中國法律史講義

1、.PAGE ：.；PAGE 55中國法律文化十講目 錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc128562428 導(dǎo)論：法一個字的文化史 PAGEREF _Toc128562428 h 4 HYPERLINK l _Toc128562430 第一講 中國法律文化的來源 PAGEREF _Toc128562430 h 7 HYPERLINK l _Toc128562431 第二講 中國早期法律形狀 PAGEREF _Toc128562431 h 11 HYPERLINK l _Toc128562432 第一節(jié) 夏朝法律形狀與特點 PAGEREF _Toc12856243

2、2 h 12 HYPERLINK l _Toc128562433 第二節(jié) 商朝法律形狀與特點 PAGEREF _Toc128562433 h 13 HYPERLINK l _Toc128562434 第三節(jié) 西周法律形狀與特點 PAGEREF _Toc128562434 h 13 HYPERLINK l _Toc128562435 第三講 禮法關(guān)系的變化 PAGEREF _Toc128562435 h 15 HYPERLINK l _Toc128562436 第一節(jié) 禮法 PAGEREF _Toc128562436 h 16 HYPERLINK l _Toc128562437 第二節(jié) 大變動時

3、代的次序探求 PAGEREF _Toc128562437 h 17 HYPERLINK l _Toc128562438 第三節(jié) 先秦“法治思想的的濫觴 PAGEREF _Toc128562438 h 18 HYPERLINK l _Toc128562439 第四節(jié) 中華帝國的禮法傳統(tǒng) PAGEREF _Toc128562439 h 22 HYPERLINK l _Toc128562440 第四講 中國法律儒家化 PAGEREF _Toc128562440 h 24 HYPERLINK l _Toc128562441 第五講 中國傳統(tǒng)社會的身份與契約 PAGEREF _Toc128562441

4、h 33 HYPERLINK l _Toc128562442 第六講 中國傳統(tǒng)社會的刑與刑罰 PAGEREF _Toc128562442 h 49 HYPERLINK l _Toc128562443 第一節(jié) 中國“刑法的來源的與構(gòu)成 PAGEREF _Toc128562443 h 51 HYPERLINK l _Toc128562444 第二節(jié) 中國刑法的成文化、法典化 PAGEREF _Toc128562444 h 52 HYPERLINK l _Toc128562445 第三節(jié) 中國“刑法的歷史轉(zhuǎn)型 PAGEREF _Toc128562445 h 55 HYPERLINK l _Toc12

5、8562446 第四節(jié) 刑事政策原那么 PAGEREF _Toc128562446 h 56 HYPERLINK l _Toc128562447 第五節(jié) 刑法的現(xiàn)代化 PAGEREF _Toc128562447 h 61 HYPERLINK l _Toc128562448 第七講 憲政在中國近代的實際 PAGEREF _Toc128562448 h 65 HYPERLINK l _Toc128562449 第一節(jié) 中國古代的“憲政的憲政資源 PAGEREF _Toc128562449 h 66 HYPERLINK l _Toc128562450 第二節(jié) 中國憲政思想的傳承 PAGEREF _T

6、oc128562450 h 69 HYPERLINK l _Toc128562451 第八講 中國的司法傳統(tǒng)與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型 PAGEREF _Toc128562451 h 73 HYPERLINK l _Toc128562452 第九講 法的現(xiàn)代性與法律現(xiàn)代化 PAGEREF _Toc128562452 h 77 HYPERLINK l _Toc128562453 第十講 中國法律傳統(tǒng)的回想與前瞻 PAGEREF _Toc128562453 h 79導(dǎo)論 “法：一個字的文化史 凡解一字，即是作一部文化史。 陳寅恪“法這個字該作如何解釋？在現(xiàn)代法治社會里，關(guān)于法律的概念的討論，雖然是法學(xué)者的老生常談

7、，但是對于每個初學(xué)者來說，都能夠會產(chǎn)生本人對于法律全新的想像和個性化的猜測。現(xiàn)實上，這些關(guān)于法律的想像和猜測，對于每個初學(xué)者甚至研討者單獨進(jìn)展探求和創(chuàng)新有著極為重要意義。文本對于每個解讀者都是開放的！每個人第一次接觸法律都會情不自禁地問：法是什么？或者，什么是法？這是一個非常好的問題，值得我們每一個人不斷去尋思和回味的問題，也是法學(xué)史上眾說紛紜、常談常新的問題！惋惜一些人學(xué)了一點法學(xué)知識以后，記住教科書上的定義和解釋，就會自以為懂得和明白了“法，于是不假思索地人云亦云，忘卻了本人最初的疑惑。我們真實不應(yīng)該忘記最初的疑問！直到如今，每當(dāng)有人甚至是我乘坐的的士司機(jī)知道我是一名法學(xué)學(xué)者時，他們都會富

8、有挑戰(zhàn)性地問：“黃教授，中國有法嗎？！假設(shè)他遇到這樣的問題，不知道他作何回答？并不是他們不知道中國有憲法、刑法等等，而是他們知道“憲法、民法、刑法，不如指點的看法法律民謠！在他們心目中有理想的法，才會疑心現(xiàn)實中作為擺設(shè)的法。這樣的問題，足以將我們逼進(jìn)兩難姿態(tài)：說中國有法，那么多的法律白條、有法不依景象怎樣解釋？說中國沒有法，無視中國的立法成果和法律設(shè)備，那我們學(xué)法律有什么用？也許，不論我們作出怎樣樣的回答，都不會讓人們稱心的！由于我國當(dāng)下法治的現(xiàn)狀遠(yuǎn)遠(yuǎn)還沒有到達(dá)令人稱心的程度。但是，這樣的提問經(jīng)常刺激我，提示我要去沉思，作為專業(yè)學(xué)者，我們不能不去理睬人們這樣的質(zhì)疑和詰問。20世紀(jì)30年代，國學(xué)

9、巨匠陳寅恪 相傳陳寅恪有“三不講：書上有，不講；他人講過的，不講；本人以前講過的，不講。以刻意鼓勵本人探求新知，創(chuàng)新思想。在讀過沈謙士后，懷著激動的心境寫信給沈氏說：“按照今日訓(xùn)詁學(xué)之規(guī)范，凡解一字，即是作一部文化史。這一卓識為我們認(rèn)識“法，指出了一條簡便易行的進(jìn)路。由于，“法正是這樣一個字，對它的破解，即可作一部關(guān)于法的文化史。對于“法字的破解，我們同樣可以從訓(xùn)詁學(xué)入手，同時，我們今天的還可以借助更多的考古學(xué)、人類學(xué)的資料相互印證，探求中國“法的本來面目和獨特道路。據(jù)我本人的初步研討，在中華文明草創(chuàng)之時，“法的文化內(nèi)涵經(jīng)過先民改造發(fā)生了一次宏大的變化，2004年4期。值得提示大家留意的是，我

10、們今天的“法觀念，與中國原生形狀的法曾經(jīng)大相徑庭了！這是由于晚清以來，西化、全球化不斷在向中國浸透和擴(kuò)張，西方文化主導(dǎo)世界潮流也深化影響了中國文化，在跨文化交流和法律移植過程中，“法的意義再次發(fā)生了嬗變。中國人傳統(tǒng)上以為“法是統(tǒng)治的工具“法者，治之具也，而我們今天堅信法是“公民權(quán)益的保證西方語境中，法的權(quán)益內(nèi)涵是不言而喻的，這是我們破解“法字時尤其要留意的情形。也許大家在中學(xué)時開過的課程，里邊對于“法的定義大家還能記得起來嗎？假設(shè)忘記了，那時最好！我們的認(rèn)識就“歸零了。假設(shè)還有記得的，一定要對本人的先入之見堅持警惕和反思。假設(shè)我們的思想認(rèn)識不經(jīng)?！皻w零或重新“洗腦，我們進(jìn)一步探求的門路就被堵塞

