淺論法律的淵源

1、淺論法律的淵源法學(xué) 1102 1111040220王雅芳博登海默先生認為，只將法律價值、概念、事實的其中一個作為研究對象的看法是錯誤的， 綜合法理學(xué)則應(yīng)將上述三者都納入法學(xué)的研究領(lǐng)域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，從法律淵源、法律與科學(xué)方法和司法過程中的技術(shù)方面， 探討了法律制度為實現(xiàn)其社會目標而運用的工具、方法和技術(shù)方面的機制。博登海默先生在第十五章和第十六章分別討論了法律的正式淵源和非正式淵源。 那么到底什么是法律的淵源呢？博登海默先生列舉了不同學(xué)者和不同法系對法律淵源的觀點：美國法理學(xué)家格雷對法律和法律淵源做了嚴格界分， 他認為法律是法院以權(quán)威方式在判決中加以確定的規(guī)則確定的；

2、而法律淵源則應(yīng)當從法官制定構(gòu)成法律規(guī)則時參考的法律資料和非法律資料中尋找。他列舉了五種這樣的淵源：立法機關(guān)頒布的法令、司法先例、專家意見、習(xí)慣和道德原則（其中包括公共政策原則） ；其他有的學(xué)者將法律淵源等同于制定規(guī)則得以具有強制力的官方和權(quán)威法律文本，如憲法、法規(guī)、條約、行政命令和條例、司法意見和法庭規(guī)則；大陸法系國家， 人們往往將制定法、 習(xí)慣法和條約視為法律的唯一淵源；法律淵源還被理解為另一種含義， 被用來確指某些作為法律規(guī)則 與原則的傳統(tǒng)法律部門，如普通法、衡平法、商法和教會法等等；另外，還有人把法律的書面資料和文獻匯編成為法律淵源，如法典匯編、司法審判報告、判例法匯編、論著、百科全書、

3、法律期刊。最后，博登海默先生對法律淵源做了一個界定。首先， 他不認可 格雷關(guān)于法律和法律淵源的界分，他認為法律是指運用于法律過程中 的法律淵源的集合體，其中還包括這些法律淵源間的相互關(guān)系和聯(lián) 系。其次，他也認同了格雷觀點的合理性成分，即法律淵源是可以成 為法律判決合法性基礎(chǔ)的因素如資料等，但是法律淵源不僅僅與法院 判決有關(guān)，還和其他任何種類的法律決定有關(guān)。再次，法律淵源的數(shù) 量決不僅僅限于格雷列舉的那幾種。接著，博登海默先生進行了法律淵源的分類， 即正式淵源和非正 式淵源。正式淵源是指可以從權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到 的淵源，如憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主 組織機

4、構(gòu)的章程、條約與某些協(xié)議、司法判例。非正式淵源是指具有 法律意義的材料和值得考慮的材料，但這些材料尚未得到正式法律文 件的權(quán)威性、明文闡述，如正義標準、支配性社會價值取向和習(xí)慣法、 公共政策、推理和思考事物之理性的原則、道德信念。那么正式淵源和非正式淵源之間的關(guān)系如何呢或者地位相比較而言如何？實證主義者要么無視法律的非正式淵源，要么將其置于極其次要的地位。博登海默先生認為正式淵源優(yōu)于非正式淵源， 但在某 種意義上同意將法律的非正式淵源在法律框架中置于次要地位。因為首先，正式淵源對某一法律問題有明確規(guī)定時，應(yīng)適用正式淵源，這 時不需要適用非正式淵源；其次，當適用正式淵源與公平正義的要求、 強制性

