基礎(chǔ)設(shè)施項目融資新途徑-BT特許經(jīng)營

1、11基礎(chǔ)設(shè)施項目融資新途徑BT特許經(jīng)營萬商天勤律師事務(wù)所是一家主要從事城市基礎(chǔ)設(shè)施、建筑、房地產(chǎn)、證券及資本市場、公司、金融、保險、環(huán)境保護、資源與能源、外商投資、國際貿(mào)易、政府法律事務(wù)等業(yè)務(wù)的大型綜合律師事務(wù)所總部設(shè)在北京，在深圳、上海、成都、重慶設(shè)有分所，天津分所正在設(shè)立過程中。擁有律師和專業(yè)人員二百余人萬商天勤簡介 榮譽獎項教育背景中國政法大學國際經(jīng)濟法系法學學士對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學碩士美國威斯康星大學法學院訪問學者 社會任職中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員中華全國律師協(xié)會環(huán)境與資源法專業(yè)委員會副主任中華環(huán)保聯(lián)合會法律專家委員會委員北京市律師協(xié)會建設(shè)工程法律專業(yè)委員會主任中國政法大學國際

2、經(jīng)濟法學院兼職教授清華大學法律碩士聯(lián)合導(dǎo)師專業(yè)領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施與項目融資、工程管理、建筑與地產(chǎn)、環(huán)境保護、資源與能源王霽虹律師簡歷近期榮譽：Lawyer Monthly“建筑領(lǐng)域全球百名頂尖律師（2011年）Guide to Leading Practitioners : China 項目融資及建筑領(lǐng)域杰出律師（2011年）Whos Who Legal全球頂尖建筑律師（2010年）Chambers中國建筑領(lǐng)域領(lǐng)軍律師，名列第一（2010年）專業(yè)著述：中國建設(shè)工程項目招標投標法律實務(wù)指南 建設(shè)工程施工合同（示范文本）法律詳解及案例王霽虹律師簡歷中央電視臺新臺址建設(shè)工程 中國國家博物館工程天津地鐵建設(shè)

3、項目及沿線地產(chǎn)開發(fā) 深圳地鐵4號線沿線地產(chǎn)開發(fā)北京地鐵5號線首都國際機場天津濱海國際機場擴建項目 重慶朝天門長江大橋(BT) 吉林江灣大橋(BT) 山西晉侯高速公路（BOT）京石高速公路（北京段）四川成簡高速公路（BT）四川成名高速公路（BOT）福建武邵高速公路（BOT）萬商天勤提供法律服務(wù)的部分重大建設(shè)項目 天津武清城市化改造項目中關(guān)村科技園建設(shè)項目中化泉州石化項目 太焦與侯月鐵路連接線 （鐵道部首條BT鐵路）西安灃渭新區(qū)河道綜合治理項目錦州污水處理廠長沙鉻污染物處置項目蘇州渭塘綜合水質(zhì)凈化廠特許經(jīng)營項和綜合污水處理廠項目內(nèi)蒙古巴彥淖爾市烏拉特前旗污水處理工程項目和供水工程項目 萬商天勤提供

4、法律服務(wù)的部分重大建設(shè)項目 鐵道部首條以BT特許經(jīng)營方式投資建設(shè)的鐵路本所受中鐵十二局委托，代表投資人進行BT特許經(jīng)營合同的談判及后續(xù)的法律支持。 山西太焦與侯月鐵路項目-嘉峰至南陳鋪（BT）重慶朝天門長江大橋位于重慶市中央商務(wù)區(qū)，全長4881米，主橋跨度552米，屬世界之最總投資34億元，由中國港灣集團以BT模式投資建設(shè)2004年末動工，預(yù)計2008年6月通車大橋按期建成后，重慶城市建設(shè)投資公司作為政府在本項目的代理人，從中港集團手中連本帶息回購朝天門長江大橋一期工程已通車,二期工程總投資約60億元 深圳市政府與香港地鐵公司草簽特許經(jīng)營協(xié)議香港地鐵公司在深圳成立項目公司，以BOT方式投資建設(shè)

5、,享有30年運營權(quán)在整個建設(shè)和經(jīng)營期內(nèi)，項目公司由香港地鐵公司絕對控股，項目公司自主經(jīng)營、自負盈虧，運營期滿，全部資產(chǎn)無償移交深圳市政府香港地鐵還獲得沿線的物業(yè)開發(fā)權(quán)深圳地鐵四號線山西第一條以BOT方式投資、建設(shè)、運營的高速公路項目該公路全長約130公里，總投資54億，項目建設(shè)期為三年最初由山西省交通廳以BOT的方式特許經(jīng)營權(quán)授予中昌集團，中昌集團因缺乏資金，后中港集團通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴股的方式介入本項目，成為本項目的控股股東山西省人民政府重新授予中國港灣建設(shè)集團、中昌集團特許經(jīng)營權(quán)（公路收費權(quán)），并委托山西省交通廳與中國港灣建設(shè)集團、中昌集團重新簽訂BOT合同陽侯高速公路交叉適用BOT和T

