破產(chǎn)案件中工程款優(yōu)先權(quán)問題

1、破產(chǎn)案件中工程款優(yōu)先權(quán)問題一、破產(chǎn)案中有關(guān)工程款優(yōu)先權(quán)是否適用的觀點(diǎn)及理由根據(jù)我國合同法第二百八十六條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以 催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折 價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法 拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。這是合同法對工程款優(yōu) 先權(quán)的特別創(chuàng)設(shè)，雖然對這工程款優(yōu)先權(quán)的定性不同，比如有人將該權(quán)利定性為特殊留置1， 有人該權(quán)利定性為法定抵押權(quán)2，也有人將該權(quán)利定性為法定優(yōu)先權(quán)3，但是他們有其共同 之處，就是承認(rèn)了工程款的優(yōu)先受償權(quán)具有法定的

2、。根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款 優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)的相關(guān)規(guī)定，其在房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中建筑承包人的 優(yōu)先受償權(quán)由于抵押權(quán)和其他債權(quán)”這一優(yōu)先權(quán)是可以得到普遍適用。問題在于其能否在破 產(chǎn)案件中適用呢？以下筆者將總結(jié)出正反兩方面比較典型的觀點(diǎn)，并對其理由進(jìn)行簡要介 紹。（一）支持破產(chǎn)案件中工程款應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)的觀點(diǎn)及理由支持破產(chǎn)法中工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)該適用的觀點(diǎn)和理由比較多，以下筆者例舉比較有代表意 義的觀點(diǎn)供參考：1、工程款優(yōu)先權(quán)屬于執(zhí)行案件的范疇。比如梁慧星教授4認(rèn)為合同法二百八十六 條規(guī)定“承包人可以與發(fā)包人協(xié)議該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建 設(shè)工程的價(jià)款就該

3、工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。這里規(guī)定的不是提起訴訟而是申請 法院依法拍賣，立法意圖是改變擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)行使方式，由“對人訴訟”改為“對物 訴訟”即向法院申請執(zhí)行抵押權(quán)。在民訴法專門規(guī)定抵押權(quán)執(zhí)行之前，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用民訴法第三 編規(guī)定的執(zhí)行程序?！?、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定） 第71條中下列財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)（四）依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn)”規(guī)定。 原最高法院李國光副院長認(rèn)為5工程款優(yōu)先權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，依法產(chǎn)生，不依當(dāng)事人的法律 行為產(chǎn)生，但權(quán)利人依法享有的優(yōu)先受償權(quán)與設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)相似的基礎(chǔ)上，參照破產(chǎn)法關(guān) 于擔(dān)保物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，存在

4、法定優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn)也不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。此處的法定優(yōu) 先權(quán)應(yīng)包括286條規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)。3、根據(jù)合同法二百八十六條的規(guī)定。上海市高級人民法院民事審判庭第二庭認(rèn)為合同法二百八十六條的規(guī)定是一條典型的對債權(quán)人特別優(yōu)先權(quán)（法定優(yōu)先權(quán)）所做的規(guī)定，目的 在于承包人價(jià)款的實(shí)現(xiàn) 當(dāng)建設(shè)工程的發(fā)包人被宣告破產(chǎn)，承包人享有的上述優(yōu)先權(quán) 就轉(zhuǎn)化為別除權(quán)，它的實(shí)現(xiàn)方式與抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式相同。4、根據(jù)我國法律解釋的方法、立法背景、目的、需求等。張?zhí)⒙蓭熅C合運(yùn)用多種法 律解釋方法，如文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等，聯(lián)系此法與彼法、新法與舊 法的關(guān)系，探求立法當(dāng)時(shí)的背景、需求和目的，結(jié)合當(dāng)前條件下的社會現(xiàn)

