監(jiān)視居住的廢除

1、論監(jiān)視居住制度的廢除【摘要】：隨著時(shí)代的變遷，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種新型犯罪層出不窮，監(jiān)視 居作為我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的一種特有的強(qiáng)制措施，其生存土壤已經(jīng)消失殆盡， 在立法上與實(shí)務(wù)執(zhí)行中也是步履維艱，鑒于此，本文建議廢除監(jiān)視居住制度，學(xué) 習(xí)西方德國(guó)、意大利的作法，引入暫緩逮捕制度、住所逮捕制度?！娟P(guān)鍵詞】：監(jiān)視居住廢除暫緩逮捕制度監(jiān)視居住是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的一種強(qiáng)制措施，也是一種特有的強(qiáng)制措 施，具有中國(guó)特色，其強(qiáng)制程度介于逮捕和取保候?qū)徶g，可以說(shuō)它的設(shè)立有著 良好的初衷，但是，這樣一種制度卻在實(shí)踐中被異化成“四不像”，首先，部分 地方在使用監(jiān)視居住制度時(shí)走了極端，形同拘留、逮捕，造成變相羈押

2、；其次， 很多地方基于有效利用司法資源的考量，監(jiān)視居住被形同虛設(shè)。在實(shí)踐中，監(jiān)視 居住制度面臨著困境。事實(shí)上，關(guān)于監(jiān)視居住制度的存廢問(wèn)題，早在1996年刑 事訴訟法修訂時(shí)就曾存在較大分歧，最終立法機(jī)關(guān)采納了保留監(jiān)視居住制度的 觀點(diǎn)。當(dāng)前在刑事訴訟法再修改過(guò)程中，學(xué)界對(duì)監(jiān)視居住問(wèn)題仍然爭(zhēng)論不休， 達(dá)不成共識(shí)，歸納起來(lái)，大致有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)保留監(jiān)視居住制度; 第二種觀點(diǎn)是在第一種觀點(diǎn)基礎(chǔ)之上形成的，認(rèn)為在保留監(jiān)視居住同時(shí)應(yīng)對(duì)其進(jìn) 行修改；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)取消監(jiān)視居住?；谥贫壬婊A(chǔ)、理論存在層面、實(shí)踐執(zhí)行困境三個(gè)角度，筆者同意第三 種觀點(diǎn)，此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)廢除監(jiān)視居住制度。一社

3、會(huì)轉(zhuǎn)型：監(jiān)視居住存在土壤消失殆盡這項(xiàng)具有中國(guó)特設(shè)的強(qiáng)制措施的適用前提是犯罪嫌疑人、被告人有固定的住 處。創(chuàng)設(shè)這項(xiàng)制度的目的是為交不起保證金有找不到保證人的犯罪嫌疑人、被告 人提供一條出路，因?yàn)樗麄冞€尚不符合拘留、逮捕的條件?？梢钥闯鲈O(shè)計(jì)這項(xiàng)制 度的原意是很好?？墒牵诟叨攘鲃?dòng)的社會(huì)中，沒(méi)有固定住處的“流民”已經(jīng)是 犯罪的主力軍。改革開(kāi)放30年來(lái)，中國(guó)的東南沿海地方得到了迅速發(fā)展，這些 成就離不開(kāi)內(nèi)陸地區(qū)大量農(nóng)民工的涌入，這些寄生在五湖四海的陌生人社會(huì)的農(nóng) 工民為城市的發(fā)展做出了了杰出的貢獻(xiàn)，但是這也帶來(lái)些許問(wèn)題。這些農(nóng)民工一般情況下交不出高額的保證金，另一方面在不符合逮捕、拘留 條件，這個(gè)時(shí)候

4、監(jiān)視居住卻上不了位，原因如下：第一流動(dòng)人口難以提供固定住處?！肮潭ㄗ√帯笔侵阜缸锵右扇?、被告人 在辦案機(jī)關(guān)所在的市、縣生活得合法住處，居無(wú)定所的人實(shí)施犯罪經(jīng)常打一槍換 一個(gè)地方，監(jiān)視居住要求犯罪嫌疑人、被告人有穩(wěn)定的居所，這些農(nóng)民工大多數(shù) 是在大城市租住，流動(dòng)性比較大，很難形成“經(jīng)常的、穩(wěn)定的、固定的”居所， 這樣就無(wú)法監(jiān)視居住沒(méi)辦法開(kāi)展。第二刑事訴訟法第57條，明確被監(jiān)視居住人義務(wù)，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn) 不得離開(kāi)所居住的居所；公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定，明確監(jiān)視居住只能 在犯罪嫌疑人、被告人住處或者指定的居所（無(wú)固定住處的）執(zhí)行，不得建立專 門的監(jiān)視居住場(chǎng)所對(duì)犯罪嫌疑人、被告人變相羈押，不得在

