蘭、日本等。而在采用自動納入方式的一些國家中，國際條約又常常被分為自動執(zhí)行條約(self-executing treaty)和非自動執(zhí)行條約(non-self-executing treaty)兩種類型。自動執(zhí)行條約是指可以在國內(nèi)法體系中無需求助于國內(nèi)立法即可實施的國際條約。而非自動執(zhí)行條約是指在一國之內(nèi)發(fā)生效力之前要求制定使其能夠?qū)嵤┑姆畹膰H條

18、約。（二）國際法在國內(nèi)適用中的效力等級1習(xí)慣在國內(nèi)法中的地位（1）國際習(xí)慣優(yōu)先。德國基本法第25條規(guī)定，國際法的一般規(guī)則構(gòu)成聯(lián)邦法律的一部分，優(yōu)于法律，而且對聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)居民直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。這項規(guī)定適用于國際習(xí)慣規(guī)則。1948年意大利憲法第10條宣稱，意大利的法律體系符合于公認(rèn)的國際習(xí)慣法，因而在通常情形下國際習(xí)慣法優(yōu)于國內(nèi)法律。（2）國內(nèi)法優(yōu)先。在英國，國會立法必須盡可能解釋與國際習(xí)慣不沖突，但如果立法明顯地與國際習(xí)慣沖突,法院必須適用立法。美國法院判例認(rèn)為，應(yīng)將美國國會通過的法律盡可能解釋為不與國際習(xí)慣沖突，但如果國會通過的法律明確表示與國際習(xí)慣相抵觸，法院應(yīng)適用立法。法國法院在判例中表明

19、的態(tài)度與英美兩國的實踐基本一致。2條約在國內(nèi)法中的地位（1）國際條約優(yōu)先。荷蘭1953年憲法規(guī)定，條約不僅優(yōu)于一般國內(nèi)法，而且優(yōu)于憲法。1975年希臘憲法規(guī)定，國際公約應(yīng)為希臘國內(nèi)法律的組成部分，并優(yōu)于任何相反的法律規(guī)定。盧森堡法院曾經(jīng)判定，制定法與條約發(fā)生沖突，條約優(yōu)先，即使法律是在條約之后制定的。（2）國內(nèi)法優(yōu)先。阿根廷憲法規(guī)定，國內(nèi)立法效力優(yōu)于條約，其國內(nèi)法律效力的排列順序是憲法、國會立法、條約。委內(nèi)瑞拉憲法則明確指出，國際法規(guī)則如與憲法或共和國法律相抵觸，則不得采用。（3）國際條約與國內(nèi)法平行，同時適用“后法優(yōu)先于前法”原則。美國憲法第6條規(guī)定，合眾國已經(jīng)締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，皆為

20、全國之最高法律；每個州的法官都應(yīng)受其約束，任何州憲法或法律中的任何內(nèi)容與之抵觸時，均不得有違這一規(guī)定。按照這一規(guī)定，美國的締結(jié)條約與國會制定的法律處于同等地位。如果條約與國內(nèi)立法相抵觸，則適用“后法優(yōu)于前法”原則。奧地利也采取類似的立場。（4）兩者關(guān)系處于不確定地位。日本憲法第98條規(guī)定，凡日本國家締結(jié)的條約及已經(jīng)確定的國際法應(yīng)誠實遵守。按照這條規(guī)定，條約與日本法律究竟具有同等地位還是高于日本法律效力，并不明確。法國憲法第55條規(guī)定，經(jīng)過合法批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的條約或協(xié)定，在公布以后，具有高于法律的權(quán)威，但以締約他方實施該條約或協(xié)定為條件。這條規(guī)則雖然確定了條約效力高于國內(nèi)法律效力，但是相互實施的條件

21、使條約的效力處于不確定地位。3就憲法與國際法關(guān)系而言，各國實踐中普遍奉行的是國際法不得高于國內(nèi)憲法原則。說明：不管國際法在各國國內(nèi)如何被適用以及其地位如何，一條普遍接受的原則是：國家不能以國內(nèi)法為理由來違反或規(guī)避國家應(yīng)盡的條約義務(wù)。這一原則在國際法院、國際常設(shè)法院、常設(shè)仲裁法院的判例中得以確立，如國際常設(shè)法院在“上薩瓦及節(jié)克斯自由區(qū)案”（1932）中稱：“肯定的是，法國不能依據(jù)它自己的立法來限制它的國際義務(wù)的范圍”。因此，1969年維也納條約法公約第27條明文規(guī)定，“當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約義務(wù)?！绷硗?，一種普遍采取的做法是：在國際法與國內(nèi)法規(guī)定不一致時，推定兩者之間不存在

22、著沖突。（三）國際法在國內(nèi)適用中的補(bǔ)充立法（四）中國的實踐在中國，對于條約與國內(nèi)法的沖突問題，歷次憲法都沒有明確的規(guī)定。但是，自從80年代以來，有一系列的法律對這個問題作了規(guī)定。首先一個就是上面已經(jīng)提及的1982年民事訴訟法（試行）第189條的規(guī)定【中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外】。而且，這一法律的規(guī)定成了以后的法律在這方面的模本。例如，1985年涉外經(jīng)濟(jì)合同法第6條規(guī)定：又如1989年行政訴訟法第72條規(guī)定：1992年海商法第286條第1款、也就是說，在條約與法律發(fā)生抵觸時，條約優(yōu)于法律。1985年涉外經(jīng)濟(jì)合同法第6條；1991年外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法第28條；1986民法通則第142條第2款的規(guī)定（把所有“民事法律”都包括在內(nèi)）；刑法的規(guī)定推及刑事方面。由此看來，在原則上，不僅使條約在國內(nèi)直接適