5、實(shí)，得出破產(chǎn)程序 中的工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)予保障，法律依據(jù)也相當(dāng)充分。5、運(yùn)用成本一效益分析的方法。張魏博士在其建筑工程承包人優(yōu)先權(quán)之功能研究 中通過分析工程款優(yōu)先權(quán)制度設(shè)計(jì)的實(shí)際功能與潛在功能，考察承包人優(yōu)先權(quán)于現(xiàn)行法律， 社會情勢下發(fā)揮的功能，并通過成本一效益分析的方法，提出其支持工程款優(yōu)先權(quán)的理由。（二）否定破產(chǎn)案件中工程款享有優(yōu)先權(quán)的觀點(diǎn)及理由當(dāng)然破產(chǎn)案件中工程款優(yōu)先權(quán)有支持，就有反對。以下筆者同樣例舉比較典型的反對觀 點(diǎn)和理由以供參考。1、合同法和最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)規(guī)定的優(yōu)先 權(quán)條款沒有明確規(guī)定能夠在破產(chǎn)程序中適用，因而不適用于破產(chǎn)案件。其理由是上海高院向

6、 最高人民法院報(bào)送的關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示中提到：“目前，本市法 院受理的有關(guān)房地產(chǎn)糾紛案件、執(zhí)行案件和破產(chǎn)案件中，涉及合同法第286條規(guī)定的工 程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)利的理解與適用問題?！痹撜埵局邪似飘a(chǎn)案件，但最高院的批復(fù) 第1條卻規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定建設(shè)工程 承包人的優(yōu)先受償權(quán)。”該批復(fù)中未提及破產(chǎn)案件，也未做出明確表態(tài)，從行文中可以看出 最高法院的態(tài)度，即合同法第286條規(guī)定不適用破產(chǎn)案件。92、從法律的公正原則上認(rèn)為破產(chǎn)案件中不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。10其理由是破產(chǎn)法的一個很重 要的價(jià)值就是追求公平，即對債權(quán)人之間、債權(quán)人和債務(wù)人之

7、間公正分配要求的滿足，這一 價(jià)值在破產(chǎn)清算程序中得到最充分的體現(xiàn)。破產(chǎn)法對擔(dān)保債權(quán)的保護(hù)是基于維護(hù)交易安全的 考慮，如果被擔(dān)保的債權(quán)得不到優(yōu)先受償，擔(dān)保制度將形同虛設(shè)，擔(dān)保制度所帶來的好處將 化為烏有，正常的經(jīng)濟(jì)交往將得不到保障，社會財(cái)富的增加也會成為空話，其他的一切債權(quán) 也將無法實(shí)現(xiàn)。因而擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先從根本上符合破產(chǎn)法的公平原則。3、從建筑工程優(yōu)先權(quán)的債權(quán)性質(zhì)來論證其不應(yīng)該具有優(yōu)先權(quán)”其理由是承包人對建筑 物增值部分投資是否產(chǎn)生歸己的所有權(quán)？建筑承包合同對此沒有做出規(guī)定。硬要說歸承包人 所有沒有法律依據(jù)，只是強(qiáng)硬的假設(shè)，如果說歸發(fā)包人所有，承包人優(yōu)先受償是基于對建筑 物的留置權(quán)還是抵押權(quán)？留

8、置權(quán)肯定不是，不動產(chǎn)留置于法無據(jù)，那么是法定抵押權(quán)？何處 有法律規(guī)定？僅僅有合同法286條和批復(fù)規(guī)定的優(yōu)先受償還無法得出建筑承包人享 有法定抵押權(quán)的結(jié)論。4、工程款不屬于企業(yè)破產(chǎn)法第113條規(guī)定的破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，且不屬于第一款 第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的優(yōu)先清償事項(xiàng)，故只能作為普通債權(quán)處理；企業(yè)破產(chǎn)法是特別 法應(yīng)該優(yōu)先于合同法等適用于破產(chǎn)案件。12二、破產(chǎn)案中工程款優(yōu)先權(quán)合理與否之論證對于上述觀點(diǎn)，筆者更同意第一種觀點(diǎn)，即工程款在破產(chǎn)案中有優(yōu)先權(quán)，因此接下來筆 者主要對支持的觀點(diǎn)進(jìn)行合理合法性分析，對否定觀點(diǎn)的不合理性進(jìn)行辯析。（一）對工程款在破產(chǎn)案件中有優(yōu)先權(quán)觀點(diǎn)的合理合法性分析1、梁慧星