5、要求和占支配性的要求發(fā)生沖突的情形時， 就應(yīng)當訴諸非正式 淵源；復(fù)次，當正式淵源出現(xiàn)模棱兩可和不確定性時，就應(yīng)當訴諸非 正式法律淵源以求得到最有利于實現(xiàn)理性和正義的解決方法；最后， 當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，依賴于非正式淵 源就理所當然為強制性途徑。緊接著，博登海默先生就闡述了制定正式淵源的立法活動。 立法 是指政府機關(guān)經(jīng)由審慎思考而進行的創(chuàng)制法律的活動。這種機關(guān)乃是專門為立法而設(shè)立的，這種授權(quán)應(yīng)當在正式法律文獻中作出明確規(guī) 定。在這里，立法的特征為：首先，主體是經(jīng)正式法律文獻明文授權(quán) 的立法機關(guān)；其次，態(tài)度和日程序是經(jīng)過審慎考慮的。立法是不同于規(guī)范性聲明即司法機關(guān)對法律的

6、口頭表述的：首先，主體性質(zhì)不同。司法解釋并非立法性獲得， 司法機關(guān)也不 是專門的立法機關(guān)；其次，立法和司法的性質(zhì)不同。立法的目的是為了制定新法，而 法院造法是迫不得已而采取的最后手段；復(fù)次，立法和司法的基礎(chǔ)不同，立法通過制定新規(guī)則而改變現(xiàn)狀， 從而指向未來；而司法聲明則立基于過去的事實和既存的法律。 因此， 這表現(xiàn)為立法不溯及既往。，而且這也符合公平與正義的基本要求， 即構(gòu)成一個法律糾紛的有關(guān)事實應(yīng)當根據(jù)這些事實產(chǎn)生時現(xiàn)行有效 的法律來裁定，而不應(yīng)根據(jù)事后制定的法律。但是，法律不溯及既往 的原則并非就是終結(jié)性的，而且某類的具有溯及既往效力的法律還得 到了一些法律制度的支持或至少是默認。比如為使

7、法律、政府行為、程序、私人交易及合同有效的補救性法規(guī)；還有程序性法規(guī)溯及既往。另外，關(guān)于立法機關(guān)創(chuàng)制的法令的基本性質(zhì)還有一個更具爭議 的問題，這個爭議是同這種法令是否必須具有規(guī)范性質(zhì)的問題一起產(chǎn) 生的，即就是說它在一般形式上是否必須要求人們采取某種某種特定 的行為方式。博登海默先生認為立法機關(guān)所立之法的性質(zhì)與嚴格意義 上的“法律” 一樣應(yīng)當具有一般性、普遍性，處理個別、具體情況的 措施不能被視為法律。有的國家的立法機關(guān)還擁有傳統(tǒng)以來就有的非 立法職能，這部分職能的行使不是立法行為，有的涉及司法行為。一 般性法律同處理特別問題的措施之間的界限有時不易于劃分。最后，博登海默先生指出那些根據(jù)被認為具

8、有法律效力的成文憲 法運轉(zhuǎn)的國家，都承認某種特殊的高層次的立法形式， 而這種立法形 式優(yōu)于其他普通的立法形式。用一句簡單的話來說就是：憲政國家都 承認憲法的最高法律地位，憲法是優(yōu)越于普通立法的法律淵源。然而立法的發(fā)展同時意味著立法機關(guān)面臨艱巨而龐雜的任務(wù)，同時有些特殊領(lǐng)域的立法活動要求立法者具有專門的知識等等問題，所以立法機關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機構(gòu)、授予一個局或 專業(yè)委員會，或授予國家最高行政官。止匕外，立法機關(guān)還可能將某些 立法職能授予司法機關(guān)，如美國國會委托最高法院制定地區(qū)法院程序 規(guī)則。這就是所謂的委托立法。美國近幾十年來，國會一直把廣泛的立法權(quán)委托給美國總統(tǒng)和各 種行政機

