有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的若干法律問題

1、.：.；有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的假設(shè)干法律問題有限責(zé)任公司因違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而被公司登記管理機(jī)關(guān)強(qiáng)行吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的景象在實(shí)際中非常普遍。其中最為常見的是有限責(zé)任公司因違反第六十八條的規(guī)定，不按要求如期參與年度檢驗(yàn)，而被工商行政管理機(jī)關(guān)強(qiáng)行吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況。然而，由該常見的行政處分行為所引發(fā)的諸多善后法律問題，卻不斷未能得到很好的處理。以致于法院在審理和執(zhí)行有關(guān)涉及此類情形下的有限責(zé)任公司案件時(shí)，經(jīng)常墮入非常被動(dòng)甚至束手無策的局面。這不僅嚴(yán)重?fù)p害了有限責(zé)任公司債務(wù)人的利益，同時(shí)也不利于對(duì)公司股東權(quán)益的合理維護(hù)。有鑒于此，筆者特選擇其中假設(shè)干個(gè)最具代表性而又亟需處理的法律問題，略

2、陳管見，以期對(duì)同仁們思索處理同類問題有所裨益。一、關(guān)于被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的有限責(zé)任公司的民事訴訟資歷問題包括有限責(zé)任公司在內(nèi)的企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，其參與民事訴訟的主體資歷如何，這歷來都是個(gè)有爭(zhēng)議問題。只是由于有限責(zé)任公司相對(duì)于其他類型的公司，遭遇被強(qiáng)行吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況過于頻發(fā);相對(duì)于其他非公司制企業(yè)，其法人組織更加嚴(yán)密，運(yùn)營(yíng)運(yùn)作方式更具獨(dú)立性(較少有在訴訟中能被法院否認(rèn)其法人資歷，而代之以諸如興辦單位、主管部門作為被告情形出現(xiàn)-筆者注)，而使得涉及有限責(zé)任公司的同類問題尤為彰顯突出。綜合目前學(xué)術(shù)界的觀念，多數(shù)學(xué)者以為，有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，系行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)實(shí)施的行政處分行為，該行政

3、處分行為不影響其法人資歷的存在，其依然享有以公司的名義參與民事訴訟的權(quán)益和行為才干。但也有同志以為，為防止行政行為與司法行為不用要的沖突，不該當(dāng)允許被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司以企業(yè)的名義繼續(xù)參與民事訴訟，而該當(dāng)以對(duì)公司負(fù)有清算責(zé)任的義務(wù)主體-全體股東來參與民事訴訟。雖然在訴訟實(shí)際中，這兩種觀念都存有現(xiàn)實(shí)的合理性和不同程度的積極意義，然而，仔細(xì)琢磨這兩種觀念賴以產(chǎn)生的理由，都不能發(fā)現(xiàn)其中均存有不盡如人意的瑕疵之處。前一種觀念將行政行為與司法行為截然分開，以為有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其企業(yè)法人位置不受影響，這顯然與法人構(gòu)成實(shí)際相悖。眾所周知，我國(guó)民法所規(guī)定的法人成立法定要件有四：1、依法成立

4、;2、有必要的財(cái)富或經(jīng)費(fèi);3、有本人的稱號(hào)、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;4、可以獨(dú)立承當(dāng)民事責(zé)任。而如有限責(zé)任公司這樣的企業(yè)法人，還應(yīng)具備以營(yíng)利為目的，獨(dú)立從事商品消費(fèi)和運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的才干。有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，其直接的后果是，其運(yùn)營(yíng)活動(dòng)才干已被全面制止，依法成立的前提曾經(jīng)喪失(依法登記所領(lǐng)取的以闡明其企業(yè)法人合法身份的營(yíng)業(yè)執(zhí)照已被吊銷)。此時(shí)，假設(shè)無視該行政處分的影響，依然將其視為具有完全民事權(quán)益才干和行為才干的社會(huì)組織-法人，顯然從實(shí)際上難以自圓其說。而后一種觀念那么將行政行為的法律意義推向極致，從而從根本上剝奪了被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的有限責(zé)任公司法人人格權(quán)益，主張讓負(fù)有清算義務(wù)的全體股東作為民事訴訟