6、OT模式涉及資產(chǎn)收購建設(shè)規(guī)模為額定處理能力72000m3/d工程總投資約人民幣億元蘇州綜合水質(zhì)凈化廠項目和綜合污水處理廠項目天津武清區(qū)新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)BT項目天津武清區(qū)新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)三期平方公里土地一級開發(fā)項目，包括130萬平方米回遷安置房項目以及園區(qū)內(nèi)的配套基礎(chǔ)設(shè)施項目。 項目采取BT特許經(jīng)營模式工程總投資100億元人民幣 西安灃渭新區(qū)河道綜合治理BT項目西安灃渭新區(qū)河道綜合治理項目包括西安灃渭新區(qū)內(nèi)灃河、渭河等四條河道的治理、灃渭三角洲濕地公園、污水處理廠、園林景觀、市政道路工程項目采取BT、BOT特許經(jīng)營模式工程總投資100億元人民幣正在服務(wù)中的BT特許經(jīng)營項目北京市垡頭功能區(qū)核心區(qū)投資開

7、發(fā)BT項目北京市順義區(qū)北石槽鎮(zhèn)西部地塊整體開發(fā)BT項目北京市門頭溝區(qū)趙家洼村一級開發(fā)BT項目貴陽市東部新城“四路四溝”、8000畝土地一級開發(fā)及回遷房建設(shè)項目 目 錄一、特許經(jīng)營概述及相關(guān)概念廓清二、BT特許經(jīng)營模式的法律關(guān)系三、BT特許經(jīng)營模式的參與方四、政府與投資人的風險分擔原則及應(yīng)對措施五、政府方與投資人（特許權(quán)人）的權(quán)利義務(wù)六、立法現(xiàn)狀及存在的問題七、BT項目的合法性八、BT項目與政府采購九、前期工作與費用承擔十、征地拆遷與補償費用的承擔 十一、回購款的構(gòu)成十二、回購款的保障目 錄十三、 BT項目的所有權(quán)十四、 BT項目的移交十五、保險十六、 爭議解決方式目 錄 一、特許經(jīng)營概述及相關(guān)

8、概念廓清 特許經(jīng)營是指政府將傳統(tǒng)上由政府負責投資建設(shè)的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，授予社會投資者，特許其進行投資建設(shè)，或特許其在一定的特許期限內(nèi)享有基礎(chǔ)設(shè)施項目的運營權(quán)與收益權(quán)，實現(xiàn)政府通過融資完成基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的一種新型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資模式。（一） 特許經(jīng)營的概念 BT（建設(shè)移交）BOT（建設(shè)經(jīng)營移交）BOOT（建設(shè)擁有經(jīng)營移交）BOO （建設(shè)擁有經(jīng)營）TOT（移交經(jīng)營移交）（二）特許經(jīng)營的實施方式 BT特許經(jīng)營模式是從BOT模式發(fā)展而來的一種基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資模式。 BT模式是指政府與特許權(quán)人簽訂特許協(xié)議，將某一基礎(chǔ)設(shè)施項目通過特許的方式交由特許權(quán)人負責投融資及建設(shè)，項目完成后，特許權(quán)人將項目設(shè)施轉(zhuǎn)讓

9、給政府或其授權(quán)機構(gòu)，政府按照商定的分期付款時間表向特許權(quán)人支付相應(yīng)的回購款（包括總投資和合理比例的利潤）。（三）BT特許經(jīng)營的概念BT特許經(jīng)營模式在中國還適用于： 土地一級開發(fā)項目 “村改居”工程等農(nóng)村城鎮(zhèn)化項目 新城開發(fā)項目 河道綜合治理項目等 BT特許經(jīng)營在中國運用的領(lǐng)域較為廣泛： 橋梁、鐵路、港口、碼頭、隧道；高速公路、地鐵、輕軌、航空線和機場；供水、污水處理、電廠和配電網(wǎng)絡(luò)、電信設(shè)施、核電站； 其他公益事業(yè)和公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。(四) BT特許經(jīng)營適用的領(lǐng)域1、特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系 PPP的概念“PPP（PublicPrivatePartnership）” 模式，也稱公私合營模式。它是