9、關(guān)。但國會不能毫無保留地放棄其在政府管理領(lǐng)域的立法 權(quán)。最近的判決中似乎趨向于認為行政管理機構(gòu)應(yīng)當制定行使其職能的原則與此同時，我們必須要把委托立法與自主立法區(qū)別開來。 二者界 限有時相當模糊。自主立法是指個人或組織而非政府制定法律或采用 與法律性質(zhì)基本相近的規(guī)則之權(quán)力。 比如，羅馬家長有對家庭成員和 他擁有的奴隸制定法律的權(quán)力；羅馬教會有高度的立法權(quán)；私有企業(yè)、 社團擁有頒布調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的公司章程的權(quán)力；行業(yè)協(xié)會如律師、醫(yī) 生協(xié)會的自主法律一一行業(yè)紀律、規(guī)則、職業(yè)道德等。博登海默先生 給了我們一個指導(dǎo)性結(jié)論：當今社會存在廣泛的自主立法的飛地， 這 是因為官方立法機構(gòu)不可能對每一件事、每一個人

10、制定法律。政府法 律留下的空白可以通過私人性質(zhì)的立法權(quán)力加以填補。 雖然這些空白 可以由憲政制度內(nèi)的公共法以填補，但只要國家的一般法律沒有限制 這些領(lǐng)域的自主立法，它們就仍然可以存在。關(guān)于條約及其他經(jīng)雙方同意的協(xié)議，博登海默先生也用頗多的篇 幅作了討論。條約是指國家、民族和其他為國際法承認的法人所達成 的一致協(xié)議。如果只有兩個民族或其他國際法人為締約方訂立的條約 便是雙邊條約；如果涉及兩個以上的締約方，則成為多邊條約。國際 立法是指多數(shù)國家采用并用以調(diào)整它們相互關(guān)系中重要方面的多邊 條約訂立行為。條約和立法的區(qū)別就在于：國內(nèi)立法可能有少數(shù)反對立法者反 對，但反對意見并不影響法律在領(lǐng)域內(nèi)的普遍約

11、束力。 而多邊條約的 規(guī)范卻通常只對在有關(guān)條約上簽字或以其他遵守條約的方式表示同 意的國家具有拘束力。即大多數(shù)情況下，條約僅僅對締約方和參加方有約束力， 國內(nèi)的立法則具有域內(nèi)普遍約束力， 盡管可能有少數(shù)立法者反對。那么，條約究竟能否成為正式的法律淵源？英國， 影響私人權(quán)利的條約及因其執(zhí)行而需要修改普通法或制定法條約， 必須經(jīng)過議會將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)立法法案后才能對國內(nèi)法院具有約束力。 在美國， 已經(jīng)有效實施的條約沒有國內(nèi)法授權(quán)也能正常有效。 但是根據(jù)其他相關(guān)文章中的闡述， 美國將條約分為可自動執(zhí)行條約和非自動執(zhí)行的條約， 前者可不經(jīng)國內(nèi)法授權(quán)直接實施， 后者需經(jīng)立法授權(quán)。美國國內(nèi)對條約是否是國際法

12、領(lǐng)域內(nèi)的淵源的問題分為兩種觀點：其一，認為只有造法性條約才是國際法的淵源。造法性條約不同于其他條約， 造法性條約是指為未來的國際行為確立了新的規(guī)則或修改和廢除了現(xiàn)行的習(xí)慣規(guī)則、約定規(guī)則的條約。其二，凱爾森反對上述觀點，他認為任何條約都是造法性的。博登海默先生認為凱爾森的觀點不妥， 法律基本上應(yīng)限定于： “ 一般性的行為或行為規(guī)范” 。對締約方各國都有拘束力的有關(guān)宗教信仰自由、遷徙自由和同其他締約國國民進行商業(yè)、貿(mào)易自由的條約，確立了某些顯然具有法律性質(zhì)的一般行為規(guī)則， 這類條約屬于造法性條約。國際法院規(guī)約 38 條中，當事方明確承認的國際條約是國際法淵源。 一般性規(guī)則和個別法案間的界限不易于劃