5、主體，那么很能夠在審問實(shí)際中導(dǎo)致對(duì)有限責(zé)任公司的財(cái)富法人一切制度和法人有限責(zé)任制度的破壞，進(jìn)而出現(xiàn)兩種與現(xiàn)代法人制度設(shè)立目的相違背的后果：一是本應(yīng)屬于公司一切財(cái)富的，在未經(jīng)清算前被投資者瓜分，而損害債務(wù)人利益;二是本屬公司承當(dāng)?shù)挠邢耷鍍斬?zé)任，演化成股東個(gè)人的無限清償責(zé)任。這實(shí)踐上是一種訴訟制度設(shè)計(jì)上的倒退。因此，有必要在分析兩種觀念利弊的根底上，尋求更為合理的制度設(shè)計(jì)和更為可靠的實(shí)際支持。為了防止實(shí)際上的為難，同時(shí)便于實(shí)際中的操作，筆者在思索處理這一問題時(shí)，主張自創(chuàng)民法上關(guān)于自然人的民事行為才干的法律分類，將被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的有限責(zé)任公司稱作為限制民事行為才干的法人。其民事行為才干的被限制在為

6、公司清算所必需的事務(wù)范圍之內(nèi)。至于哪些行為屬于清算必需事務(wù)，筆者以為，主要包括以下幾個(gè)方面： 1、為成立清算組織所進(jìn)展的相關(guān)事務(wù);2、為維護(hù)公司權(quán)益所參與的訴訟活動(dòng);3、為履行公司債務(wù)所參與的民事訴訟活動(dòng)。這樣的提法，實(shí)踐上不僅僅是處理民事訴訟資歷問題，而且還處理了為公司順利清算所涉及的相關(guān)民事活動(dòng)行為才干問題。筆者以為，其既具備實(shí)際上的合法性，也具備實(shí)際中的合理性。首先，從公司法的實(shí)際來看，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照屬于有限責(zé)任公司被強(qiáng)迫解散的一種方式。解散只是構(gòu)成公司法人位置消滅的緣由，而非法人消滅的結(jié)果。有限責(zé)任公司只需經(jīng)過法定的清算程序后，才干走完歸于消滅的全過程。從第六章關(guān)于公司的注銷登記的規(guī)定來

7、看，公司登記管理機(jī)關(guān)對(duì)原公司的注銷登記只需在公司清算終了后方可進(jìn)展，此時(shí)原公司才算真正的終止。因此，賦予被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司一定的民事行為才干確實(shí)有其公司法上的實(shí)際根據(jù)。其次，從司法實(shí)際運(yùn)作的情況來看，允許被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司享有一定的民事行為才干，具有實(shí)際上的合理性。其一，有助于公司本身權(quán)益的維護(hù)，包括收回公司債務(wù)，對(duì)不當(dāng)?shù)男姓袨樘崞鹪V訟等，實(shí)踐上間接維護(hù)了公司債務(wù)人的利益。筆者在實(shí)際中就曾遇到這樣一個(gè)案例，審理時(shí)作為原告的某有限責(zé)任公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照存在，但在執(zhí)行階段因其未參與年度檢驗(yàn)而被工商行政機(jī)關(guān)吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，被執(zhí)行人以該有限責(zé)任公司已失去法人資歷，不能從事民事訴訟活動(dòng)

8、為由，提出執(zhí)行異議，回絕按原判決書履行義務(wù)。以致于該案的執(zhí)行頗費(fèi)了一番周折。假設(shè)我們從實(shí)際上回答了該有限責(zé)任公司的民事訴訟資歷問題，顯然此問題極易處理。其二，有助于有限責(zé)任公司的債務(wù)人以追索債務(wù)為目的的訴訟活動(dòng)，更好地維護(hù)債務(wù)人利益。假設(shè)賦予被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司以民事訴訟主體資歷，那么使得債務(wù)人的起訴容易得多。法院對(duì)公司剩余財(cái)富的保全及債務(wù)人的代位權(quán)的行使也簡(jiǎn)便得多。從而為勝訴后的債務(wù)人權(quán)益的兌現(xiàn)打下了堅(jiān)實(shí)的根底?？傊瑹o論是從實(shí)際上的合理性角度，還是從實(shí)際的需求性角度，以限制民事行為才干的法人來界定被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司的法律位置都較之前兩種觀念更顯縝密。二、關(guān)于被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照