9、教授從合同法二百八十六條的立法意圖出發(fā)，認(rèn)為工程款優(yōu)先權(quán)工程款優(yōu)先 權(quán)是“由“對人訴訟”改為“對物訴訟”即向法院申請執(zhí)行抵押權(quán)。在民訴法專門規(guī)定抵押 權(quán)執(zhí)行之前，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用民訴法第三編規(guī)定的執(zhí)行程序。”對于這一觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是有合理 性的。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第七十五條“在重整期間，對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫 停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán) 人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)”；第九十六條第2款“對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保 權(quán)的權(quán)利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權(quán)利”；第一百零九條“對破產(chǎn)人的特定 財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)

10、先受償?shù)臋?quán)利”。從以上規(guī)定我們可以看出 不管是在企業(yè)重整或和解期間，還是在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中，破產(chǎn)法始終對于具有優(yōu)先權(quán)的債權(quán) 是給與特別保護(hù)的?？v觀企業(yè)破產(chǎn)法第10章第2節(jié)關(guān)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)和分配的規(guī)定中， 完全沒有提及擔(dān)保物的變價(jià)和分配問題，這更表明在分配方案中，已經(jīng)把具有優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn) 與無優(yōu)先權(quán)做出了區(qū)分，充分體現(xiàn)其優(yōu)先性。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第四條的規(guī)定：“破產(chǎn)案 件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，。破產(chǎn)案中被確定為具有優(yōu)先 權(quán)的債權(quán)，直接進(jìn)入的就是執(zhí)行程序。所以“應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用民訴法第三編規(guī)定的執(zhí)行程序”的看 法是有道理的。而最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)明確“人

11、民法 院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中”應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)” 正是對工程款在破產(chǎn)案件中應(yīng)具有優(yōu)先權(quán)的進(jìn)一步明確。2、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（以下簡稱若干規(guī)定） 第71條中下列財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)（四）依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn)”規(guī)定得 出存在工程款具有優(yōu)先權(quán)的理由，筆者認(rèn)為合理合法。工程款優(yōu)先權(quán)是合同法二百八十 六條的明文規(guī)定，若干規(guī)定中提到的“法律規(guī)定”，合同法二百八十六條當(dāng)然應(yīng)包括 在這里的“法律規(guī)定”之內(nèi)，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，已被先行別除，不被歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍用于 清償一般債務(wù)。雖然該司法解釋發(fā)布于新的企業(yè)破產(chǎn)法之前，但采用了 “規(guī)定”的

12、形式。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定（法發(fā)200712號）理解，這種“規(guī)定” 區(qū)別于單單針對某一法律或者某一問題的“解釋”、“批復(fù)”或者“決定”。它是根據(jù)立法 精神、針對審判工作需要而制定的規(guī)范或者意見，不與新的法律相沖突，未被新的司法解釋 所廢止，法律效力依然存在。因此若干規(guī)定作為最高院對企業(yè)破產(chǎn)案件作出的生效的司 法解釋，當(dāng)然適用于破產(chǎn)案件之中。3、直接根據(jù)合同法二百八十六條的規(guī)定得出工程款在破產(chǎn)案件中具有優(yōu)先權(quán)，筆者認(rèn) 為是具有合理性的。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第一百零九條的規(guī)定“對破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān) 保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”。從我國擔(dān)保法可知我國現(xiàn)存的擔(dān) 保方

13、式有五種。其中，抵押、質(zhì)押、保證、定金均須合同約定，屬于意定擔(dān)保，有約則有， 無約則無；唯有留置屬于法定擔(dān)保。第八十四條第一款規(guī)定，“因保管公司、運(yùn)輸合同、加 工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)”。但法律也同時(shí)規(guī)定，留 置權(quán)僅適用于動產(chǎn)。合同法明確承認(rèn)建設(shè)工程合同是特殊的加工承攬合同，但建設(shè)工程 屬于不動產(chǎn)，對于如此特權(quán)不能直接適用。合同法由此單用一個“286條”來確立工程價(jià) 款優(yōu)先權(quán)，其立法用意不言而喻。捋而且，我國物權(quán)法中第一百七十條也規(guī)定，“擔(dān)保物 權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保 財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的