13、分， 博登海默先生認為條約和行政性協(xié)議的關(guān)鍵區(qū)別在于， 條約是主權(quán)者為了關(guān)鍵福利締結(jié)的長期或永久性協(xié)定，而行政性協(xié)議、協(xié)約、安排則是視暫時利益事 物為客體的協(xié)定，僅靠單一行為就可完成，臨時就某項或某些具體事 項而達成的協(xié)議。協(xié)議，僅當其中含有規(guī)范性規(guī)定時，才可被視為法 律淵源。而且，其中包含持續(xù)性的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定的其他種類協(xié)議， 也同樣可以歸類于法律的正式淵源之中。關(guān)于先例是否能成為法律的正式淵源，博登海默先生在前文第六 十八節(jié)導(dǎo)言就有所涉及，先例原則主要是對前文格雷對法律和法律淵 源界分的一個反駁。先例原則在英美法系中占支配地位的觀點認為， 明確或隱含地提 出法律主張的法院判決，尤其是終審法

14、院的判決，構(gòu)成了法律的一般 淵源和正式淵源。但是博登海默先生也指出，盡管上述觀點在我們這 個時代爭議甚少，但在英美法學(xué)理論中，它并不總是為人們所接受的。 先例原則的理論基礎(chǔ)在于一一法官判決之所以是法律淵源， 乃是因為 法官如同立法者一樣享有創(chuàng)制法律的權(quán)力一樣也有造法權(quán)。然而這一 觀點卻遭到了一些最偉大的普通法法官和學(xué)者的否定，如英國的法官馬修黑爾認為，一系列保持一致的判決較之個人觀點更具有影響力， 更具證據(jù)性，但這種判決的效力比法律小的多；曼斯菲爾德勛爵認為 判決理由和精神可稱為法律，但特定先例的文字卻不能；布萊克斯通 認為，證明某個準則是普通法規(guī)則的唯一方法是， 遵守該準則成為一 種習(xí)慣，而

15、習(xí)慣和準則的效力和內(nèi)容則由法官決定。 美國的斯托雷法 官認為，法院判決很難被成為法律，充其量也只是證明什么是法律或 什么不是法律，以及其自身是不是法律的證據(jù)。上述諸家的共同觀點在于：并非先例本身是法律淵源，而是先例 背后或之上的某種東西賦予先例以權(quán)威性和效力。 先例中隱含的原則 之內(nèi)在價值或是體現(xiàn)在判決中的習(xí)慣實在性使得司法判決具有法律 效力。但奧斯丁效仿邊沁對這種觀點提出了嚴厲的批評， 他把這種觀點 稱之為：審判法或普通法并不是法官所制定的， 而是一種非人制定的 超自然的東西；他猜想這種觀點認為審判法或普通法的存在是永恒 的，而法官只不過是在宣告它。約翰奇普曼格雷也堅持反對宣告 說，堅持認為

16、法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他們在判決中所規(guī)定的規(guī)則不僅是法律淵源，甚至就是法律本身?？梢哉f約翰奇 普曼格雷把由邊沁首創(chuàng)的這一觀點達致激進， 即法官象立法者一樣 也造法。上述兩種理論可以被稱為司法過程中的宣告說和創(chuàng)立說。這兩個學(xué)說可以幫助我們更清楚地認識法律淵源這個問題。 我們同時還應(yīng)當 法院常常會在后來呈現(xiàn)相同或相似問題的案件中修改或重述早先對 規(guī)則的司法闡述。因為一個法官有可能認為，一個早期案例對法律規(guī) 則的陳述，含義太廣或太窄或不正確。于是有論者提出先例并不是一 種教條公式，而只是一種“對原則的說明。我們也可以這樣理解， 正是作為判決依據(jù)的公共政策的理由或原則， 而不是一般性法