9、的有限責(zé)任公司清算程序問題前文已述，有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照屬于公司法上強(qiáng)迫解散的情形之一。公司解散的法律現(xiàn)實(shí)發(fā)生之后，那么必然導(dǎo)致公司的清算。這不僅是公司注銷登記的法定步驟要求，同時(shí)也是法人有限責(zé)任原那么之必需。然而，對(duì)于被強(qiáng)迫解散的有限責(zé)任公司清算程序如何啟動(dòng)，現(xiàn)行的規(guī)定得比較模糊，無可操作性，致使有限責(zé)任公司被強(qiáng)迫解散后，特別是因逾期不參與年度檢驗(yàn)而被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，有限責(zé)任公司遲遲無人清算的景象比比皆是。債務(wù)人的權(quán)益無法兌現(xiàn)(哪怕是部分兌現(xiàn))，社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系一直處于不穩(wěn)定的形狀。按照第191條的條文表述，其所規(guī)定的公司解散事由發(fā)生后，該當(dāng)在15日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司清算組成員由股

10、東組成，逾期不成立清算組進(jìn)展清算，債務(wù)人可以懇求人民法院指定有關(guān)人員組成清算組等內(nèi)容，均是指自愿解散下情形的公司清算程序，而對(duì)強(qiáng)迫解散情形下的公司清算那么不適用。第192條雖然規(guī)定了強(qiáng)迫解散情形下的公司清算“由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組的內(nèi)容，但該條文既未規(guī)定該當(dāng)成立清算組的詳細(xì)時(shí)間，也未規(guī)定拖延成立清算組后法律措施，致使該條文成了毫無約束力的彈性條款。不僅如此，該條文在相關(guān)概念表述上亦讓人難以捉摸，如“由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織成立清算組，該有關(guān)主管機(jī)關(guān)指哪些機(jī)關(guān)不得而知，從而為行政機(jī)關(guān)相互推諉提供的藉口。法律規(guī)定的“先天缺乏，自然使得有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的清算任

11、務(wù)開展成了現(xiàn)實(shí)中的一大難題。債務(wù)人面對(duì)著早已歇業(yè)，但無人清算的“空殼公司，往往無從下手，索債無門。即使是訴諸法院，法院受理案件后的裁判亦是五花八門，有的判令公司給付，有的判令有關(guān)主管部門承當(dāng)清算責(zé)任，有的那么判令股東承當(dāng)清算責(zé)任，但無論哪種判決，最終進(jìn)入執(zhí)行程序后都?jí)櫲肓私┚?。判令公司給付的，往往是缺席判決、公告送達(dá)，執(zhí)行時(shí)該有限責(zé)任公司早已人去樓空，無法下手，即使找到股東，股東亦以其并非承當(dāng)無限責(zé)任而回絕承當(dāng)給付責(zé)任。判決主管部門或者股東承當(dāng)清算責(zé)任的，義務(wù)人拒不清算，法院亦無法強(qiáng)迫其清算。大量涉及被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司作為債務(wù)人的判決實(shí)踐上成了“空調(diào)白判。此類案件的審理結(jié)果除了嚴(yán)重?fù)p