5、看守所、行政拘留所、 留置室或者公安機(jī)關(guān)的其他工作場(chǎng)所執(zhí)行監(jiān)視居住。實(shí)踐中，有些地方認(rèn)為既 然犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有固定的居所，就將犯罪嫌疑人、被告人集中于特定場(chǎng) 所，地點(diǎn)往往選擇在便于控制的地方，派人輪流看管，同吃同住，晝夜監(jiān)視，犯 罪嫌疑人、被告人不得外出，成為變相監(jiān)禁；對(duì)此，2009年5月與10月，中 央政法委與公安部分別下發(fā)關(guān)于加強(qiáng)辦案安全防范工作防止涉案人員非正常死 亡的規(guī)定，嚴(yán)禁在辦案場(chǎng)所、辦公場(chǎng)所或者賓館、酒店、招待所等其他場(chǎng)所執(zhí) 行監(jiān)視居住措施。筆者認(rèn)為，制度本身的規(guī)范分析固然重要，但制度后的生存土壤更加值得研 究，沒(méi)有制度環(huán)境的支撐，制度架構(gòu)再精巧也不過(guò)是建立在沙灘上的大廈，

6、經(jīng)不 起海浪的拍擊。美國(guó)社會(huì)法學(xué)家龐德曾說(shuō)：“法律扎根于這個(gè)普遍的社會(huì)叢結(jié)與 它的意識(shí)形態(tài)中，為自己發(fā)展出某些基本假定，以便建立一個(gè)法律可以在其中生 長(zhǎng)的形態(tài)或架構(gòu)。不過(guò)這些假定并不固定，一旦社會(huì)變了，它們也就變了?！北O(jiān) 視居住是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制為社會(huì)載體、以限制流動(dòng)的戶籍制度為依托所創(chuàng)立的具有 中國(guó)特色的強(qiáng)制措施，曾經(jīng)為保障刑事訴訟的順利進(jìn)行發(fā)揮了重要的作用。在當(dāng) 今中國(guó)改革開(kāi)發(fā)大環(huán)境中，跨區(qū)域生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力可以自由流動(dòng)，戶籍再也不 是人們自由遷徙的羈絆。傳統(tǒng)的封閉的親情社會(huì)，所謂的張家村、李家大隊(duì)已不 復(fù)存在，舊有的封閉式社會(huì)的結(jié)構(gòu)已經(jīng)完全被打破，因此流動(dòng)社會(huì)就徹底廢除了 監(jiān)視居住制度的生存

7、土壤，試想，沒(méi)有土壤的花兒會(huì)開(kāi)嗎，沒(méi)有根基的制度還有 存在的必要嗎。二監(jiān)視居住立法存在的窒窟監(jiān)視居住的立法定位并不清楚。監(jiān)視居住措施是取保候?qū)徍痛哆@兩項(xiàng)強(qiáng)制 措施之間的緩沖機(jī)制，對(duì)于人身自由的限制強(qiáng)度大于取保候?qū)?，弱于逮捕，筆者 選取比較的角度，拿監(jiān)視居住與取保候?qū)?、逮捕進(jìn)行比較，來(lái)探討監(jiān)視居住立法 上存在的問(wèn)題。第一，監(jiān)視居住與取保候?qū)彽膮^(qū)別。（英）丹尼斯羅伊德：法律的理念張茂柏譯 新星出版社2005版第168頁(yè)1監(jiān)視居住限制程度更加嚴(yán)厲：根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)視居住對(duì)犯 罪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制程度明顯較取保候?qū)弴?yán)厲。對(duì)比刑事訴訟法 第56條關(guān)于被取保候?qū)徣说牧x務(wù)的規(guī)定與第57條

8、關(guān)于被監(jiān)視居住人的義務(wù)的規(guī) 定，被監(jiān)視居住人不得離開(kāi)居所，而被取保候?qū)徣瞬坏秒x開(kāi)所居住的市、縣；而 且被監(jiān)視居住人還多出一項(xiàng)義務(wù)：未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見(jiàn)他人。2違反監(jiān)視居住義務(wù)后果更加嚴(yán)厲：刑事訴訟法第56條關(guān)于被取保候 審人的義務(wù)的規(guī)定與第57條關(guān)于被監(jiān)視居住人的義務(wù)的規(guī)定，兩者在處理上也 有輕重的不同：被取保候?qū)徣?，如果違反法定義務(wù)，已交納保證金的，沒(méi)收保證 金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人具結(jié)悔過(guò)、重新交納保證金或者監(jiān)視居住、 予以逮捕，處理手段具有多樣化；而被監(jiān)視居住人如果違反法定義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重 的，予以逮捕，處理手段是唯一的。3刑事訴訟法第58條，明確兩者在期限上不同，取保候?qū)徥?