17、律的闡 述，在運用遵循先例原則時才具有價值。然而，當我們將未明確闡述的并可以說是在社會上尚未確定的公 共政策原則、或聲稱用以支配解決法律問題的尚未最后確定的理性原則同那些以一種規(guī)范性聲明的形式經(jīng)司法承認、確認和確立的法律政策原則或正義準則相比較時，其區(qū)別就會表現(xiàn)得極為明顯，而這正是 我們在討論法律淵源時必須重視的問題。 即在早期有疑問的并處于不 確定狀況的原則，現(xiàn)在可以經(jīng)由司法判決得到鞏固。所以，一些先前 比較不明確或比較含糊的方式加以闡述的法律規(guī)則，最終也成為了法律的一部分。因此，博登海默先生對宣告說提出了質(zhì)疑， 因為宣告說認為先例 并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當陳述的法律原則才

18、可 被視為法律淵源。但是博登海默先生認為，對司法意見中表達模糊的 原則的承認，同有關(guān)業(yè)經(jīng)具體闡述的規(guī)則、原則會在日后的案件中被 認為具有權(quán)威性這一事實結(jié)合起來才能將先例納入正式淵源的根據(jù)然而，大陸法系國家通常不把先例視為法律淵源。但是實際上， 法院判決尤其是終審法院的判決具有很高的權(quán)威性，隨著這些判例中闡述的原則被后來的判例不斷重新承認，其重要性也日益增加。這里, 有一種居間觀點認為司法行為方式可以表現(xiàn)為習(xí)慣法規(guī)范，并因此獲得充分的強制力，當然該司法行為方式必須持續(xù)了一定時間并在法律 界內(nèi)外得到了相當充分的承認。當然，博登海默先生沒有采納此種居 間觀點，但必須承認，該觀點有其存在的合理性，即都

19、得到了大眾某 種程度上的一定時間內(nèi)的承認。至此，結(jié)束了博登海默先生關(guān)于法律的正式淵源的討論，博登 海默先生提出立法、委托立法和自主立法、條約與其他經(jīng)雙方同意的 協(xié)議和先例都是法律的正式淵源，又在下一章論述了法律的非正式淵導(dǎo)言部分他指出法律實證主義的基本錯誤之一在于，它將有關(guān)法 律淵源的理論完全局限于正式淵源的范圍之中。 法律實證主義將法律 視為國家命令。實證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家確信， 實在法制度是全 面、詳盡、邏輯自恰規(guī)范體系，該體系為法院解決一切法律問題都提 供了答案。但依然存在一個問題：當實在法的正式淵源未提供給法官 解決問題的方法時，司法審判者將采用何種手段解決法律制度的缺陷 呢？奧斯

20、丁認為，當實在法不能提供指導(dǎo)意見時，法官能做的就是象 立法者一樣行事，可以訴諸各種淵源如國際法準則、公認的習(xí)慣和法 官個人關(guān)于法律的觀點，且溯及既往。凱爾森認為立法者對某種訴因 是否成立的問題未做規(guī)定，則這種情況必須被解釋為對這一要求或主 張的地瓜。當法律規(guī)范可作三種以上的解釋是，則法官在規(guī)范范圍內(nèi) 可作任意解釋。但博登海默不可以奧斯丁和凱爾森關(guān)于法律正式淵源 沒有規(guī)定時法官的做法的觀點，他認為二者的理論未能反映社會現(xiàn) 實，而且極易產(chǎn)生危險，具有誤導(dǎo)性，應(yīng)當加以否定。正確的做法是， 在法律的正式淵源沒有明文規(guī)定時，法官應(yīng)借助于非正式淵源。因為 非正式淵源盡管與實在法相比較為抽象，但卻比法官的任

21、意自由裁量 權(quán)要好。那么，法律的非正式淵源有哪些呢？關(guān)于正義因素和正義原則是否以及在何種程度上對司法和法律 適用有直接作用的問題，必須把兩個獨立但有一定關(guān)聯(lián)的問題區(qū)分 開。第一個問題是正義是否能被視為除成文法之外的一個法律淵源，第二個問題是：是否會發(fā)生那種法官有正當理由運用與成文法相對的 正義原則的情形，即當適用實在法規(guī)范會導(dǎo)致根本的非正義時， 法官 是否有權(quán)以此為理由拒絕適用該規(guī)范。第一個問題在司法過程中比較 常見，大量的判例法都可以用來說明該問題； 而第二個問題則較為罕 見，而且實證主義學(xué)派的法學(xué)家認為該問題不值一提。關(guān)于第一個例子，比如當一個法律訴訟的原告提出要求， 其本人 也不能通過引