12、害法院裁判文書的嚴(yán)肅性外，對(duì)于債務(wù)人的利益實(shí)現(xiàn)根本于事無補(bǔ)。筆者以為，改動(dòng)這種被動(dòng)局面的獨(dú)一方法必需從立法上來徹底處理。在立法機(jī)關(guān)尚未對(duì)作出修正之前，最高法院應(yīng)盡快出臺(tái)一些相關(guān)的司法解釋，以應(yīng)對(duì)涉及該領(lǐng)域的審問和執(zhí)行任務(wù)之亟需。筆者主張，應(yīng)從如下幾個(gè)方面來思索彌補(bǔ)立法上的缺乏：1、明確清算的組織機(jī)關(guān)。本著“誰主管，誰擔(dān)任的原那么，哪個(gè)機(jī)關(guān)作出強(qiáng)迫解散決議的，由哪個(gè)機(jī)關(guān)擔(dān)任組織成立清算組進(jìn)展清算。詳細(xì)到本文所論及的有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的清算，應(yīng)由工商行政管理機(jī)關(guān)組織有限責(zé)任公司的股東，工商、稅務(wù)、審計(jì)等職能部門以及會(huì)計(jì)師、律師等相關(guān)專業(yè)人員成立清算組進(jìn)展清算。同時(shí)賦予債務(wù)人的司法救援權(quán)，

13、允許債務(wù)人在有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處分發(fā)生法律效能后，對(duì)遲遲不進(jìn)展清算的有限責(zé)任公司可以懇求人民法院指定有關(guān)人員組成清算組對(duì)其進(jìn)展清算。人民法院該當(dāng)在上述人員范圍內(nèi)及時(shí)指定，清算組開展任務(wù)必需的費(fèi)用從公司現(xiàn)有財(cái)富中優(yōu)先撥付。2、明確清算組成立的時(shí)間。參照第191條的規(guī)定，被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司，有關(guān)主管機(jī)關(guān)該當(dāng)在公司登記機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照發(fā)生法律效能和其他強(qiáng)迫解散事由發(fā)生后的十五日內(nèi)組織成立清算組，對(duì)該公司進(jìn)展清算，逾期不成立的，由人民法院根據(jù)債務(wù)人的懇求指定相關(guān)人員成立。同時(shí)對(duì)清算組的完成清算任務(wù)的時(shí)間亦提出明確要求。3、明確股東拒不清算的責(zé)任。對(duì)于有限責(zé)任公司的股東無正當(dāng)理由

14、拒不參與或拒不配合其他清算組成員開展任務(wù)，致使清算任務(wù)無法進(jìn)展的，組織清算的主管機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令其限期參與清算，并可對(duì)其個(gè)人進(jìn)展經(jīng)濟(jì)處分。不按照人民法院生效判決如期履行清算義務(wù)的，人民法院可按照其拒不履行法院生效裁判的行為表現(xiàn)，清查其相關(guān)法律責(zé)任。對(duì)于因有限責(zé)任公司股東在有關(guān)主管機(jī)關(guān)或者人民法院指定的期間內(nèi)不盡清算責(zé)任，呵斥企業(yè)財(cái)富毀損、滅失、貶值，甚至私分企業(yè)財(cái)富，致使債務(wù)人的利益蒙受實(shí)踐損失的，人民法院該當(dāng)裁定其對(duì)債務(wù)人承當(dāng)賠償責(zé)任。至于賠償責(zé)任的范圍，筆者主張，在無法清算，沒有準(zhǔn)確的財(cái)務(wù)資料情況下，可以該有限責(zé)任公司最近年度參與工商年檢時(shí)資產(chǎn)負(fù)債表為根據(jù)，裁定該公司的股東在上述資產(chǎn)范圍內(nèi)承當(dāng)

15、賠償責(zé)任。法院在執(zhí)行涉及該有限責(zé)任公司作為 被執(zhí)行人的案件時(shí)，可以變卦有限責(zé)任公司股東為被執(zhí)行人，在其應(yīng)承當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任范圍內(nèi)以其個(gè)人財(cái)富對(duì)債務(wù)人進(jìn)展清償。這樣既維護(hù)了債務(wù)人利益，對(duì)拒不參與清算的股東行使了懲戒，同時(shí)也防止了對(duì)公司法人有限責(zé)任原那么的無序突破，從而也較公平地維護(hù)股東的合法權(quán)益。當(dāng)然，因有關(guān)主管機(jī)關(guān)的失職，導(dǎo)致債務(wù)人財(cái)富損失的，債務(wù)人亦有權(quán)根據(jù)其過錯(cuò)責(zé)任的大小向其主張賠償責(zé)任。三、關(guān)于被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司本身權(quán)益的維護(hù)問題有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，其本身的權(quán)益如何維護(hù)?這同樣不僅是關(guān)系到有限責(zé)任公司股東的利益，同時(shí)也是關(guān)乎公司債務(wù)人利益維護(hù)的問題。有限責(zé)任公司只需盡能夠