11、了。這也就是荀子經(jīng)常講“解蔽的緣由，“前見先入之見是有遮蓋作用的。隱約記得我們中學(xué)課本大致是這么給“法下定義：“法是一個階級壓迫另一個階級的工具，是由國家制定或認(rèn)可的，由國家強迫力保證明施的行為規(guī)范。好在我的記性不好，十多年前我開場學(xué)法律的時候早就忘了中學(xué)的知識。如今這個定義是我后來找到的。要是我記住了，被這個定義束縛了，我后來就寫不出我博士論文，今天也不敢跟大家講我的個人淺見了。翻開中國每一部法理學(xué)或中國法制史的教科書，在解釋“法的時候，大多會援用東漢許慎的解釋：“灋,刑也。平之如水，從水。廌所以觸不直者，去之,從廌去,會意。法，今文省。按照許慎的解釋，“灋是“法字的繁體字。法，是刑的意思，

12、是統(tǒng)治的工具法者，治之具也。從水，是由于取“水平準(zhǔn)意味意義，廌在中另有解釋，去那么是作動詞。這個解釋很多人堅信不疑，直接作為證據(jù)，但是我當(dāng)時沒有法律常識，對這個解釋卻發(fā)生了疑問。我曾經(jīng)仔細(xì)查找了出土的甲骨文、鐘鼎文資料，殷商甲骨文中似乎沒有“灋字，西周青銅器上那么刻有“灋字，并出現(xiàn)好多次。鐘鼎文“灋字從造字構(gòu)造來看，確實是由“水、“廌、“去三部分組成，并且三者的位置不固定，于是我猜測，法字的三個構(gòu)成部分，是不是各自獨立也能表示“法的含義？1.“水 自然崇敬階段，傳統(tǒng)上大家都認(rèn)同水的含義是“平之如水的意味意義。但是有學(xué)者表示不贊同見，如蔡樞衡以為，水的在法字中含義是功能性的，能夠指對犯人處以用水

13、漂去的刑。我那么以為水能夠具有歷史意義和宗教意義。見拙文，2002年4期1大洪水大禹治水防風(fēng)氏被斬處以極刑部落聯(lián)盟 治水權(quán)威規(guī)那么曾經(jīng)有西方學(xué)者以為東方社會是治水社會，并從中得出民主的來源，禹 1治水英雄2神性英雄3軍事領(lǐng)袖是治水英雄，經(jīng)過治水構(gòu)成權(quán)威、促生規(guī)那么處分。刑起于兵，兵刑同治與治水有關(guān)上下游的利益爭端。2水神：“集于天地而產(chǎn)于萬物，產(chǎn)于金石而集諸生，故曰水神。水中有神 很多傳說中的水裁判。不同民族有本人的表現(xiàn)方式神明裁判，超人的智慧與力量，水神進(jìn)展裁判。 蒙昧經(jīng)過神話時代文明：“有孚，光亨，貞吉，利涉大川“有孚，窒惕，中吉，終兇，利見大人 對神的疑心，不利涉大川。對水的崇敬，屬于自

14、然崇敬，像崇敬雷電、山川一樣。2.“廌 圖騰崇敬階段，過去多以為是神話里的獨角獸，一下子是獨角神羊，一下子是山牛一角，讓人不明白期來歷。我的教師武樹臣曾指出廌能夠為執(zhí)法的部族圖騰，給我很大的啟發(fā)。但是，廌好似是一個綜合圖騰。很多傳說中的獨角獸裁判，中國法文化的鼻祖獨角獸 獨角獸、龍、鳳圖騰崇敬中國的綜合圖騰作為裁判權(quán)威，闡明此時中國處于部族交融時期。3.“去 制器崇敬階段，過去都以為去是動詞。許慎的解釋也語焉不詳。但是我檢索甲骨文和金文后，覺得去的象形程度非常高，像弓箭，那如何與法律掛上鉤呢？后羿射日弓箭制器崇敬例如：捕獵，對獵物發(fā)生爭議時，用“射之高墉上，經(jīng)過競賽定歸屬，相當(dāng)于西方的決斗與法

15、產(chǎn)生聯(lián)絡(luò)。“去具有法律意義，是一種制器崇敬的產(chǎn)物。蚩尤、皋陶造法的傳說，可以參考后來夏后氏啟 的甘誓，都是借助神靈剿滅異端：蚩尤討伐、“伐、罰法發(fā)音的來源。法者，治之具也。 法律變成了統(tǒng)治者手中的利器，其鋒芒是指向平民百姓的?！吧ㄕ?，君也，守法者，臣也，法于法者，民也。商鞅攜入秦，改法為律，于是，中國歷代封建王朝的法律正典均稱為律，法那么變?yōu)楦鼜V泛的用法。“家法與“王法都是法。近現(xiàn)代以來，西方法律文化浸透到中國，或稱之為“西法東漸，我們?yōu)榱伺c其進(jìn)展對話，翻譯就非常必要了。西方人的“l(fā)aw、“l(fā)egal、“code等用漢語如何表述？經(jīng)過長時間的探求，最后選中了“法字。從最初法國被翻譯成，可見一

16、斑。后來用“法對應(yīng)之后，很多中國人有時又忘記了漢字“法的本來意思，由此產(chǎn)生了很多誤解和誤讀。于是，有“rule of law 被譯成“法治，人們以為“法治是神圣的，是其它思想不能染指的，而忘記了我們先秦法家也提出了“以法治國的主張，我們應(yīng)該留意堅持必要的警醒。由以上回想可以總結(jié)或籠統(tǒng)“中國法的要素：法首先表現(xiàn)為一種權(quán)威。這樣就超越了法律是由國家制定或認(rèn)可的。要產(chǎn)生法律，首先要有權(quán)威，不可把權(quán)威狹隘地歸結(jié)為國家。法律的構(gòu)成必需求裁判。法律活動必需有權(quán)威裁判，法律是一種次序化的活動，并不是一種靜態(tài)規(guī)那么，而是動態(tài)活動。法律是一種必需遵守的、違背了就要接受懲罰和制裁的規(guī)那么。第一講 中國法律文化的來

17、源一、討論中國法律來源的幾個重要概念工具：一幾個概念：認(rèn)識問題的前提條件或說前見、預(yù)設(shè)1.法 中國古代的“律、例、刑、法、禮、理皆可與law對應(yīng)。傳說中，法就是刑。在現(xiàn)代，法不僅僅指刑。自然法law包括法理和法律。中國古代沒有自然法。與法律：法律：詳細(xì)概念，實證法，國家制定公布的法：籠統(tǒng)的概念，如自然法、習(xí)慣法、判例法請留意思索：中國有無自然法、判例法，最早又是出如今什么時候。2. 中華法系中國法系與中國法律：有學(xué)者以為世界的主要法系，有大陸法系、英美法系和中國法系。歐洲大陸以法、德為代表的成文法系，亦稱大陸法系，以美英為主的判例法系或普通法系，又稱英美法系。在比較法中，大陸法系和英美法系皆被

