疫情防控情勢下合同履行法律風險防范指引

1、疫情防控情勢下合同履行法律風險防范指引本次疫情及防控措施對于企業(yè)履行合同，可能產(chǎn)生怎樣的影響因合同目的、合同具體義務(wù)的約定、疫情的發(fā)展階段、疫情對合同 產(chǎn)生影響的時間等因素的不同，此次疫情對具體合同的履行會產(chǎn)生不同 程度的影響，不可一概而論?？蓪?dǎo)致的結(jié)果包括合同根本無法履行、合 同部分無法履行、合同遲延履行、合同按原條件履行將使合同一方遭受 重大損失等，而對于約定在未來某一時刻履行的合同也可能并不產(chǎn)生影 響。例如，制貨物的目的是為了春節(jié)期間銷售，合同履行具有時間上的 特定要求，被告因受疫情影響不能如期供貨，合同目的已不能實現(xiàn)。如 合同雙方約定的是持續(xù)性的權(quán)利義務(wù)，雖受疫情影響，但只是對部分合

2、同履行造成影響，合同仍可繼續(xù)履行。No.2企業(yè)是否可以以疫情防控為由任意解除合同合同嚴守原則始終是我們應(yīng)當遵循的基本原則，即使受疫情影響也 應(yīng)鼓勵合同按約正常履行。對于疫情防控期間合同可以履行的，應(yīng)按照 原有約定繼續(xù)履行；對于一方可以履行而拒絕履行，另一方可以敦促其 繼續(xù)履行；如對方拒不履行的，可以要求其承擔相應(yīng)的違約責任。對于 受疫情影響，合同部分無法履行、延遲履行的，雙方應(yīng)盡量協(xié)商，根據(jù) 公平原則調(diào)整權(quán)利義務(wù)，促使合同繼續(xù)履行。此次疫情及防控措施對合同履行造成的影響是否構(gòu)成 “不可抗力”疫情及防控措施對合同履行造成的影響是否構(gòu)成“不可抗力”需要根 據(jù)合同約定、合同可適用的公約及應(yīng)適用的法律

3、來認定。（1）如合同中擬定了“不可抗力條款（force majeure）”，且符 合條款約定情形，即可直接援引合同項下的“不可抗力條款”進行認定、 談判和協(xié)商。（2）適用聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱“CISG”） 第 79 條“無法控制的障礙（an impediment beyond his control）”條款予以認定。中國是CISG締約國，企業(yè)可通過如下網(wǎng) 址：，查詢、確認合同另一方所屬國是否同為 CISG締約國。若未明示予以排除的情況下，CISG應(yīng)自動適用于不同 締約國企業(yè)之間所簽署的國際貨物買賣合同。（3）在貿(mào)易合同未約定“不可抗力條款”或約定的“不可抗力”定義 范圍過窄的情

4、況下，合同當事人仍可選擇援引合同適用法的相關(guān)規(guī)定。（4）以我國內(nèi)地法律為合同適用法情形下的認定。中華人民共 和國合同法第一百一十七條第二款規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指 不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”即“不可抗力”應(yīng)具有不 可預(yù)見性、不可避免性及不可克服性三個特征。2020年2月10 日，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉在回答記者提問 時明確指出：當前我國發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共 衛(wèi)生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于 因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服 的不可抗力。合同中華人民共和國合同法第九十四條

5、規(guī)定，因不可抗力致使不 能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。需要明確的是， 即便此次疫情防控在當事人所遇到的法律糾紛中構(gòu)成“不可抗力”還不足以 讓當事人當然地享有法定解除權(quán)。疫情及防控措施必須與合同不能 履行具有直接的因果關(guān)系，如果合同不能履行并非因疫情防控導(dǎo)致， 即使違約行為發(fā)生在疫情防控期間，也不能以疫情防控構(gòu)成“不可抗 力”要求解除合同。No.5企業(yè)是否可以疫情防控構(gòu)成 “不可抗力”為由，要求 免除違約責任中華人民共和國合同法第一百一十七條第一款規(guī)定：“因不 可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責 任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不 能免除

6、責任?！奔词埂靶鹿凇币咔闃?gòu)成不可抗力，但仍需要根據(jù)“新 冠”疫情或與其有關(guān)的行政措施對合同履行的影響程度判斷當事人能 否據(jù)此主張全部或部分免除責任。一般來說，疫情及相關(guān)行政措施必 須對合同的履行構(gòu)成重大或者根本性的障礙，即達到法律規(guī)定的合同 根本不能履行的效果，當事人才可以據(jù)此主張免除全部違約責任。若 疫情防控僅導(dǎo)致合同非主要部分不能履行或待疫情結(jié)束后仍可繼續(xù)履 行，疫情對合同的影響程度并不足以致使合同目的不能實現(xiàn)，當事人 借此理由拒絕履行全部合同的，不能免除違約責任。疫情發(fā)生之后簽訂的合同，企業(yè)可否主張因不可抗力 而免除違約責任對于疫情發(fā)生之后簽訂的合同，可否主張因受疫情影響而免除違 約責任