16、地使其本身利益得到維護(hù)，盡能夠地使公司財(cái)富實(shí)現(xiàn)保值、增值，才有能夠更好地維護(hù)債務(wù)人和股東個(gè)人的利益。從司法實(shí)際來看，其本身權(quán)益的維護(hù)，主要集中在如下幾個(gè)方面：1、有限責(zé)任公司資歷權(quán)益的維護(hù);2、有限責(zé)任公司債務(wù)的收取和債務(wù)履行的抗辯;3、有限責(zé)任公司內(nèi)部失職侵權(quán)行為的清查。我們首先來討論一下有限責(zé)任公司的資歷維護(hù)問題。所謂的有限責(zé)任公司資歷維護(hù)，是指有限責(zé)任公司在遭到行政機(jī)關(guān)以及其他執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律處分時(shí)，而所采取的旨在維護(hù)其生存資歷的行為。就本文所論及的選題來說，主要是指其所根據(jù)、而履行的法律救援行動(dòng)。公司登記管理機(jī)關(guān)所采取的吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照行為，從本質(zhì)上屬于行政處分行為，因此在該處分行為作出

17、后法定期限內(nèi)，有限責(zé)任公司當(dāng)然應(yīng)該有權(quán)根據(jù)上述法律提出行政復(fù)議和行政訴訟，以獲得有效的法律救援。實(shí)際中，工商行政管理機(jī)關(guān)違反法律程序，違反法律規(guī)定，濫用途分權(quán)益，輕率吊銷有限責(zé)任公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的景象并不鮮見。這也是引發(fā)有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照數(shù)量不斷上升的緣由之一。因此，該當(dāng)發(fā)揚(yáng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院行政審問的職能作用，對(duì)有限責(zé)任公司不服行政機(jī)關(guān)行政處分的案件，仔細(xì)加以審理，最大限制地維護(hù)有限責(zé)任公司合法的生存權(quán)。其次，是關(guān)于公司的民事權(quán)益的維護(hù)問題。有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，必然涉及到其債務(wù)債務(wù)的清理，一方面，要盡能夠地保證明現(xiàn)其債務(wù);另一方面又要保證其對(duì)不當(dāng)?shù)膫鶆?wù)行使合法的抗辯權(quán)。因此

18、，在有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，賦予其與其他民事主體一樣平等的訴訟權(quán)益顯得尤為重要。對(duì)于已成立清算組織的，在參與民事訴訟中，清算組織可以代表公司行使民事權(quán)益，未成立清算組織的，也該當(dāng)允許公司委托訴訟代理人，代表公司參與民事訴訟，使其民事權(quán)益得到及時(shí)、合理的維護(hù)。但要留意的是，在沒有成立清算組之前，對(duì)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有限責(zé)任公司經(jīng)過訴訟或其他方式所獲取的財(cái)富要加強(qiáng)監(jiān)管，以防止未清算前財(cái)富的滅失或被私分。筆者以為，對(duì)于經(jīng)過訴訟渠道所獲取的財(cái)富，應(yīng)由人民法院暫時(shí)代為保管，對(duì)于經(jīng)過其他渠道所獲得的財(cái)物，應(yīng)由有關(guān)主管機(jī)關(guān)指定人員保管，待清算組成立后，移交清算組織。這里要重點(diǎn)討論的是最后一個(gè)問題，即有限