10、指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，從而形成的一種伙伴式的合作關(guān)系。 PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系 從國際通行的PPP概念理解，PPP的外延要大于特許經(jīng)營模式，特許經(jīng)營模式屬于PPP的實現(xiàn)方式之一，因此，PPP包涵了特許經(jīng)營模式，兩者并不是并列的關(guān)系。(五) BT特許經(jīng)營與相關(guān)概念的廓清 2、特許經(jīng)營與商業(yè)特許經(jīng)營特許經(jīng)營Concession商業(yè)特許經(jīng)營Franchise兩者的區(qū)別授權(quán)主體不同法律關(guān)系的性質(zhì)不同爭議解決機制不同 3、BT特許經(jīng)營與墊資施工區(qū)別BT模式 墊資施工性質(zhì)帶有行政色彩的民事行為 純粹的民事行為項目所有權(quán)投資人擁有項目所有權(quán)墊資人

11、對項目不享有所有權(quán)出資方地位項目業(yè)主項目承包方出資方利潤空間施工利潤融資利潤政府轉(zhuǎn)嫁的風險收益施工利潤擔保與否一般有銀行或政府回購擔保一般無擔保4、BT特許經(jīng)營與施工總承包施工總承包 投資人 + 二、BT特許經(jīng)營模式的法律關(guān)系發(fā)改委規(guī)劃部門環(huán)保部門城鄉(xiāng)建設(shè)部門國土部門土儲中心工商部門財政部門交通、水利等行業(yè)主管部門商務(wù)部門稅務(wù)部門 （國、地稅）審計部門特許經(jīng)營項目涉及到的行政機關(guān)（一）BT特許經(jīng)營所涉部門及合同眾多 聯(lián)合體合同股東間合作協(xié)議投資合作合同 特許經(jīng)營合同/投資建設(shè)合同監(jiān)理合同設(shè)計合同施工合同材設(shè)備采購合同材料供應(yīng)合同法律服務(wù)合同 銀行貸款合同保險合同擔保合同特許經(jīng)營項目涉及的相關(guān)合

12、同133 （二）BT特許經(jīng)營的性質(zhì)1、是一種具有行政法律關(guān)系色彩的民事法律關(guān)系1342、是一種國際通行的重大建設(shè)項目的融資方式單純的經(jīng)營行為理解誤區(qū)：單純的工程業(yè)務(wù)135 3、是一種行政許可行為是否超越了其行政許可權(quán)限 三、BT特許經(jīng)營項目的參與方（一） BT項目的參與方1、政府方2、投資人3、擔保人4、中介機構(gòu)5、設(shè)計單位6、監(jiān)理單位7、施工方（二）投資人的選擇方式 1、是否必須通過招標投標的方式確定投資者或經(jīng)營者，不同行業(yè)及不同地區(qū)可能有不同的規(guī)定 原建設(shè)部市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法采取公開招標方式北京：通過招標等公平競爭方式 深圳：通過招標、拍賣、招募等公平競爭的方式上海：擬通過招投標

13、、競爭性談判或直接授予的方式 杭州：通過招標、招募等公平競爭的方式 2、實踐中的選擇方式：公開招標方式 邀請招標方式 競爭性談判方式 直接授予方式選擇項目投資者的方法還包括：征求計劃書，直接談判，以及不經(jīng)過競爭的特批情形中介機構(gòu) 律師 專業(yè)顧問 招標代理機構(gòu) 造價咨詢機構(gòu) （三） BT特許經(jīng)營項目中的中介機構(gòu)設(shè)計單位設(shè)計單位的委托設(shè)計費用的承擔設(shè)計合同的簽署（四） BT特許經(jīng)營項目中的設(shè)計單位 監(jiān)理單位的委托監(jiān)理費用的承擔監(jiān)理合同的簽署 監(jiān)理單位 （五） BT特許經(jīng)營項目中的監(jiān)理單位 四、政府與投資人的風險分擔原則及應(yīng)對措施 讓最有能力、最適合承擔風險的人承擔相應(yīng)的風險。 （一） BT特許經(jīng)營