22、證完全恰當?shù)姆ㄒ?guī)或先例予以支持的時候，就會產(chǎn)生第一個問題。在各個法系中，尤其是英美法系中存在很多這樣的判例一 一實在法未授權(quán)法院根據(jù)衡平法裁判”未規(guī)定案件”時，法院卻以“自 然正義和理性”為由對新情況予以救濟。在英美、德國、古羅馬法中， 都存在法律沒有規(guī)定，而法官根據(jù)正義、理性裁判案件的情形。在不 涉及對新情況給予救濟的案件中，法官就更加依賴正義觀念了。在沖 突法領(lǐng)域，正義和公平的一般考慮在該部門法的發(fā)展過程中起到了特 別重大的作用一一有時一國法院發(fā)現(xiàn)本國法對有關(guān)問題未作規(guī)定，而另一國的法律卻符合理性和正義時，該國法院便會在根據(jù)本國法應(yīng)該 受理的案件中適用該外國的法律規(guī)則。其次，考慮正義要求的

23、領(lǐng)域遠不止于此。當指向不同方向并導(dǎo)致 不同結(jié)果的兩個實在法原則或兩個司法先例從邏輯的角度看都可以 適用于某個案件時，有關(guān)正義的考慮也可以起到?jīng)Q定性的權(quán)衡作用； 當法律規(guī)范文件有模糊條款時，亦要借助于正義的考慮；正義得到司 法機關(guān)廣泛適用，在審判爭議有顯著作用，特別是當雙方利益嚴重失 衡或明顯需要救濟時，法院可以訴諸公平正義，以維護弱者和受害者之權(quán)益； 法律確定性的要求與正義要求發(fā)生沖突時， 法官必須在兩種對立的價值間作出明確的選擇。 當一個案件的事實超出正式原則的范疇，個人不能為該原則調(diào)整，這時應(yīng)當考慮讓正義發(fā)揮更大作用，同時正義在個案中是不同的， 伸張正義不能以教條方式實現(xiàn)， 而必須在具體語

24、境中予以確定。另外， 正義只考慮還應(yīng)當經(jīng)常同那些以其他的非正式法律淵源為基礎(chǔ)的支持性論辯相配合， 這些非正式淵源有： 公共政策、 社會取向、習(xí)慣和公認的道德標準。現(xiàn)在， 我們轉(zhuǎn)向第二個問題。 法官能否以實在法非正義而拒絕適用之？可否適用于成文法相背之正義考慮？其實在前文的第 58 節(jié)，博登海默先生就已經(jīng)對有關(guān)不正義的法律的有效性問題進行了分析。對此，博登海默先生給出的回答是：存在一些罕見的、極端的和異常的情形， 在這些情形中， 即使成文憲法沒有規(guī)定立法行為所必須遵守的標準， 法院也可以對某一實在法的合法性提出質(zhì)疑。 這些具體情形如：程序不正義、未給被告以辯護機會、種族滅絕、私刑、濫殺無辜兒童等

25、情況。 但有時有些成文法的規(guī)定并未完全違背最高正義， 而只是不合理，如過高的稅法、 改變民族習(xí)慣的法律等，這類法律并不屬于完全非正義的法律，因此不屬于可以以違反正義而拒絕適用的情形。非正式淵源之理性與事物之性質(zhì)。 理性是人類用智識理解和應(yīng)對現(xiàn)實的有限能力。 有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握實務(wù)內(nèi)部、 人和事物間以及人與人之間的某種基本關(guān)系。 可以以客觀的 和超然的方式看待世界和判斷他人。 但僅僅靠理性，立法者或法官并 不總是能夠在兩個或兩個以上可以用來解決某個問題的方法中作出 一個確然的和完全令人信服的選擇。但是，在法律實施的過程中，解 決某個問題的特定方法會有一種令人非同意不可的和不可