9、2個(gè)月， 監(jiān)視居住是六個(gè)月。取保候?qū)彵缺O(jiān)視居住期限長(zhǎng)很多，也恰好反證了監(jiān)視居住對(duì) 行為人的利益影響比取保候?qū)彺蟮亩啵煌瑫r(shí)，刑事訴訟法沒(méi)有規(guī)定取保候?qū)?與監(jiān)視居住的期限能折抵刑期，但是，若因長(zhǎng)時(shí)間地將犯罪嫌疑人限制在諸如酒 店賓館或?qū)徲嵤业裙潭ň铀锉徽J(rèn)定為變相羈押的情形，根據(jù)最高人民法院關(guān) 于監(jiān)視居住期間能否折抵刑期問(wèn)題的答復(fù)的規(guī)定，該期限則應(yīng)當(dāng)折抵刑期，這 反過(guò)來(lái)可以理解為監(jiān)視居住對(duì)于被監(jiān)視對(duì)象的限制已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重了，否者也談不 上折抵刑期，也不會(huì)允許折抵刑期。顯然，監(jiān)視居住與取保候?qū)忂@兩種強(qiáng)制措施在強(qiáng)制程度上的區(qū)別是明顯的， 而我國(guó)刑事訴訟法第51條規(guī)定監(jiān)視居住與取保候?qū)忂m用相同的條件，將兩

10、 項(xiàng)強(qiáng)制程度完全不同的措施針對(duì)相同的對(duì)象展開(kāi)，確實(shí)是有問(wèn)題。另外可以反過(guò) 來(lái)理解，既然監(jiān)視居住可以解決的對(duì)象，取保候?qū)徲靡环N更加寬恕的方式就解決 了，而且對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障更加有力，侵犯更加少，顯然在公安 司法機(jī)關(guān)在選擇的時(shí)候更多會(huì)采用取保候?qū)?，監(jiān)視居住沒(méi)有適用的必要。第二監(jiān)視居住與逮捕的區(qū)別筆者曾多次拿監(jiān)視居住與逮捕進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間的區(qū)別，實(shí)則根本就 不是區(qū)別，恰恰相反，立法者把監(jiān)視居住從頭到位制定的與逮捕完全一樣。1刑事訴訟法第56條明確監(jiān)視居住的義務(wù)是相當(dāng)苛刻的，未經(jīng)執(zhí)行機(jī) 關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見(jiàn)他人，不得離開(kāi)所居住的住所，這些條件也就說(shuō)明監(jiān)視居住基本 也就等同與逮捕，試想犯罪

11、嫌疑人、被告人沒(méi)有得到批準(zhǔn)的情況下，不能會(huì)見(jiàn)他 人，不能離開(kāi)所居住的住所，這正好就等于他被拘捕情況下的受到的限制，沒(méi)有 不同，不能會(huì)見(jiàn)他人且不能離開(kāi)所居住的住所，就是與拘捕一模一樣。2刑訴解釋第96條明確監(jiān)視居住由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，是在犯罪嫌疑 人、被告人居所進(jìn)行，實(shí)務(wù)中一般是有當(dāng)?shù)氐呐沙鏊懦罅烤?lái)執(zhí)行。在這 種情況下，派出所要派員監(jiān)督被監(jiān)視居住人遵守監(jiān)視居住期間其應(yīng)當(dāng)遵守的義 務(wù)，而且監(jiān)督犯罪嫌疑人、被告人的內(nèi)容如上述分析與拘捕一樣，那反倒不如給 他拘捕起來(lái)，節(jié)約司法資源，避免浪費(fèi)。由此，可以看出，既然監(jiān)視居住與逮捕情況下犯罪嫌疑人、被告人所受到的 限制，所承擔(dān)的義務(wù)沒(méi)有什么大的不同，