14、除外”。這里的但書規(guī)定補(bǔ)充和完善了擔(dān)保法， 言明擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償性并不是絕對的，如果本法或者其他法律有特別的規(guī)定，擔(dān)保物權(quán) 的優(yōu)先受償效力就會受到影響。這也就說明，物權(quán)法不但不否定其他法律規(guī)定在先的優(yōu) 先受償權(quán)，反而更加明確了這種優(yōu)先權(quán)不屬于擔(dān)保物權(quán)，但優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)。4、通過我國法律解釋的方法、立法背景、目的、需求等得出工程款在破產(chǎn)案件中具有 優(yōu)先權(quán)，筆者認(rèn)為是合理的。眾所周知，每一部法律以及法律的司法解釋的出臺都有自己的 立法背景、目的、社會需求等多種因素綜合的結(jié)果，所以正確的理解法律，包括理解每個用 語、條文和規(guī)定，需要以理解該用語、條文和規(guī)定所在的制度、法律整體乃至整個法律體系 為條

15、件，切忌孤立地、斷章取義地曲解法律。梁慧星教授作為我國合同法的起草人之一， 我們可以從其寫的合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用中了解該條的整個制定過 程，從中我們可以了解到該條制定的背景是1993年10月，立法機(jī)關(guān)委托梁慧星教授在內(nèi)的8 位民法學(xué)者擬定的合同法立法方案，針對社會嚴(yán)重存在的拖欠承包費(fèi)問題規(guī)定：“為保護(hù)承 包人的利益，可規(guī)定承包人對建筑工程有法定抵押權(quán)。”14不管建筑工程享有的是不是抵押權(quán)， 但我們從立法背景和目的可以看出這是對承包人工程款債權(quán)的特殊保護(hù)。而且當(dāng)時(shí)的社會現(xiàn) 實(shí)是建筑業(yè)一直是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。然而，建筑業(yè)也是一個比較脆弱的行業(yè)，工程 款拖欠一直是困擾其發(fā)展的

16、嚴(yán)重問題。步履維艱的建筑企業(yè)，如遇業(yè)主破產(chǎn)，工程款優(yōu)先權(quán) 無從保障，將直接威脅到企業(yè)的生存，很可能導(dǎo)致連環(huán)破產(chǎn)。此外，我們也可以從最高院研 究室起草關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)汪治平法官對該批復(fù)中業(yè)內(nèi)影響很大 的問題的答復(fù)中明白批復(fù)中關(guān)于“房地產(chǎn)糾紛案件的提法”其實(shí)指的就是人民法院受理有關(guān) 建筑工程的糾紛案件，是在大房地產(chǎn)的概念的前提下，把建筑工程納入房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)這一 范疇內(nèi)，故有所謂“房地產(chǎn)糾紛案件”之說。15那么破產(chǎn)案件中關(guān)系到建筑工程的問題，也 應(yīng)該可以歸類為房地產(chǎn)糾紛案件之內(nèi)，這應(yīng)該是合同法二百八十六條立法目的和精神的 正確理解。以上多方面論述，綜合采用對法律的文義解釋、歷史

17、解釋、體系解釋、目的解釋 等多種方法，聯(lián)系此法與彼法、新法與舊法的關(guān)系，探求立法當(dāng)時(shí)的背景、需求和目的，結(jié) 合當(dāng)前條件下的社會現(xiàn)實(shí)，不難看出：破產(chǎn)程序中的工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)予保障，法律依據(jù) 也相當(dāng)充分。5、運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)上效益一成本的分析方法來論證工程款在破產(chǎn)案件中具有優(yōu)先權(quán)有一定 的合理性，而且也比較直觀易懂。我們知道，在城市的開發(fā)項(xiàng)目中，銀行起著提供資金的重 要作用，大多數(shù)發(fā)包人通過向銀行借貸籌集資金。實(shí)踐中，發(fā)包人銀行申請建設(shè)貸款，并在 建設(shè)項(xiàng)目用地的土地使用權(quán)以及將要建成之項(xiàng)目上設(shè)定抵押權(quán)擔(dān)保，如果發(fā)包人未如期償還 貸款，銀行作為抵押權(quán)人就會拍賣抵押物，清償貸款。而通常銀行又是最先在建筑項(xiàng)