14、項目的風險分擔原則 （二）政府方面臨的法律風險及應(yīng)對措施 1、2、 建設(shè)工期的風險3、 工程質(zhì)量的風險4、 工程安全的風險 5、 投資方財務(wù)能力的風險造價失控的風險 1、 法律法規(guī)變動的風險 2、 政府信譽風險 3、 建造風險 4、 商業(yè)風險 5、 其他不可抗力或意外事件風險（三）投資人面臨的法律風險及應(yīng)對措施 五、政府方與投資人（特許權(quán)人）的權(quán)利義務(wù) （一）政府方的權(quán)利義務(wù) C、 要求接收項目的權(quán)利 B、 設(shè)計變更審查權(quán) A、 對項目投資、建設(shè)全過程的監(jiān)督檢查權(quán)1、 政府方的基本權(quán)利： 2、 政府方的基本義務(wù)： A、確保項目合法性 B、依約出具相應(yīng)支持文件 C、 D、負責協(xié)調(diào)與政府相關(guān)部門的

15、關(guān)系 E、依約接收項目按約支付回購款 （二）投資方（特許權(quán)人）的權(quán)利義務(wù)1、 投資方（特許權(quán)人）的基本權(quán)利： A、投資建設(shè)權(quán) B、按合同約定使用項目用地的權(quán)利 C、獨立行使項目法人權(quán)利 D、收取回購款 A、按約定及時、全額出資到位 B、按約定工期和質(zhì)量，及時完成項目建設(shè) D、接收監(jiān)督檢查 C、獨立承擔項目建設(shè)風險 E、按合同約定進行項目移交2、 投資方（特許權(quán)人）的基本義務(wù)： 六、立法現(xiàn)狀及存在的問題154 1）1995年原國家計委、電力工業(yè)部、交通部頒發(fā)的關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知（一）立法現(xiàn)狀1、國家層面 2） 2003年原建設(shè)部頒發(fā)的關(guān)于關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程

16、項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見 155 3） 2004年原建設(shè)部頒發(fā)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 4） 2007年國家發(fā)改委、財政部等下發(fā)關(guān)于加強東西互動深入推進西部大開發(fā)的意見 5） 2010年5月7日國務(wù)院出臺關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見（國發(fā)201013號），又稱“新36條” 156 目前，據(jù)不完全統(tǒng)計，出臺基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營規(guī)范性文件的有14個省（直轄市、區(qū)）以及20余個城市,其中有一部分是專門關(guān)于BT特許經(jīng)營的規(guī)范性文件。如：北京市2006年出臺北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例； 深圳市于2006年出臺深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例； 江蘇省出臺江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營招標投標制

17、度；杭州市2007年頒布的杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例。 2、地方層面157 目前，中國有眾多城市專門出臺了關(guān)于BT模式的規(guī)范性文件 北海市政府投資工程項目實行BT方式建設(shè)管理暫行規(guī)定；重慶市人民政府關(guān)于加強和規(guī)范政府投資項目BT融資建設(shè)管理通知；中山市政府投資項目BT融資管理暫行辦法；雅安市政府工程BT建設(shè)模式實施意見（試行）；沈陽市市政基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目采用BT模式建設(shè)實施細則；福州市政府投資項目BT融資管理暫行辦法（二）立法特點 效力層級低 可操作性差7、政府擔保問題6、項目公司融資問題5、特許經(jīng)營權(quán)的終止及補償問題4、項目所有權(quán)問題3、稅收優(yōu)惠問題2、項目土地問題1、項目立項問題

18、法律瓶頸（三）立法存在的問題 七、BT項目的合法性（一） 簽約主體與授權(quán)（二） 立項的合法性1、中國特色的BT模式2、立項主體與稅收3、立項主體與項目管理費（五） 環(huán)評的合法性 （六） 拆遷補償?shù)暮戏ㄐ?（七） 施工許可的合法性 （三） 土地取得的合法性（四） 規(guī)劃的合法性 八、BT項目與政府采購 1、 BT項目屬于一種新興的基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式，政府采購法在立法時并沒有將其考慮在內(nèi)。 2、即使將BT項目納入政府采購范圍，也不能保證回購款支付完全沒有風險。 九、前期工作與費用承擔 （一）BT項目的前期工作規(guī)劃用地勘察設(shè)計施工許可征地拆遷立項前期工作 （二）前期工作與費用承擔政府方通常委托當?shù)貒衅髽I(yè)負責前期工作前期費用通常由投資人承擔，計入投資成本 十、征地拆遷與補償費用的承擔 （一）征地拆遷工作的實施主體（二）征地拆遷標準和費用負擔十一、回購款的構(gòu)成 （一）回購款數(shù)額的確定回購款= 投資成本 + 投資回報 1、投資成本=建筑工程費+機電設(shè)備及安裝工程費 + 臨時工程費+雙方認可的其他費用 2、投資回報比例：8%20%3、回購款數(shù)額與審計：過程審計 （二）回購款的支付方式及支付時間1、支付時間：通常為3-5年2、支付方式：貨幣支付或土地使用權(quán)抵償 十二、回購