18、稱之為資本主義法系，與之相對應(yīng)的自然還有社會主義法系。中國法系是指以中國為主，影響日本、韓國、越南等東亞地域的法律體系；而中國傳統(tǒng)法律是指從秦國開場，經(jīng)過鼎盛、衰弱到清末占主導(dǎo)位置的法律體系，這兩個概念是完全不同的。留意：中國法系中國法律一國法律不等于一國法律3.立法、行政、司法 為什么中國有法不依景象嚴(yán)重？ 法治建立中，立法內(nèi)容是西方法律移植的東西，并不適宜中國國情；中國古代就有不守法的傳統(tǒng)，立出的法不是給人民用的；郝鐵川中共上海市委宣傳部副部長說：中國的法律界有三張皮：法官是儒家化的，法律是法家化的，百姓是鬼神化的法律認(rèn)識；對判決理由調(diào)查不到位，判決不留意說理性國外的判決書中有大篇幅說理的

19、內(nèi)容。“法的原始意義會顛覆我們今天的認(rèn)識，法應(yīng)注重它的裁判性，而非像民法通那么那樣無用。立法、行政、司法三權(quán)分立的格局，是西方學(xué)者提出的權(quán)益構(gòu)架，中國從古到今沒有出現(xiàn)過三權(quán)分立的格局。有學(xué)者提出中國司法的特點是“司法行政化，前提，但中國有三權(quán)分立刻立法、行政、司法獨立嗎？今人常以現(xiàn)代的目光對待古人，但古代有立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)嗎？這些都是今后學(xué)習(xí)該留意的。4.民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等等部門法 社會法VS國家法 社會之間大量存在的慣性、慣例能否有價值：假設(shè)以為法律是由國家公布，那么其無意義。有學(xué)者以為中國古代“法者刑也，要留意“刑法、“刑罰。中國古代并沒有“民法這一說法。中國古代也不存在現(xiàn)代意

20、義的部門法體系分類。但中國古代一定存在調(diào)整平等主體關(guān)系的法律規(guī)范，但并非民法。行政法控制國家權(quán)益。在中國古代有這個意義嗎？“立法者君也，守法者臣也，法于法者民也。所以行政法這個概念在中國古代不能隨意亂用。經(jīng)濟(jì)法 賦稅、納稅是調(diào)整經(jīng)濟(jì)的立法，卻不可隨意稱為經(jīng)濟(jì)法。很難給予定義，目前經(jīng)濟(jì)行政法?？傊?，用這些概念現(xiàn)代法律概念時，能否用于古代，是需求反思和警惕的。二語義分析：1.中國法律來源能否涉及日、韓、越等國。2.中國法律的來源“中國 為什么叫中國？來源時，萬邦林立，很多酋邦存在，以為本人處在萬邦之中間位置；信守“中道，即中庸之道，中國文化應(yīng)是多中心擴(kuò)展交流的。 1 中國是一多民族國家；漢民族現(xiàn)今

21、多依賴文字，少數(shù)民族有口承文化，漢族開場也是這樣。討論中國文明的來源時，“多中心來源論是個很科學(xué)的方法，而非神話傳說黃帝中心論2 同上中國是多民族的國家，能否只調(diào)查漢族法律來源足以研討中國法律來源否3中國文明的開展是在較封鎖的地理環(huán)境中進(jìn)展的，所以中國文化很封鎖這種說法是不對的。今天，用地理環(huán)境的相對阻隔性來闡明中國文化的封鎖是經(jīng)不起琢磨的?！胺烧{(diào)查中國古代法律時，要思索背后能否有人定法自然法、成文法習(xí)慣法、判例法，國家法民間法。“來源界碑在哪？這是一個很客觀的問題。那又如何調(diào)查中國法律的來源？從內(nèi)部構(gòu)造，在四要素權(quán)威、規(guī)那么、裁判、次序具備之前即法律構(gòu)成即為來源，分別調(diào)查四要素，才干調(diào)查法

22、律來源的多樣性和多階段性。 三調(diào)查方法 以另一種方式討論法律來源：法律款式法律價值武樹臣：器物、文字相印證1.沒有文字的時代青銅器、玉等法器這些出土文物、墓葬2.有文字的時代口述傳說文字3.“二重證據(jù)法：取地下出土的文物與傳世文字相結(jié)合王國維。4.“三重證據(jù)法：有學(xué)者提出法律人類學(xué)的田野調(diào)查法，即實地調(diào)查加二重證據(jù)法。二、中國法律來源的特點一法律多元來源地方多元，來源方式多樣；二內(nèi)外有別禮、刑分殊，部落對內(nèi)，對外規(guī)范不同?！靶桃酝愖澹胺俏易孱?，其心必異。三血緣紐帶服制定制罪：“禮：君君臣臣、父父子子。雖有“禪讓制的傳說，但王位承繼的合法性仍在于血緣潛規(guī)那么。四崇敬權(quán)威“法之不行，自上犯之，

23、古代法律由集權(quán)者公布，君王的權(quán)威高于法律權(quán)威，人們崇敬的是凌駕于法律之上的權(quán)威君王，而歷代的法律書面文本是給他人看的。三、中國法律來源的方式法、律、刑、禮、理：一刑 刑通假“型“范即規(guī)范，人人都該遵守。刑起于兵 中國法律得自于戰(zhàn)爭；西方法律得自于內(nèi)部斗爭。刑起于兵：洪水未來，各部門封鎖生存；洪水泛濫，有的部落失去生存地，尋求新的土地出現(xiàn)利益爭奪紛爭出現(xiàn)戰(zhàn)爭治水中地勢高低不同的部落積極性不一，但治水部落要構(gòu)成治水聯(lián)盟與不愿治水的部落寫上共治無果與討伐各部，使之共同治水。：刑罰而非刑法以刑統(tǒng)例案例罪對刑罰的正當(dāng)性缺乏足夠理由1. ：大刑用甲兵，其次用斧鋮、中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，簿刑用鞭撲。2.苗

24、民制刑最早用肉刑蚩尤 制肉刑的緣由：苗民弗用靈，神明的權(quán)威已不夠；刑以威異族。 禹自以德衰，始制肉刑禹3.禹刑、湯刑4.象刑象以典型：象刑是一種羞恥刑接受這種說法的人更過；另一種說法是畫圖來表示什么刑罰，對本族人以意味的方式對其進(jìn)展人格上的侮辱以示懲戒，在古代，人們以為這能更好地使人明確本人的罪。此刑在原始社會、古代很盛行。二法 中國最早的法典是李悝的神判最初階段 1.神判時代的人已產(chǎn)生了爭端 利益糾紛，并且這是被以為人難以處理 難以處理是由于處于蒙昧形狀的，漸漸融入人的作用。 2.在夏、商左右，神判從國家法律中退出，但民間還用。三律師出以律；律學(xué)；音律 1.師出以律：1用音律來指揮進(jìn)退擊鼓而

25、進(jìn)，鳴金收兵也是一種規(guī)那么。 2出兵以前公布命令軍事性 2.音律聿一種樂器：最初的律不是法律而是音律，中國古代律學(xué)大多數(shù)是講音樂而非法律 3.改法為律的是商鞅：律具有同一性、均布性、所以其改法為律；最早律作為成文法意義是秦代。刑、法、律在古代強調(diào)的是同一內(nèi)容國家公布的成文法。四禮習(xí)慣法 美國：昂格斯、自然法 英國：科技史學(xué)者。自然法與禮的精神一致。、成文法 中國學(xué)者以為其三者皆包含。中國法律的儒家化，唐律一準(zhǔn)乎禮唐律完全按照禮的精神制定1.與祭祀結(jié)合在一同 1周公制禮五禮將其稱為法律禮以別異用來區(qū)他人與人之間不同的，樂以和同和是中國法律文化的最高目的 中國文化：人生而不平等，但要尋求平等、內(nèi)心