18、目及土 地上設(shè)立抵押權(quán)的人。所以合同法二百八十六條及司法解釋的出臺之前，按照“時(shí)間優(yōu)先， 擔(dān)保優(yōu)先”的原則，銀行優(yōu)于嗣后的其他有擔(dān)保債權(quán)人以及普通債權(quán)人。而合同法二百八十 六條及司法解釋的出臺之后，銀行的優(yōu)先地位被削弱，承包人無需登記，也無需公示，更無 需通知就取得了比銀行更優(yōu)先的權(quán)利。如果最后標(biāo)的物的換價(jià)不足以清償承包人及全部債權(quán) 時(shí)，銀行實(shí)際將成為無擔(dān)保權(quán)或部分擔(dān)保權(quán)人。這就會讓銀行為減少貸款風(fēng)險(xiǎn)，在發(fā)放貸款 前，認(rèn)真甑別發(fā)包人的實(shí)力和信譽(yù)，在施工工程中，監(jiān)管發(fā)包人的行為，特別是資金使用行 為。雖然說，作為資金的主要提供者，無論是否存在承包人優(yōu)先權(quán)，始終應(yīng)該對建筑工程實(shí) 施某種監(jiān)管義務(wù)，但

19、是，實(shí)踐中銀行卻常常過分依賴于抵押權(quán)而忽略其監(jiān)管義務(wù)16而如果 其抵押權(quán)不是具有絕對優(yōu)先的權(quán)利，那么銀行最保險(xiǎn)的做法就是運(yùn)用其信息優(yōu)勢（銀行在貸 款合同中經(jīng)常會明確賦予銀行檢查借款人經(jīng)營狀況，財(cái)務(wù)活動、會計(jì)報(bào)表的權(quán)利。比如中國 人民建設(shè)銀行標(biāo)準(zhǔn)貸款合同第5條）謹(jǐn)慎挑選貸款人，從而減少自己的風(fēng)險(xiǎn)。銀行與銀監(jiān)會 的積極監(jiān)管，除了降低貸款風(fēng)險(xiǎn)外，更重要的是引導(dǎo)社會資金的合理流動，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的 健康運(yùn)行。因此，從以上經(jīng)濟(jì)上效益一成本的分析看，規(guī)定工程款在破產(chǎn)案件中具有優(yōu)先權(quán) 是利大于弊，其存在合情合理。三、對否定工程款在破產(chǎn)案件中有優(yōu)先權(quán)觀點(diǎn)的不合理性辯析。3、針對合同法和最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)

20、款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)規(guī)定 的優(yōu)先權(quán)條款沒有明確規(guī)定能夠在破產(chǎn)程序中適用，因而不適用于破產(chǎn)案件的觀點(diǎn)，筆者認(rèn) 為這是不合理的。合同法屬于民商事法律規(guī)范的范疇，在我國的民商事案件中具有普遍 適用性，除非有特別法律對特別事項(xiàng)進(jìn)行限制適用?？v觀我國整個法律體系，并沒有特別法 對合同法的適用進(jìn)行特別限制，且合同法286條以及司法解釋本身均未限制工程款 優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)案件中適用，那么在破產(chǎn)案件中當(dāng)然可以適用。況且，目前我國協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法 律體系已經(jīng)基本形成的情況下，企業(yè)破產(chǎn)法、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法等都是這 一體系中的有機(jī)組成部分，立法思想以一貫之，并無分歧，法定優(yōu)先權(quán)，一法確立，他法適 用，除非特別法因特