7、要結(jié)合合同簽訂的時間處于疫情發(fā)展的哪個階段、在此階段普 通商事主體對疫情發(fā)展能做出何種合理判斷等因素來具體分析。如新 冠病毒在2020年1月初就已顯露端倪，但根據(jù)一般社會常識和相 關(guān)機構(gòu)信息披露程度，商事主體不可能預(yù)見后期發(fā)展態(tài)勢的兇猛程度。在合同后期履行過程中，因疫情導(dǎo)致不能履行合同，仍可依據(jù)不 可抗力主張免除違約責任。但是，如合同簽訂時已經(jīng)發(fā)生 “舉國戰(zhàn) 疫”的情況，各地早已出臺各類疫情防控、管控政策，在此期間簽訂 的合同無法主張對疫情的風險是無法預(yù)見和不能避免的，因此不存在 主張不可抗力和情勢變更的空間。若因疫情防控不能履行合同，企業(yè)應(yīng)注意履行何種義 務(wù)中華人民共和國合同法第一百一十八條

8、規(guī)定：“當事人一方 因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方 造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。”即企業(yè)至少應(yīng)履行以 下三方面義務(wù)：（1）及時通知合同相對方的義務(wù)。如經(jīng)評估本次疫情確實影響 合同的履行，建議企業(yè)合同經(jīng)辦人勤勉履行通知提示義務(wù)，盡快以書 面形式向合同相對方發(fā)出通知。如果在合同中約定了通知的時間和方 式的，應(yīng)當嚴格按照合同要求進行。（2）在合理期限內(nèi)向相對方提供證明的義務(wù)。包括合同履行存 在障礙的原因、本次疫情對合同影響的程度以及雙方可采取的措施以 減輕各方的損失等，并以電子郵件及紙質(zhì)文件郵寄方式送達，如有已 獲取的不可抗力證明文件如政府頒布停復(fù)工、交通停

9、運、隔離觀察等 官方的政策信息、政府的行政命令、各機構(gòu)出具的不可抗力證明等， 也應(yīng)一并寄送給合同相對方。（3）采取一切措施減輕損失的義務(wù)。0.80.8企業(yè)如何收集因“不可抗力”不能履約的證據(jù)雖然，新冠疫情已為眾所周知的事實，但是因為涉及到不 同地域采取的防控措施起始時間有差異、管控措施強度不 同、疫情對于不同行業(yè)影響程度不同，故在個案中主張適用 “不可抗力”仍需結(jié)合實際情況進行舉證。如何收集證據(jù)，成為企業(yè)必須了解的問題。首先，受新冠肺炎疫情影響導(dǎo)致無法如期履行或不能履行國際貿(mào) 易合同的企業(yè)，可向貿(mào)促會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實證明，貿(mào) 促會已于1月26日起對認證平臺（） 進行改造，新增不可抗

10、力事實性證明的在線申請功能。企業(yè)需要提交 的佐證材料包括：（1）企業(yè)所在地政府、機構(gòu)出具的證明、公告； （2）海陸空相關(guān)延運、延飛、取消等通知、證明；（3）出口貨物 買賣合同、貨物訂艙協(xié)議、貨運代理協(xié)議、報關(guān)單等；（4）其他所 能提供的材料。同時企業(yè)要考慮到如發(fā)生合同糾紛，將在何地進行處 理，選擇更容易被當?shù)卣J可的證明方式。其次，結(jié)合前述可以免責的條件，企業(yè)方不僅要證明疫情構(gòu)成不 可抗力，還要收集新冠疫情直接導(dǎo)致企業(yè)不能履行合同的證明，如政 府的命令、通知（可從省、市政府的官方網(wǎng)站下載保存）、自身企業(yè) 獲批復(fù)工的具體時間證明、原材料供應(yīng)不上導(dǎo)致不能履約的證明等。 另外，注意保留合同雙方溝通過程