26、調(diào)和；西方文化：人生而平等，卻無往不在枷鎖之中。2重新整理、制造，把禮制度化周朝號稱禮治社會，禮治、德治內(nèi)涵相通，皆強調(diào)人人有別，強調(diào)尋求內(nèi)心涵養(yǎng)春秋時代，禮崩樂壞，列國變法，法至秦二世而亡漢以后，外儒內(nèi)法，濟(jì)之以道。2.對神靈表示敬意最初1禮云禮云，玉帛云哉；樂云樂云，鐘鼓云哉?？鬃涌鬃右詾榱Σ粌H僅是外在的東西禮不僅僅是人身上佩戴穿著的玉帛，樂不僅僅是鐘鼓的聲音。現(xiàn)實上，最初的禮就是一種方式表示對神靈的敬意。2將玉、帛等同于是非?；奶频目鬃?，只能用玉、帛表示對神靈的敬意禮最終構(gòu)成了一套制度化的東西是禮制，方式化的東西是禮儀，風(fēng)俗習(xí)慣是禮俗。五理自然法；法理，道理1.中國的價值體系：天理人情國

27、法禮最先來源于天2.中國到目前為止沒有學(xué)者對理的來源進(jìn)展調(diào)查1從文學(xué)學(xué)調(diào)查：理玉之紋理顯然，這與法并無聯(lián)絡(luò)；但玉用于對神靈表示敬意，而其紋理又有一定規(guī)律性規(guī)律就是差別，差別的構(gòu)成才干構(gòu)成一種演進(jìn)的次序。2假設(shè)與道理、天道、天理天道、天理：衡量人定法能否合法合理聯(lián)絡(luò)在一同，尤其是天理，與西方自然法學(xué)聯(lián)絡(luò)頗深。3在哲學(xué)哲學(xué)：愛之智慧理界對這方面頗有研討，以為理是道家創(chuàng)制的，道家是黃家之術(shù)，那么表現(xiàn)了 更深的含義。對“道的追求是中國古老的傳統(tǒng)。3.道與神的關(guān)系道的產(chǎn)生先于人的自覺的產(chǎn)生；道：對神的崇敬：天道四、從法的構(gòu)成要素討論法律的來源 法的構(gòu)成要素：權(quán)威力量、機(jī)構(gòu)、判決 行為判決口頭判決文字判決

28、甲骨文有人說是神農(nóng)氏結(jié)繩記事法律來源構(gòu)成的標(biāo)志、規(guī)范、次序最終要的要素。只需同時具備這四個要素，法律才構(gòu)成，否那么就仍處于法律來源的過程中。詳細(xì)的分界點：大禹治水推行于九州時代，以后真正走向法的定型，借助調(diào)查法的四個要素能否完備調(diào)查法的來源過程。五、關(guān)于法律來源的討論的小結(jié) 同時具備這四種要素才干堅持社會調(diào)和，到達(dá)法的效能 一法律來源的條件1.人類有自我認(rèn)識是法律來源的根本條件；2.有糾紛、爭端是法律來源的重要動力；3.群體中人們產(chǎn)生了共同的信仰，構(gòu)成權(quán)威，得到權(quán)威裁判。 二法律來源的經(jīng)濟(jì)根底 為經(jīng)濟(jì)生活而非消費與中國國家來源一樣 大洪水的災(zāi)難導(dǎo)致了生存的危機(jī)治水、興修水利。第二講 中國早期

29、早期即我們以為法律曾經(jīng)構(gòu)成，但又沒有進(jìn)入一種以人為中心的階段，有人稱之為神權(quán)法。法律形狀夏、商、西周從神權(quán)次序到人倫次序轉(zhuǎn)型早期法律形狀神權(quán)法區(qū)別于法律來源口承文化文字記載國之大事，在祀與戎 國家有兩件大事祭祀祖先和打仗鬼神崇敬的衰落神職人員的失寵神權(quán)次序的瓦解君王集權(quán)的加強血緣網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)張人倫次序的興起血緣網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)張人俗次序的興起公權(quán)益與血緣關(guān)系的聯(lián)盟家天下一、中國古代法律來源 來源階段的東西并為因時間的推進(jìn)而減少，反而引起已轉(zhuǎn)化成一種思想、精神，融入了民族性格之中。的特點： 一早熟,未老先衰? 歷久彌新周雖舊邦，其命維新 二獨特早熟導(dǎo)致獨特。馬克思將消費分為物的消費和人的消費，越是古老的民族

30、越注重人的本身的消費，越是年輕的民族越注重物的消費。由于在遠(yuǎn)古的時代，人多是面臨戰(zhàn)爭、災(zāi)難、與自然斗爭消費、利用自然時的決勝關(guān)鍵。反映在法律方面，“不孝有三，無后為大“夏刑三千條，首推不孝注重生育格外注重人與人關(guān)系的調(diào)整，尤其是對于家庭關(guān)系的調(diào)整法律和品德皆是對家庭人員成為細(xì)密；法律非常注重血緣性，血緣關(guān)系是法律關(guān)系的紐帶，分清親等是中國人日常一項很重要的任務(wù)五服之內(nèi)，還是五服之外家族性強。祖父己兒孫 三延續(xù)性五服。 差序格局。這是一種“以己為中心，像石子普通投入水中，和他人所聯(lián)絡(luò)成的社會關(guān)系，不像團(tuán)體中的分子普通大家立在一個平面上的，而是像水的波紋普通，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄 費

31、孝通著：，北京大學(xué)，2004年，北京，P27的格局。這是一種“富于伸縮性的 同上社會圈子，其范圍不是固定的，“會 因中心權(quán)利的變化而大小 同上。圈內(nèi)圈外是內(nèi)外有別的，所謂“德以柔中國，刑以威四夷僖公二十五年)描畫的就是國人對圈外人士的態(tài)度。差序格局至今仍是中國人行為的準(zhǔn)那么之一這是一種不平等的格局中國法律從來就是不平等的，而其平等性反響在時間換空間上，即用時間換平等 用時間換平等：例：媳婦熬成婆中國法律是一種動態(tài)的平等。四斷裂性。中國社會并未循序漸進(jìn)的開展，而是由某些突發(fā)的歷史事件，推進(jìn)了歷史進(jìn)展騰躍性的開展，中國法律也是這樣，在這樣的歷史進(jìn)程中，新權(quán)利為了闡明本人是與眾不同的，標(biāo)新立異的，不

32、同凡響的英雄人物，就要反傳統(tǒng)，進(jìn)展創(chuàng)新中國文化的傳承不斷都有反傳統(tǒng)的傳統(tǒng)。二、中國法律形狀 一原始法 二神權(quán)法：一個顯著特征：借助神的權(quán)威來處以裁判和刑罰 夏、商、周 情況很不一樣并不是三個完全時間相聯(lián)的朝代，而是三個共同存在的部落，而其中一個強大稱王，另兩個稱臣不是朝代更迭史，而是地域兼并史。 三人倫法 社會消費一種是人的消費為主，雖然調(diào)整從血緣關(guān)系到地域關(guān)系等，但仍為人倫法人倫不知包括家庭倫理，還包括社會倫理。：以人倫為基調(diào)，以人本身為調(diào)整規(guī)范 主體的法，有人稱之為倫理法人與人之間是有差別的，是不平等的。法律儒家化 四市民法 如今還不完備中國。天賦人權(quán)：強調(diào)人人平等，即真正的現(xiàn)代法。法律現(xiàn)