21、別事由而明確禁止。況且合同法是實(shí)體法，而企業(yè)破產(chǎn)法是程 序法。實(shí)體法的主要功能在于規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和職權(quán)以及義務(wù)和責(zé)任；程序法的主要功能在 于及時(shí)、恰當(dāng)?shù)貫閷?shí)現(xiàn)權(quán)利和行使職權(quán)提供必要的規(guī)則、方式和秩序。企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī) 定的優(yōu)先受償權(quán)行使程序是以合同法、擔(dān)保法等實(shí)體法的權(quán)利設(shè)定為前提的，而企 業(yè)破產(chǎn)法本身并沒有創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)。最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定 第71條關(guān)于“依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn)”中的“法律”，顯然是指合同法和擔(dān) 保法等相關(guān)實(shí)體法律法規(guī)。試問：如果沒有這些實(shí)體法關(guān)于優(yōu)先權(quán)成立的規(guī)定，企業(yè)破 產(chǎn)法中的優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)條款如何適用呢？而且，優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先于擔(dān)保權(quán)和普通債權(quán)的權(quán)利

22、， 其實(shí)現(xiàn)不因適用程序的不同而消滅。正如合同法和擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保權(quán)在普通訴訟程序和破 產(chǎn)案件中都應(yīng)該得到保護(hù)一樣，合同法規(guī)定的優(yōu)先權(quán)也應(yīng)該在普通訴訟程序和破產(chǎn)程序中得 到保護(hù)。2、從法律的公正原則上認(rèn)定破產(chǎn)案件中不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)這完全扭曲法律本意。其理由 表面上看起來對承包人以外的人似乎公正，但是對承包人來講確是大大的不公正，民商事法 律調(diào)整的是平等民商事主體的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系，而如果要犧牲平等主體一方的利益去滿足另 一方的公正。我們知道，在現(xiàn)實(shí)的破產(chǎn)案件中，承包人與破產(chǎn)企業(yè)簽訂的建筑合同，工程款 中相當(dāng)一部分是承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的工資和其他勞務(wù)費(fèi)用，工資是工人“出賣勞動 力的報(bào)酬，出賣血汗

23、之對價(jià)”、“工資具有絕對神圣性，必須予以保護(hù)，始足實(shí)現(xiàn)社會正義?！?17所以，現(xiàn)代法治社會均以特別保護(hù)勞動報(bào)酬為法治的根本任務(wù)。在建設(shè)工程承包合同中， 雖然建筑工人、工程管理人員與發(fā)包人之間不存在直接的勞動合同關(guān)系，發(fā)包人也不承擔(dān)向 工人支付勞動報(bào)酬的義務(wù)，但發(fā)包人享有建設(shè)工程的所有權(quán)中直接包含有物化到了發(fā)包人的 建設(shè)工程中工人的勞動價(jià)值，對于雙包合同，物化的不僅有勞動報(bào)酬，還有承包人的財(cái)產(chǎn)。 如果在破產(chǎn)案件中，工程款對破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)不能優(yōu)先于抵押權(quán)以及其他債權(quán)受償，這無 異于用建筑工人的勞動價(jià)值甚至是承包人的財(cái)產(chǎn)償還破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)，這顯然違背我國法律 公平原則和誠實(shí)信用原則，也是與我國現(xiàn)階

24、段大力保護(hù)民工權(quán)利的政策是不相符合的。183、從建筑工程款債權(quán)的性質(zhì)來論證其不應(yīng)該具有優(yōu)先權(quán)。這種看法筆者認(rèn)為也是不合 理的。該觀點(diǎn)認(rèn)為合同法286條和批復(fù)規(guī)定的優(yōu)先受償還無法得出建筑承包人享有 法定抵押權(quán)的結(jié)論，但是我們的法律已經(jīng)很明確了“發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程 的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議該工程折價(jià)，也可以申請人民法院 將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。且解釋也明 確了其優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。我們不能因?yàn)榈貌怀鼋ㄖ邪讼碛蟹ǘǖ盅簷?quán)的結(jié)論而 否定建筑工程在破產(chǎn)法中的優(yōu)先權(quán)，這是不符合法律邏輯的。綜合以上所有贊同觀點(diǎn)的