12、何必勞民傷財(cái)去進(jìn)行監(jiān)視居住，比較理 想的方式就是廢除監(jiān)視居住，其已經(jīng)沒(méi)有存在的必要，直接采用拘捕。綜上所述，監(jiān)視居住是一項(xiàng)既可以被取保候?qū)徦娴闹贫?，又是一?xiàng)可以 被逮捕代替的制度，是向兩邊都站隊(duì)正是這種法律規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)監(jiān)視居住制度的 定位不清晰，違背了立法原意（介于取保候?qū)徟c逮捕之間），因此其已經(jīng)沒(méi)有存 在的必要，應(yīng)揮刀棄之。三監(jiān)視居住在實(shí)踐中無(wú)法走出困境部分地方在使用監(jiān)視居住制度時(shí)走了極端，形同拘留、逮捕，造成變相羈押； 還有很多地方基于有效利用司法資源的考量，監(jiān)視居住被形同虛設(shè)。監(jiān)視居住制 度的可操作性不強(qiáng)。第一，立法不詳難以有效規(guī)范執(zhí)法由于立法上對(duì)監(jiān)視居住的定位不清不詳，直接導(dǎo)致該制

13、度在實(shí)踐的困局。監(jiān) 視居住的特點(diǎn)是對(duì)犯罪嫌疑人的行動(dòng)自由進(jìn)行一定限制，但是對(duì)被監(jiān)視居住者的 人身自由究竟應(yīng)該限制到什么程度，被監(jiān)視居住者到底有多大的活動(dòng)范圍，范圍 大了，無(wú)法監(jiān)視，等于“放虎歸山”；范圍小了，則成了變相羈押；同時(shí)，被監(jiān) 視居住者在活動(dòng)范圍內(nèi)又有多大的自由度，監(jiān)視居住的強(qiáng)度到底是更接近于取保 候?qū)?，還是更接近于逮捕，對(duì)于這些重要的技術(shù)問(wèn)題，由于立法上對(duì)監(jiān)視居住的 定位不清，實(shí)踐中因缺乏參照標(biāo)準(zhǔn)而難以準(zhǔn)確把握其強(qiáng)度，由此導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對(duì)被 監(jiān)視居住人進(jìn)行變相羈押。第二司法資源有限壓縮監(jiān)視居住適用空間對(duì)公安機(jī)關(guān)而言，由于擔(dān)負(fù)著治安和刑偵雙重責(zé)任，警力資源十分緊張。公 安機(jī)關(guān)對(duì)完全限制人身

14、自由的刑事強(qiáng)制措施（拘留、逮捕）設(shè)有專門的機(jī)構(gòu)（看 守所、拘留所）和人員，但對(duì)并未完全限制人身自由的刑事強(qiáng)制措施（監(jiān)視居住、 取保候?qū)彛﹨s沒(méi)有設(shè)立專門的業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)來(lái)履行執(zhí)行之職。在這種情況下，當(dāng)?shù)嘏沙鏊仨毰懦罅烤θシ缸锵右扇恕⒈桓嫒说木铀?執(zhí)行監(jiān)視居住，這樣就帶來(lái)一個(gè)實(shí)際問(wèn)題，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高， 各類犯罪也是層出不窮，而相關(guān)的警力不僅沒(méi)有增長(zhǎng)，還因?yàn)楦黝愋滦偷姆缸锏?到分散，尤其是一線基層警力是相當(dāng)吃緊，如何能使有限的司法資源得到合理配 置，這就是一個(gè)難題，許多基層地方在面對(duì)此難題時(shí)，無(wú)外乎就是兩種處理方式： 首先，不采用監(jiān)視居住，走“兩頭”，采用取保候?qū)徎虼秮?lái)解決問(wèn)題；其

15、次，進(jìn)行集中關(guān)押，集中統(tǒng)一監(jiān)視，這樣就明顯容易變成變相羈押。以上兩種方式， 要么為立法所禁止，要么是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利的嚴(yán)重侵犯，因此都 不可取。所以，在司法資源有限的情況下，采取監(jiān)視居住無(wú)疑是不可行的。第三監(jiān)視居住有損案外人利益監(jiān)視居住是在被監(jiān)視居住人的居所進(jìn)行，在混合居住的情況下，監(jiān)視居住的 執(zhí)行必然導(dǎo)致侵犯混合居住人的人身權(quán)利，所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、 被告人跟其他人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”（目前我國(guó)把 家庭成員只有父母子女的稱之為“中心家庭”或“核心家庭”）、單位集體宿舍、 與他人合租的住所。在混合居住中，為了防止被監(jiān)視居住人妨礙訴訟順利進(jìn)行， 必