33、代化第一節(jié) 夏朝 夏朝處于一種高度集中神權(quán)崇敬階段，對神明的崇敬是構(gòu)成整個社會的樞紐。夏禹既是宗教領(lǐng)袖，又是部落聯(lián)盟酋長，還是軍事領(lǐng)袖，是政教軍高度集中的集權(quán)者這一時代既是一種神權(quán)的時代，又是一種集權(quán)的時代權(quán)益總是集中在神性人物或權(quán)威上法律形狀與特點一、中國法律文化的草創(chuàng)階段去古未遠(yuǎn)口承文化二、一“夏刑三千條。夏刑絕不能夠是成文法能夠是判例法，“三能夠表示虛數(shù)；還有說法是說夏刑是口頭流傳的法條。二夏有亂治理政，而作禹刑：指夏朝要治理國家，就發(fā)明了禹刑；還有說法是夏朝發(fā)生動亂，制定刑法維持次序，稱禹刑留念禹。三、夏刑：以損傷人的身體為主要特征的肉刑 例如：大辟、殺頭；官刑；劓；臏/剕；耳刑；墨刑

34、羞恥刑占主要四、夏禮：習(xí)慣法 不能一概而論是習(xí)慣法。調(diào)整的主要是人民日常生活間的和神打交道時的祭祀規(guī)范。五、禹傳子，家天下家國同構(gòu)六、夏啟在征伐有扈氏而發(fā)布的中規(guī)定：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其馬之正，汝不恭命，“用命賞于祖，不用命戮于社 神權(quán)、王權(quán)相結(jié)合。這可以闡明：一表現(xiàn)了當(dāng)時的一種法律方式誓；具有法律約束力，因其假借神的權(quán)益。二誓、誥、命等法律方式表現(xiàn)了其口頭傳誦。三兩手抓刑賞二柄也。中國法律不僅有懲罰性的一面，還有獎賞性的一面。七、夏刑三千條，罪莫大于不孝倫理品德的法律化?！靶⒌挠^念在夏朝能夠已有，但這個字在夏朝能夠還沒有。夏刑中“不孝這種最，可稱之為泛刑法化。

35、當(dāng)行政手段不行時。 就用刑法來治理，此能夠是中國“泛刑思想的源頭。八、夏朝還沒有“天、天命這一說法。這種說法為一元神的表現(xiàn)，而夏朝沒有一元神。第二節(jié) 商朝 此時代宗教觀念對法律影響尤為深遠(yuǎn)。法律形狀與特點中國神權(quán)法律文化的顛峰時代殷人尊神、率民以事神。一、一天命玄鳥，降而生商。商不知其父，只知其母，在母系氏族社會時曾經(jīng)出現(xiàn)王權(quán)的合法根據(jù)：祖先神與上帝神合一。二商代王有時取代 “貞人，親身占卜。商王是宗教領(lǐng)袖。三夏以前，神性只能經(jīng)過“納于大麓，迅風(fēng)烈雨弗迷即將其舜放在山腳下，其遇到大風(fēng)大雨而不迷路才干得以證明，而商代那么無需這種證明。二、一刑名從商刑的名字在商已確立五刑根本確立二商有亂政，而作湯

36、刑商湯將夏法修正，注上本人的名字以證明其合法性。而商有成文法那么是不能夠的，由于那時文字是非常昂貴的，占卜之事才能夠構(gòu)成文字。三惟殷先人，有冊有典 商已有記載的史料，能夠有法律內(nèi)容，但非法典。三、周因于殷禮，所損益可知也。 殷禮與周禮大致一樣商代政權(quán)已有絕對的權(quán)威性。四、商代建立“五刑體系，多肉刑，除此之外，還有炮烙等，亦有徒刑。此時代罪名還不是很興隆，甚至罪名還沒出現(xiàn)，是以刑統(tǒng)罪例，刑名較興隆。最初由神性的人物指定一個地方來對其進(jìn)展處分。五、走出群婚族內(nèi)婚一夫多妻對不同的妻有了很繁瑣的分類六、親貴合一，兄終弟及，子承父命 子承父命主要從周代開場第三節(jié) 西周 周代是中國文化的軸心時代古希臘是西

37、方文化的軸心時代。封建的原意是封邦建國，那么從西周就開場 了以血緣覆蓋地緣，周天子為天下大宗。集權(quán)傾向如何構(gòu)成？突發(fā)的自然災(zāi)禍和戰(zhàn)爭構(gòu)成的。法律形狀與特點中國文化的軸心時代，為什么是周代而不是春秋時期的孔子儒家文化時代？孔子以為其終身的使命就是“克己復(fù)禮為仁即恢復(fù)周禮周公所制周朝發(fā)明了周禮構(gòu)成了中國文化的基底周朝創(chuàng)制了中國人的信仰體系天命論。一、中國人倫宗法文化的構(gòu)成階段敬天明德、親親尊尊二、一天命論：天命無常、以德 最初“德等同于“得，修德，最主要是內(nèi)在的涵養(yǎng)。配天皇天無親，惟德是輔 成為權(quán)益合法性的根據(jù)，是監(jiān)視審問人的行為的權(quán)威，周代建立了中華民族的崇敬體系。政權(quán)合法性 天命，或者叫天道

38、統(tǒng)治者要想獲得上天眷顧，就要修德。神道設(shè)教以權(quán)威的說法去勸說他人，使人得到情感上的寄托和支撐，從不幸中得到解脫并英勇地追求幸福。二中國歷史上第一次次序轉(zhuǎn)型關(guān)鍵點：“天下次序 商代是祖先神和上帝神的合一。到商紂王無道使人民對其信仰產(chǎn)生疑心，而周武王伐紂后，需求進(jìn)展證券合法性的論證，于是周代的思想家提出祖先神和上帝神的分別。“帝就是“天，周代發(fā)明了“天這個字取其無所不覆的籠統(tǒng)。周代人最初崇敬山，但其后來發(fā)現(xiàn)山頂之上還有天，所以天就作為一種更大的包容力超越了血緣和祖先。 商代：天 王 上帝神和祖先神是一元的天和王是共同的，一同統(tǒng)治人民。 民 周代：天 王 上帝神和祖先神分別天和王是無必然聯(lián)絡(luò)的，王有

39、德，天就 眷顧王，王就可以統(tǒng)治人民王要去的位置，就要修德；天要 民 經(jīng)過民意來判別能否眷顧王得民意者得天下天命就是民意統(tǒng)治者要“懷保小民。這就構(gòu)成了一種宗教觀念的革命使一個至上神與人間隔分開，至上神與血緣無關(guān)，與人的涵養(yǎng)有關(guān)，所以人要修德。在西周，天既是自然之天，又是神明之天，是人的一切信仰的終極解釋/終極信仰根據(jù)，人在遭遇到無可推測、解釋、了解之事時就會歸因于天，而法律的主要任務(wù)就是把人間次序治理好。周代將祖先神作為人間統(tǒng)治的根據(jù)，周代統(tǒng)治又叫做宗宗族法統(tǒng)治用血緣覆蓋地緣。三敬天保民，明德慎罰，親親尊尊，男女有別。三、一九刑：“周有亂政，而做九刑 五刑之外又添加了四種刑：徒刑、拘役、贖刑、流