11、的證據(jù)?，F(xiàn)階段商務(wù)交往中通過電 子途徑溝通的較多，但在作為證據(jù)使用時可能存在瑕疵，建議仍以書 面確認優(yōu)先，如為電子證據(jù)務(wù)必在溝通中明確雙方身份，有條件的情 況下應(yīng)進行公證。對方單方通知解除合同的，企業(yè)有異議的該如何處理中華人民共和國合同法第九十六條規(guī)定：“當事人一 方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除 合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方 有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的 效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等 手續(xù)的，依照其規(guī)定?！毙惺菇獬龣?quán)一方應(yīng)當享有約定解除權(quán) 或者法定解除權(quán)，不享有法定或約定解除權(quán)的一方，即使發(fā) 出解除通

12、知也不發(fā)生合同解除的效果。因此，如果合同相對方單方發(fā)出解除合同通知且不符合合同約 定，企業(yè)對此有異議的，可以要求對方證明其享有解除權(quán)。例如，有 國外買家以我國目前的疫情為由要求取消或者變更貿(mào)易合同，可以要 求其提供證據(jù)證明此次疫情使其所在國實際出臺了禁止性強制規(guī)定， 或者這次疫情導(dǎo)致貨物本身品質(zhì)下降以致不符合合同約定，或者這次 疫情導(dǎo)致出現(xiàn)了其他可以解除或變更合同的約定或法定事由。否則， 境外買方無權(quán)以這次疫情為由要求解除或變更貿(mào)易合同。No.10“情勢變更”原則在“新冠疫情”導(dǎo)致的合同履行障礙 情形下，有無適用的空間在疫情防控情勢下，除因不可抗力直接導(dǎo)致合同不能履行的情 形，往往還會發(fā)生因客

13、觀情況異常變化，導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)失 衡，一方繼續(xù)履行合同將付出巨大代價的情形。最高人民法院關(guān)于 正確適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第26條 對“情勢變更”原則進行了規(guī)定，即規(guī)定在因情況變化導(dǎo)致繼續(xù)履行 合同對一方當事人明顯有失公平的情形下，允許當事方通過向法院訴 請來變更和解除合同。但該條款規(guī)定這種客觀情況變化非因“不可抗 力”造成，因此有人認為“疫情防控”情形下不應(yīng)適用“情勢變更”。對 此問題，民法典（草案）做了較為寬松的規(guī)定，雖尚不能適用， 但已可體現(xiàn)在情勢變更適用范圍上不再排除不可抗力的立法趨勢。我 國司法實踐中也存在因不可抗力導(dǎo)致合同變更的法律后果的實例，如 最高法（

14、2008）民二終字第91號案件中，法院認為因“鄱陽湖 36年未遇的罕見低水位”，鵬偉公司得以要求變更合同價款。因此，我們認為本次疫情對合同履行的影響是可以適用“情勢變 更”原則的。比如，因疫情期間原材料價格上漲、人工成本上漲等導(dǎo) 致履行合同成本激增等非商業(yè)風險致使合同無法履行，則可能適用情 勢變更原則。No.11企業(yè)因疫情影響出現(xiàn)經(jīng)營困難，是否可以主張調(diào)整減少違約金企業(yè)因疫情影響導(dǎo)致經(jīng)營困難，由此產(chǎn)生的違約雖然不能歸因于 疫情直接影響，但從企業(yè)生存與發(fā)展的角度考慮，根據(jù)公平原則和誠 實信用原則，結(jié)合雙方違約金約定的實際情況，可以主張減少違約 金，以減輕可能給其造成的損失。No.12疫情防控情勢

15、下，企業(yè)具體應(yīng)采取哪些應(yīng)對措施（1）積極坦誠與各方溝通協(xié)商是基礎(chǔ)。對于尚可以繼續(xù)履行的 合同，確認復(fù)工時間、是否仍可正常履約、合同履行的方式、履行 時間是否發(fā)生變化等。如需變更合同，要提供切實可行的備選方 案。對確定無法履行的合同，讓合同相對方全面客觀的了解企業(yè)已經(jīng) 竭盡所能地采取了哪些補救措施，從而取得合同相對方的理解和支 持。另一方面也能讓合同相對方有足夠的應(yīng)急時間，對于延期做出及 時有效的調(diào)整。（2）全面梳理合同、對疫情防控產(chǎn)生的影響做正確研判是必要 措施。企業(yè)合同一般包括業(yè)務(wù)合同與非業(yè)務(wù)合同，對于可能產(chǎn)生的 合同風險，首先應(yīng)分類分級管理，根據(jù)合同不同類別區(qū)分風險的輕重 緩急。對于與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的銷售、采購合同等，可從合同的權(quán)利義 務(wù)、銷售采購期限、合同價格及違約責任條款等重點進行梳理，非業(yè) 務(wù)合同如房屋租賃合同、融資借貸合同等，可從合同履約