19、責(zé)任公司的內(nèi)部維權(quán)問題。有限責(zé)任公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照緣由很多，但其中有一方面的緣由是公司內(nèi)部股東的侵權(quán)行為引起的。有的表現(xiàn)為公司的董事濫用權(quán)益，進(jìn)犯公司利益，而導(dǎo)致公司運(yùn)營(yíng)難以為繼，有的那么表現(xiàn)為股東越權(quán)處分公司財(cái)富導(dǎo)致公司財(cái)富損失而致公司失去了運(yùn)營(yíng)才干。此時(shí)如不賦予有限責(zé)任公司股東維護(hù)公司利益的訴訟權(quán)益，那么致其他股東及債務(wù)人利益的損失在清算終了后，再也無法得到彌補(bǔ);而假設(shè)允許股東以本人名義進(jìn)展訴訟，那么勝訴后的利益歸屬又成為問題，由于股東勝訴利益并非歸于其個(gè)人，而是屬于有限責(zé)任公司，未清算時(shí)的財(cái)富應(yīng)屬于多個(gè)共同主體。筆者在司法實(shí)際中曾遇到這樣的案例，某有限責(zé)任公司(明信公司)董事長(zhǎng)趙某(投資

20、額占公司76%)，需出國(guó)學(xué)習(xí)和圖謀拓展海外業(yè)務(wù)，赴美學(xué)習(xí)兩年，臨走前，趙某委托董事會(huì)成員之一李某(其股資占公司資本8%)擔(dān)任處置公司日常事務(wù)。2002年9月，趙某學(xué)習(xí)期滿回國(guó)后發(fā)現(xiàn)，趙某出國(guó)期間，李某利用掌管公司印章，管理公司日常事務(wù)的便利，在其他股東不知情的情況下，低價(jià)將該公司設(shè)備、廠房全部轉(zhuǎn)讓他人(昌達(dá)公司)，且對(duì)公司債務(wù)債務(wù)未加清理。該有限責(zé)任公司亦因未如期參與年度檢驗(yàn)而被工商行政機(jī)關(guān)吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。趙某回國(guó)后，面對(duì)此情此景，憤然起訴，要求法院判令李某與他人簽署的財(cái)富轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，并要求李某承當(dāng)給該公司呵斥財(cái)富損失的賠償責(zé)任。法院在審理該案過程中，合議庭成員在如何處置該案上發(fā)生了嚴(yán)重分歧

21、，一種意見以為，原告主體資歷存在問題，主要理由是原告不是該案所爭(zhēng)議財(cái)富的一切人，該財(cái)富一切人系明信公司，在該公司被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，公司的利益應(yīng)屬四股東一切，原告無權(quán)僅以本人的名義提起任何侵權(quán)訴訟，由此以為應(yīng)駁回原告的起訴。第二種意見以為，應(yīng)追加另外兩股東為本案的共同原告，由三股東共同起訴公司財(cái)富的損害人即本案的被告，要求被告承當(dāng)賠償責(zé)任。因明信公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，公司利益遭到損害后直接導(dǎo)致股東利益受損，而實(shí)施損害的又是另一股東，故三個(gè)被害股東應(yīng)起訴被告要求其賠償。然而，無論是按照上述哪一種意見處置，從法理的角度去分析都存在明顯的破綻。假設(shè)以原告不具備主體資歷駁回其起訴，顯然要清查侵權(quán)

22、股東的民事責(zé)任，只能以有限責(zé)任公司的名義提起侵權(quán)訴訟。而此時(shí)，包括公司印章在內(nèi)的以闡明公司身份的證件，均控制在侵權(quán)行為者手中，該訴訟又何以發(fā)動(dòng)?假設(shè)按照第二種意見處置，以三股東為共同原告提起普通的民事侵權(quán)賠償，又同樣面臨著法理上的妨礙，其一，有限責(zé)任公司在未清算前的財(cái)富并非僅屬于股東，還應(yīng)包括國(guó)家(所欠稅收)、公司其他員工(所欠工資)、公司普通債務(wù)人等多個(gè)權(quán)益主體共同一切，僅以股東系財(cái)富一切人為由而行使訴訟權(quán)益顯然不正確;其二，假設(shè)法院按照原告的起訴懇求，作出侵權(quán)股東對(duì)原告賠償?shù)呐袥Q，那么勢(shì)必呵斥公司的部分股東，將本屬于有限責(zé)任公司的財(cái)富，經(jīng)過合法的方式而私分占有，這顯然又是債務(wù)人所不愿看到的