40、刑二：記載了大量的法律內(nèi)容，但是使后人整理還是當(dāng)是整理不明，是做為審問根據(jù)還是參考不明；是記載了法律內(nèi)容的文獻(xiàn)但能否稱為法典還有待考證。三其它如誓、誥、命等四、周公制禮“天朝禮治體系構(gòu)成了自西周以來的禮治體系“天朝禮治體系對法律奉獻(xiàn)最大，“天朝之說把王朝政權(quán)的合法性歸之于天；“禮治之說是指對人民實行禮治。五、為國以禮。禮教 禮教孔子：儒家、禮制 禮制國家、禮儀 禮俗民間三位一體，甚至禮俗親親、尊尊、長長、男女有別“五禮之說現(xiàn)實上遠(yuǎn)不止這些，還有“六禮、“九禮之說，但仍缺乏以涵蓋禮的全部內(nèi)容構(gòu)成上至天子，下至百姓的共同準(zhǔn)那么衍生出國家強迫力。六、“禮不下庶人，刑不上大夫?！跋隆吧虾苣軌蚴且鈩佑梅?/p>

41、，即“禮不以庶人為下，刑不以大夫為上 大夫能夠受刑較輕或享用一些特權(quán)，而不是不受刑王子犯法與庶民同罪。 每個階層都要受禮和刑的約束出禮那么入刑七、宗教封建體系的構(gòu)建家國同構(gòu)國家按照家族的方式運轉(zhuǎn)，家國同構(gòu)的戰(zhàn)略在幾千年的中國開展中不斷在發(fā)生作用政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)合一宗法制的前提條件之一是祖 祖是以男性系統(tǒng)為本構(gòu)建的崇敬體系先崇敬以男性血緣構(gòu)建的崇敬。將后代分為大宗和小宗，大宗來承繼王位，小宗自本錢人的系統(tǒng)長子承繼制長子為大宗，血緣性有了一定次序；小宗構(gòu)成邦國大宗是天子，小宗為諸侯血緣和地緣的同構(gòu)和符合世襲制 周的“家天下有別于夏的“家天下：夏只強調(diào)血緣，周要用血緣覆蓋地緣，實現(xiàn)家國同構(gòu)。三世后王

42、朝后期親緣關(guān)系疏遠(yuǎn)，很能夠構(gòu)成割據(jù)權(quán)利，反戈一擊。八、井田制土地國有普天之下，莫非王土侯外廬 中國首位翻譯的人中國人沒有私有制，只需國有制或王有制，中國的私有制是私人占有而不是私人一切帝王掌握生、殺、予、奪的大權(quán)，對私人財富可以隨意判決。九、傅、別；質(zhì)、劑；判買賣法傅、別；質(zhì)、劑；判等都是買賣的憑證，其發(fā)生時要有某個專門的機(jī)構(gòu)來管理，憑證當(dāng)事人各執(zhí)一半，是官方控制下的買賣，不存在自在市場。十、婚禮者、禮之本也一夫一妻、一夫多妾、同姓不婚，六禮、七出三不去、嫡長子承繼制 一同姓不婚：血親忌諱，防止家族素質(zhì)下降，促使家族與外界聯(lián)姻。對于王族來說，可加強與天下的聯(lián)絡(luò)，維護(hù)統(tǒng)治。 二六禮：結(jié)婚程序，婚

43、姻合法性的根據(jù)，前提是父母之命、媒妁之言婚姻是家族間聯(lián)絡(luò)的手段 三七出三不去：“七出休妻的七個理由；“三不去女方回絕被休的理由。 四嫡長子承繼制：正妻的大兒子承繼；正妻無子才干向下順推，要思索德、才、賢。十一、五聽斷獄 五聽斷獄就在古代訴訟中最有影響。古代證據(jù)制度不興隆，法官堅持公正主要靠其察看五聽辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽在犯人供訴時中國特別置信“口供，供詞是判案的主要根據(jù)刑訊逼供的思想誘因之一。中國古代有民事訴訟訴和刑事訴訟獄，并有訴訟費的規(guī)定。簡單結(jié)論：神的觀念與權(quán)威的消解：神權(quán)次序的瓦解和人倫次序的興起祖先的崇敬與宗族的崛起政權(quán)的世俗化與規(guī)那么的家族化：政權(quán)開場照顧到人民神權(quán)、族權(quán)、

44、政權(quán)合一：宗法家族合一；家國同構(gòu)法律多元：家族法與國家法，漢民族法與少數(shù)民族法，官法與王法中國歷史第一次次序轉(zhuǎn)型軸心時代：奠基中國法律走向第三講 禮法關(guān)系的變化一、禮法同源中國文化的產(chǎn)物一有學(xué)者以為中國法制史可以概括兩字“禮法二禮法就如一個錢幣的兩面中國法律文化是一個多面體，但禮法是中國法律文化的主線。三禮法同源禮法同構(gòu)禮法合一中國社會的全息 任何一個整體其中相對獨立的部分都對應(yīng)著其整體的全部信息中國學(xué)者20世紀(jì)80年代明確提出，但早在40年代已提出類似概念?？s影1.禮法同源：皆源于原始文化的神明崇敬2.禮法同構(gòu)：1表述的元素是一致的最初有象形文字表述 2皆分為信仰層面神明人倫次序：武力、權(quán)威

45、禮、法能流傳千古、行之有效的中心在于構(gòu)成了堅實的信仰體系 3在內(nèi)容層面，皆構(gòu)成一套主要表述人倫次序規(guī)范的成文規(guī)范體系 4實踐上皆是中國社會文化的同構(gòu)無論禮、法，都是中國社會文化的全息縮影3.禮法合一：在唐律中唐律完全按照禮的精神撰寫、編制 四禮之用和為貴無訟，刑期于無刑無刑無訟和無刑是一禮和刑法的終極目的是一致的。 五禮和法刑的區(qū)別：1.禮能夠先于法存在，是用來調(diào)整內(nèi)部、日常關(guān)系的；法是用來調(diào)整外部、危險關(guān)系的2.禮、法的表現(xiàn)方式不同：禮大多以禮俗方式表現(xiàn)，也有成文的禮典；法大多以成文方式表現(xiàn)3.禮是國人很崇尚的價值，處于價值的上位；法 涉及法的東西國人會用歧視的目光去看是國人以為不得已而用之

46、的東西，處于價值的下位4.禮更多是一種社會層面的規(guī)范，法那么更多是一種國家層面的規(guī)范二、開展主線：禮法混一 西周前禮法分別禮法合一 清代之前，清代之后，禮、法轉(zhuǎn)變術(shù)語，即表述方式不同一西周、春秋隆禮、重法，以國為禮禮法體系禮包融法二戰(zhàn)國、秦朝棄禮從法、以法治國李悝、商鞅、韓非子等法從禮中分別春秋戰(zhàn)國戰(zhàn)爭割據(jù)，禮崩樂壞出現(xiàn)法治思潮秦朝滅亡，對法失去自信心 法不能作為統(tǒng)治的一種旗幟西漢 “無為一種過渡的戰(zhàn)略，不會存在很久：董仲舒奠定了中國官場潛規(guī)那么表里不一三西漢、清代德主刑輔、陽儒陰法法又回歸到禮，特別是唐代法律儒家化的改造后，法又與禮合一貌合神離禮、法都已改動，構(gòu)成了兩套行事體系四清末禮法之爭