16、然要對(duì)混合居住人實(shí)施監(jiān)控，混合居住人的人身權(quán)利得不到保障。這樣必然容 易造成對(duì)案外人隱私權(quán)的破壞，造成對(duì)案外人言論自由的侵犯，言論自由權(quán)是公 民的憲法性權(quán)利，而公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行監(jiān)視居住的時(shí)候執(zhí)行的是訴訟權(quán)利，用訴訟 權(quán)利去對(duì)抗公民的憲法性權(quán)利，這就是純粹的以卵擊石，也是要不得的。四、監(jiān)視居住廢除后替代性措施構(gòu)想：暫緩逮捕制度羈押，作為一項(xiàng)長(zhǎng)時(shí)間限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制措施，其對(duì) 犯罪嫌疑人、被告人的生活權(quán)益侵害極大，基于此，各國(guó)均對(duì)羈押適用的具體方 式作了一定的變通處理，其中比較典型的就是德國(guó)的“延期執(zhí)行逮捕”制度和意 大利的“住所逮捕”制度。所謂“暫緩逮捕”制度，暫時(shí)逮捕，也稱為暫

17、時(shí)拘留。采取這一措施的目的 通常被認(rèn)為是為了使檢察官或警察能夠開(kāi)始對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行偵查，否則犯罪嫌 疑人可能逃跑或者毀滅罪證，被暫緩執(zhí)行逮捕之人承擔(dān)以下義務(wù)：1責(zé)令定期在 法官、刑事追訴機(jī)關(guān)或者由他們所指定的部門地點(diǎn)報(bào)到，2責(zé)令未經(jīng)法官、刑事 追訴機(jī)關(guān)許可，不得離開(kāi)住所或者居所或者一定區(qū)域，3責(zé)令只能在特定人員監(jiān) 督下可離開(kāi)住宅，4責(zé)令被指控人或者其他人員提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。4不得與共同 被指控人、證人或者鑒定人建立聯(lián)系。否則，法官應(yīng)當(dāng)決定執(zhí)行逮捕令。意大利的“住所逮捕”制度與此類似。根據(jù)意大利刑事訴訟法的規(guī)定， 在實(shí)行住地逮捕的決定中，法官規(guī)定被告人不得離開(kāi)自己的住宅、其他私人居住 地、公共治療

18、場(chǎng)所或扶助場(chǎng)所。在必要時(shí)，法官限制或者禁止被告人與其他非共 同居住人或非扶助人員進(jìn)行聯(lián)系。處于居住地逮捕狀態(tài)的被告人被視為處于預(yù)防 性羈押的狀態(tài)。如果被告人不能以其他方式滿足基本的生活需要或者陷于特別困 難的境地，法官可以批準(zhǔn)他在白天離開(kāi)逮捕地，在嚴(yán)格的時(shí)間限度內(nèi)設(shè)法滿足上 述需求或者進(jìn)行有關(guān)工作。張祿興：論我國(guó)監(jiān)視居住制度的改革和完善福建論壇一一人文社會(huì)科學(xué)版2010年第9期 第163頁(yè)卞建林、劉玫主編：外國(guó)刑事訴訟法學(xué)中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版第205頁(yè)王以真主編：外國(guó)刑事訴訟法學(xué)北京大學(xué)出版社2004年版第266頁(yè)對(duì)比我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的監(jiān)視居住制度與上述延期執(zhí)行逮捕制度和住 所逮捕制度，可以發(fā)現(xiàn)，兩者在對(duì)嫌疑人、被告人的人身強(qiáng)制程度方面存在著一 定的相似性?？梢哉f(shuō)，我國(guó)的監(jiān)視居住原本可以發(fā)揮類似于延期執(zhí)行逮捕制度和 住所逮捕制度的“淡化”羈押強(qiáng)制效力的功能，但是，由于立法者對(duì)監(jiān)視居住的 功能定位不清，將監(jiān)視居住作為取保候?qū)彽难a(bǔ)充措施而非逮捕的配套性制度，因 此在客觀上未能實(shí)現(xiàn)這一目的和功能。為此，筆者建議，以“暫緩逮捕”制度代 替監(jiān)視居住，從而將其更換為逮捕的一項(xiàng)配套性或替代性措施。這樣做的一個(gè)最 直接的好處就是可以解決此前關(guān)于監(jiān)視居住定位不