23、結(jié)果。那么，如何正確地處置該案呢?筆者以為，要處理這個(gè)問題，有必要自創(chuàng)于股東代表訴訟實(shí)際。所謂的股東代表訴訟是指當(dāng)公司怠于經(jīng)過訴訟清查相關(guān)成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)益時(shí)，具備法定資歷的股東為了公司的利益而根據(jù)法定程序代公司提起訴訟。其特征有：1、代位性。股東代表訴訟在客觀上表現(xiàn)為少數(shù)股東為了公司的利益，以本人的名義對(duì)公司利益的侵權(quán)人或債務(wù)人提起訴訟。其訴訟緣由并非屬于作為公司構(gòu)成成員的股東本身，而是屬于公司整體;勝訴的效果表現(xiàn)為公司利益的獲得或者損失的防止，而這種結(jié)果又間接地使公司股東、債務(wù)人和職工享遭到各自應(yīng)有的利益。2、代表性。由于公司的股東除提起代表訴訟的原告股東外，還存在其他股東，這就產(chǎn)生了

24、原告股東的起訴行為的效能能否及于公司和其他股東問題。對(duì)此世界各國(guó)立法均本著制止和防止多重訴訟而采取一定的做法，即成認(rèn)原告股東起訴行為的代表性分析股東代表訴訟提起的條件，大致有如下幾點(diǎn)：1、提起訴訟的原告必需是該公司合法的股東。2、股東在訴前向公司機(jī)關(guān)提出過以訴訟清查責(zé)任董事或其他債務(wù)人的書面懇求。3、公司回絕或怠于行使對(duì)責(zé)任人或債務(wù)人訴權(quán)。對(duì)照股東代表訴訟提起的條件，作為有限責(zé)任公司的合法股東，為了維護(hù)公司利益，清查內(nèi)部侵權(quán)者，其首要條件是具備的，但后兩個(gè)條件，由于公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的人格缺損，致使實(shí)際中無法考量。筆者以為，鑒于有限責(zé)任公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，人格缺損的實(shí)踐情況，應(yīng)允許從實(shí)際上

25、將有限責(zé)任公司因人格缺陷不能行使的訴權(quán)，推定為其回絕或怠于行使訴權(quán)，從而為被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照情形下的有限責(zé)任公司股東代表訴訟鋪平道路?；剡^頭來，再來分析前述案例，該案中原告趙某起訴被告李某要求法院確認(rèn)趙某與第三人簽署的轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，及要求承當(dāng)相關(guān)賠償責(zé)任的訴訟懇求，是基于公司的權(quán)益遭到損害所行使的股東權(quán)益，即股東代表訴訟權(quán)，在被吊銷公司未清算前起訴所產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)由公司的清算法人承當(dāng)和享有。為了便于對(duì)勝訴后財(cái)富的集體監(jiān)管，防止新的侵權(quán)行為發(fā)生，同時(shí)也有利于公司的順利清算，訴訟過程中應(yīng)通知被告以外的其他股東作為共同原告參與，當(dāng)然，其不愿參與，并不影響原告趙某股東代表訴訟的效能。即趙某可以代表其他股東進(jìn)入訴訟，訴訟后果由有限責(zé)任公司的清算法人享有和承當(dāng)。此類案件審理時(shí)，該當(dāng)明確以下概念：1、股東之一所提起訴訟，是旨在維護(hù)公司利益，其本人能夠間接受害，但并非能直接從訴訟中受害，其勝訴的結(jié)果首先表現(xiàn)為維護(hù)了公司利益，其次再表現(xiàn)為維護(hù)了包括原告在內(nèi)的股東利益，同時(shí)維護(hù)了有限責(zé)任公司