47、與法律現(xiàn)代化模范列強以列強的法律為模范，“與世界接軌法理派：移植西方法律；外鄉(xiāng)資源派：以中國傳統(tǒng)法律為根據(jù)，實現(xiàn)法律現(xiàn)代化三、禮與法強調(diào)差別禮法強調(diào)一致兩者不宜過多過份地強調(diào)其差別第一節(jié) 禮法一、西周：天朝禮治體系的建立雛形、胚胎一商朝比較注重“帝，商朝的文化無法包含周的文化二周部落構(gòu)成，建立“天朝禮制體系，強調(diào)以禮制同不斷延續(xù)到清朝三天道觀 天之經(jīng)，地之行：天道是制禮的根據(jù)，禮是人行為的根據(jù)，而人的行為有構(gòu)成了天道。最終理念終極信仰人倫化的天道觀二、禮的改造周公制禮清理歷代的禮制，搜集歸納各地的禮制一親親，孝為首；尊尊，忠為先；男女有別二分封制：把血緣關(guān)系投入到封建統(tǒng)治中以血緣覆蓋地緣在國家

48、層面：封邦建國三宗法制：自周以后，家國同構(gòu)的關(guān)系別突破，宗法制無法再在國家層面其作用主要在社會層面四周：家國同構(gòu)家天下：社會規(guī)那么與政治規(guī)那么，血緣網(wǎng)絡(luò)與政治格局的一體化 聯(lián)絡(luò)方式：祖先祭祀；傳承方式：嫡長子承繼；同居共財禮教宗教化的禮禮制制度化的禮禮儀儀式化的禮禮俗風(fēng)尚化的禮禮以存敬 禮是一種內(nèi)在的東西，是內(nèi)心的敬意，禮尚往來 來而不往非禮也，但并非是禮品往來，禮以德為本 禮的根本精神三、天朝禮治次序下的刑與法法律的人倫化一夫禮者，禁于將然之前；法者，禁于已然之后。二周代：明德慎罰三周代后期：治理混亂：呂侯制刑按照明德慎罰贖刑，刑疑有赦，罪疑從輕，世輕世重四八辟之法“八議的先聲對特權(quán)階級的維

49、護(hù)五不孝不友罪西周以為最嚴(yán)重的一條罪，表達(dá)法之人倫化六父子兄弟，罪不相及罪責(zé)自傲七義刑義殺動用罰時，要思索“義；上下比罪權(quán)衡的面向 八朝貢 周代以前已有，稱為朝會，周代正式確立。對于東亞國家來說，這種方式是有深遠(yuǎn)影響的，是一種變相的貿(mào)易變換方式有宏大利益朝貢貿(mào)易最盛行在唐以后，特別是明、清兩代，日、朝還發(fā)生了爭貿(mào)戰(zhàn)爭。：禮在外交上的表達(dá)：天朝上國恩賜直到清末列強攻入中國第二節(jié) 大變動時代的次序探求一、西周“學(xué)在官府禮學(xué)文化的一元化文化民主禮學(xué)是文化的主干禮崩樂壞 根據(jù)：血緣關(guān)系的日漸疏遠(yuǎn)血緣紐帶的有效性值得疑心地方權(quán)利加強學(xué)在四夷文化的多元化諸侯的興起思想代言人諸子學(xué)說百家爭鳴二、儒家：孔子

50、孔子：為國以禮孟子：以德治國荀子：隆禮重法儒家的自我變革是漢代陽儒陰法的條件覺得周期的禮制是最完美的，所以其一輩子努力于恢復(fù)周禮。其周游列國，惶惶如喪家之犬，但春秋時期，諸侯混戰(zhàn)，以武力服人的時代，禮已不為各諸侯需求。三、道家：一西方的學(xué)者如今更多地喜歡中國的道家在物理學(xué)上二道家與道教不是一回事：道家思想是由老子創(chuàng)起，由莊子發(fā)揚光大；道教是在漢代開場漸漸構(gòu)成的三分為“道和“德兩部分道家經(jīng)典著作還有四“棄圣去禮大受道家歡迎五主要思想“無為而治，小國寡民，“雞犬相聞，老死不相往來，“輕徭簿賦六復(fù)古思想小國寡民七愚民政策 不要給老百姓太多的智慧不同于后世的愚民政策指鹿為馬，混淆視聽八道家給后世最大的

51、影響不是政治思想，而是在修身養(yǎng)性方面的論述九莊子比老子更加排棄儒家思想莊子文采極好，氣勢澎湃十懦弱勝過堅強四、墨家：一兼愛、交利、非攻一同天下之義 墨子：小消費者出身。天子之所是為是，天子之所非為非?！傲x判別是非的規(guī)范二法后王效法后王，區(qū)別于“法先王儒家五、兵家：兵者，國之大事也。如何打仗，如何打勝仗，糧草要與部隊同行。六、農(nóng)家：農(nóng)本思想重農(nóng)抑商，重本抑末七、法家：發(fā)源于黃老思想，承繼兵家詭道一主要思想：1.“法要制定法律 2.“勢借勢 人飛黃騰達(dá)要借勢，勢造人而非造勢，法要借皇帝的位置3.“術(shù)詭秘之術(shù) 二兩個主張：1.哲學(xué)：不法古，不循今，要因勢而立法 2.人性“好利惡害，要因人情而治 三主

52、要特征：不別親疏，不殊貴賤，一斷于法；嚴(yán)而少恩；尊主卑臣，明職不得相跨越；信賞必罰；重刑主義第三節(jié) 先秦“法治思想的的濫觴一、變法、法治二、以法治國依法治國 一以法治國法是作為一種技術(shù)性的手段和工具，本身并不是目的，沒有內(nèi)在的價值，用法以富國強兵法者，治民之具也 法律是統(tǒng)治老百姓的工具，是一種工具理性而沒有價值理性這是時代的產(chǎn)物，對于諸侯來說，富國強兵進(jìn)而實現(xiàn)大一統(tǒng)是真實、迫切的需求，而儒家要求復(fù)禮，墨家要求兼愛、非攻，道家講究無為等對統(tǒng)治者來說都不需求，而法家思想 實際根底是非常薄弱，甚至自相矛盾的，至韓非成為集大成者，才有所改善正是統(tǒng)治者富國強兵的途徑，滿足其需求。李悝、吳起、商鞅、慎到、

53、申不害為前期法家；李斯、韓非為 商鞅重法公布成文法，改法為律李悝；慎到重勢人主之勢；申不害重術(shù)要用術(shù)統(tǒng)治臣子，韓非以為法、勢、術(shù)三者不可或缺以法為本，要借勢類似強政府主義，重術(shù)三者實踐上是矛盾的要以法為本，但要借勢而行，又成為一種人治法治不行，自上犯之；要以法為本，人主就不得恣意獎罰臣子，但術(shù)要使臣子無法了解主上，使人主更好地統(tǒng)治臣子，這必會導(dǎo)致人治。后期法家。 二依法治國法是一種根本性的，富有價值理性的治國根據(jù)，不僅僅是一種工具。三、從管子到商鞅一商鞅改革人物的代表1.當(dāng)時而立法，因事而制禮法是富國強兵的手段目的：獎勵農(nóng)戰(zhàn)2.定分、立禁的工具動亂是由于名分不定，所以法律要起到定分、立禁的作用

54、時代已非以德服人的時代，而是以力服人的時代3.法、信、權(quán)，推行“法治的三要素： 1須“立法明分，成為判別是非功過和行使賞懲的公平規(guī)范 2要“信賞必罰，取信于民 3須依賴君王的權(quán)威，“君尊那么令行4.一賞、一刑、一教法律要讓老百姓覺得可怕，而不去犯行刑，重其輕者，輕者不至，那么重者無從至也。 二變法運動： 1.趙國公仲連變法，韓國申不害變法，魏國李悝 ，所制的我國封建社會的第一部成文法，共六篇：盜、賊、囚、捕、雜、具。盜、賊篇是實體法首重盜、賊，闡明了注重對財富的維護(hù)；囚、捕篇是程序法；雜、具篇講如何變通運用“法?？芍^是秦漢以來法律思想的濫觴。變法，楚國吳起變法，齊國鄒忌變法，秦國商鞅變法 2.