25、逐一分析以及筆者結(jié)合我國現(xiàn)有法律的具體佐證，筆者認(rèn)為這 些理由足以證明工程款在破產(chǎn)案件中應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)合理合法，而對于否定破產(chǎn)法中具有優(yōu) 先權(quán)的觀點(diǎn)和理由的反駁也從反面論證了工程款應(yīng)該得到優(yōu)先受償?shù)暮侠砗戏ㄐ浴Ｋ?、工程款?yōu)先權(quán)在破產(chǎn)案件中之實(shí)務(wù)論證除了上述從法律法理上可以論證工程款應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)法中具有優(yōu)先性，在司法實(shí) 務(wù)中，工程款優(yōu)先受償權(quán)在破產(chǎn)案件中受到保護(hù)有案可考。如在江西省宜春市中級人民法院 關(guān)于宜春市建公司與井岡山大酒店建設(shè)工程合同糾紛案的（2005）宜中破字第12512 號民事裁定書中法院關(guān)于清算組對井岡山大酒店已建成的建筑物是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問 題主要是根據(jù)中華人民共和國合

26、同法第二百八十六條規(guī)定對清算組要求對已建成有優(yōu)先 權(quán)予以支持。在廣東省惠州市中級人民法院關(guān)于惠州市啟亮實(shí)業(yè)有限公司于惠陽建筑工程總 公司等破產(chǎn)清算組拖欠工程款糾紛再審案的（2005）惠中法民再字第26號民事判決書對該 院于二00三年十一月十日作出的（2003）惠中法執(zhí)字第194 1號民事裁定書執(zhí)行中優(yōu)先支 付給惠陽建總的款項(xiàng)予以支持和認(rèn)可。我國雖非判例法國家，但是在合理合法的法治范圍內(nèi)， 參照其他法院的做法，也是對我國法治建設(shè)過程中維護(hù)法制統(tǒng)一原則的保障。綜上所述，筆者認(rèn)為工程款在破產(chǎn)案件中的法定優(yōu)先權(quán)應(yīng)該得到保障。但筆者要強(qiáng)調(diào)的 是工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)該得到保障，其前提就是承包人必須在合理期限內(nèi)即

27、建設(shè)工程竣工之日或 建設(shè)合同約定的竣工之日19提出了工程款優(yōu)先權(quán)，并且工程款的優(yōu)先在破產(chǎn)案件中受償權(quán)才 是應(yīng)該得到保障的。比如，有承包人在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向破產(chǎn)企業(yè)發(fā)出過優(yōu)先權(quán)主張的書 面證明或者是承包人向破產(chǎn)口頭主張過優(yōu)先權(quán)，并得到破產(chǎn)企業(yè)負(fù)責(zé)人書面承認(rèn)的證明，總 之，只要主張過優(yōu)先權(quán)并有相關(guān)證人證言作證，就應(yīng)該得到支持。這在我國某省高院關(guān)于妥 善審理破產(chǎn)案件、維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定若干問題的討論紀(jì)要中第四部分第（四）條第4項(xiàng)明文 規(guī)定債權(quán)人提出行使建筑工程優(yōu)先權(quán)的，要依照中華人民共和國合同法和最高人民法 院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)規(guī)定的行使期間和條件進(jìn)行審查。2這條充分 肯定了合同法286條及其司法解釋在破產(chǎn)案件中是適用的，但其前提也是工程款行使期間和 條件滿足，才有優(yōu)先受償?shù)馁Y格和權(quán)利。五、解決爭議之建議一完善破產(chǎn)法中的工程款優(yōu)先權(quán)條文及司法解釋由于目前相關(guān)立法對這些債權(quán)是否有優(yōu)先權(quán)未作出規(guī)定，使得破產(chǎn)法難以通過承認(rèn)優(yōu)先 權(quán)的方式直接給予其優(yōu)先受償權(quán)。鑒于我國新企業(yè)破產(chǎn)法條文中并沒有規(guī)定對具有優(yōu)先 權(quán)以及擔(dān)保物