55、商鞅變法的主要內(nèi)容兩次 1第一次：改法為律，制定連坐法、輕罪重刑開創(chuàng)戶籍制度，連坐法獎勵軍功，制止私斗，廢除世卿世祿制創(chuàng)二十等爵制重農(nóng)抑商，獎勵耕織，獎勵開荒 2第二次：廢井田，開荒漠 實行郡縣制，戶稅制 一致度量衡制四、韓非子的實際創(chuàng)新集大成者，法家實際的最高成就 一不務(wù)德而務(wù)法 二以法為本的法律權(quán)威論法者，編著之圖籍，藏之于官府，而布之于百姓 強調(diào)法律要公開，有透明度也；以法為教，以吏為師，是境內(nèi)之民，其言談?wù)弑卦幱诜?，動作者必歸之于功。 三“法、“勢、“術(shù)三者相結(jié)合 1.法：實證法、成文法 2.勢：賢人絀于不肖者，那么權(quán)輕位卑也；不肖而能服賢者，那么權(quán)重位尊也，吾是以知勢位之足恃，而賢者

56、缺乏慕也。 3.術(shù)：帝王之術(shù)，君王掌握政權(quán)，駕馭臣民之術(shù)。一方面要隱藏本人；另一方面要駕馭臣子。五、秦始皇的“法治 法家思想的法治方式與今天的法治是完全背道而馳的，是為君主獨裁民主效力的，在根本價值和理念上與現(xiàn)代法治完全不同。實際： “明法、“一斷于法、“法律必需公平六、先秦法治思想的當(dāng)代價值與反思： 一歷史上有人總結(jié)法家的法治導(dǎo)致秦二世而亡,但現(xiàn)實上秦二世而亡是在一統(tǒng)天下后不注重調(diào)整統(tǒng)治戰(zhàn)略而導(dǎo)致的惡果，并非法家之過。秦處偏遠(yuǎn)之地，受周禮影響較小，接受法家思想容易，但其一致天下后，在齊魯之地仍用法家思想統(tǒng)治，齊魯之地受周禮影響極深，文化認(rèn)同感差，用法家思想統(tǒng)治必會失敗。 二法家的法治故然是為

57、君主民主效力，但其仍飽含了順義時代潮流的主張重賢任能等 三從方式上來說，法家的法治實際依然有很多可自創(chuàng)之處：成文、公開、簡明、誠信等，無論是民主方式還是民主方式的法律都不能分開這些要素。第四節(jié) 中華帝國的禮法傳統(tǒng) 秦以后的禮法傳統(tǒng)，不斷沿襲到大清，思想根底是對秦二世而亡從而對法產(chǎn)生偏見的不良思想，我國如今成文法濫行，判例法不能發(fā)揚作用，判例制度無法確立。一、秦朝“統(tǒng)治失敗的反思制度斷裂？一秦朝汲取前期教訓(xùn)，創(chuàng)制成文法，“諸產(chǎn)皆有法式法律成文法泛濫成災(zāi)。其實并非每件事都要立法規(guī)定，創(chuàng)制成文法，亦可以經(jīng)過判例，還有法律解釋。二秦朝“事事都立法結(jié)果法令泛濫，老百姓“搖手觸禁。三私法 主要是民商法自治

58、，國家法并不能包攬一切，而秦立法試圖包攬一切，甚至禁錮思想。四立法、守法、私法，每個過程都需求本錢養(yǎng)司法，執(zhí)法官僚集團(tuán)，需求大量經(jīng)費苛捐、雜稅、暴政百姓生活困苦二、秦國變法運動為何能勝利？僅此一個一秦原在西北，秦人部落過主要是游牧生活，較為落后，性剛猛、較落后二與周朝無血緣關(guān)系秦朝變法運動勝利是個奇觀，但并不代表其能用一樣的方式治國勝利。像齊魯之地深受西周禮制傳統(tǒng)影響，變法運動無果而終，受秦統(tǒng)治也難以順應(yīng)。 今時今日：方式法治本質(zhì)法治三、秦法可以放之四海而皆準(zhǔn)嗎？正如今天日本、西方法律可以放之四海而皆準(zhǔn)嗎？能否會產(chǎn)生水土不服？ 一從法律的角度反思秦朝統(tǒng)治： 1.法律即可以是判例法也可以是成文法

59、。 2.法治的理想形狀：覺得不到法律的存在，秦朝時，老百姓感到法律處處帶來不便，守法本錢很高，違法卻能夠收益導(dǎo)致法律不易遵守且百姓違法并不奇異。 3.秦法想要包括一切。二秦朝焚書坑儒，是歷史上第一次文化大革命，但能改革得了嗎？相反地引起了對抗，大批的儒家弟子參與農(nóng)民起義之列。文化傳統(tǒng)是武力消滅不了的，秦朝無視傳統(tǒng)，以為本人創(chuàng)制一套即能永久法治的水土不服四、漢代重建政權(quán)的合法性禮治傳統(tǒng)一“約法三章廢除秦法 并非完全廢除秦法，漢皇以為三章之法缺乏以馭監(jiān)，將秦法改造為九章律，并且發(fā)現(xiàn)仍不夠用，又出現(xiàn)了決獄。，附合民意，獲得百姓信任。漢承秦制，決獄 原始意義：引照來判決案子；引申義：將等儒家經(jīng)典來作為

60、根據(jù)判決案子。構(gòu)成了成文法和判例法結(jié)合的機(jī)制中國知識分子不用學(xué)法律就可以判案開啟了中國法律儒家化的先河立法結(jié)合在詳細(xì)司法環(huán)節(jié)的實現(xiàn)，議事以制 在法律沒有明文規(guī)定的情況下，就事來討論作出判決，類似于判例法方式。，廷行事 1.簡約、化約符合當(dāng)時現(xiàn)實秦法過分繁復(fù) 2.商定給予百姓尊重，取悅于民。且漢代契約很興隆，漢統(tǒng)治者用商定方式也有能夠，那么約法三章就有了憲法契約性質(zhì)。二注重知識分子，重用賢才：學(xué)而優(yōu)那么仕的制度化 漢武帝開太學(xué)：中國當(dāng)時的最高學(xué)府；叔孫通定朝禮 拿出周禮來確定尊卑長幼。漢初禮不具備，尊卑長幼無序，漢高祖需復(fù)禮來定分。三輕徭簿賦，無為而治?！包S老之術(shù)王霸雜而用之。四獨尊儒術(shù)，陽儒陰