26、辯駁的力 量，從而迫使法律決策者去接受它。這就是事物性質(zhì)之本性。事物之性質(zhì)分為以下幾個范疇：一，源于固定、必然的人的自然 狀況，如監(jiān)護人制度；二，源于物理性質(zhì)之必然結(jié)果，如根據(jù)地理自 然條件規(guī)定的某些法律；三，源于人類政治、社會生活制度的基本屬 性之中，如回避制度；四，人們對構(gòu)成某個特定社會形態(tài)之基礎(chǔ)的基 本必要條件的認識。一些法律規(guī)范產(chǎn)生于社會政治、 法律等制度在生 成于發(fā)展的歷史、社會中具有的某些基本功能特征的思考、觀察。如 資本主義尊重個人自由，從而土地轉(zhuǎn)讓自由；封建主義則禁止土地轉(zhuǎn) 讓；社會之一則優(yōu)先重視社會公益。因此，當實在法規(guī)范缺位、不完全、模糊不清時，可訴諸于“事 物之性質(zhì)”。我

27、們在前文已指出正義觀念乃是實施法律的指導(dǎo)原則之一，而且其意義并不只局限于要求把法律規(guī)則和規(guī)范性標準公正地適用于所 有屬于他們調(diào)整范圍之內(nèi)的案件。在個別案件中，有時會出現(xiàn)一系列 具有奇特特點的事實，而這些事實既不適于按先存規(guī)則加以裁判， 也 無法同早期的已決判例相比較。在這種情況下，正義之考慮會在狹小 嚴格限定的范圍內(nèi)要求背離某條業(yè)已確定的規(guī)范或?qū)υ撘?guī)范作擴大 解釋，以達到公正滿意地裁判該案件。 而且當我們在討論那些在裁判法律爭議時可以為法院合法訴諸的法律非正式淵源的時候，我們的首要重點必須放在法官于裁判法律訴訟案時運用衡平原則的權(quán)力上面。這就是我們將要討論的法律的非正式淵源之一的個別衡平。在某

28、些案件中有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的 東西，并實現(xiàn)衡平，有必要軟化和緩解法律的剛性。否則剛性法律會 導(dǎo)致對當事人的非正義。許多法律制度在處理衡平方式糾正法律剛性 問題時，都發(fā)展了各自的機制，如羅馬的民眾大會可以使某項法律不 適于某個人。但是我們在肯定賦予法官在個案中以有限的權(quán)力去實施 個別衡平時，要注意以下幾個問題：行使個別衡平的權(quán)力不應(yīng)侵損規(guī) 范性制度；應(yīng)該受上訴審的限制；僅僅在適用規(guī)則會背離大多數(shù)理性 人的意愿時適用；當適用衡平的個案在以后還可能重新出現(xiàn)， 法官根 據(jù)個案衡平所作的判決可能成為衡平原則。 我們還必須要注意這里所 說的個別衡平時不同于英美法上的衡平法的

29、， 衡平法是一個補充普通 法的法律規(guī)則體系。公共政策、道德信念和社會傾向也是重要的非正式法律淵源。公 共政策是指尚未被整合進法律中的政府政策和慣例。 這里的公共政策 不同于一般意義上的公共政策一一存在于制定法中的重要規(guī)范性聲 明。公共政策主要包括某些政治或社會緊急措施的準則，緊急措施在法律秩序的價值等級中表現(xiàn)為低于法律安全和正義的價值。關(guān)乎道德，先前已經(jīng)有過專門論述。道德是指整個社會接受的行 為規(guī)范，而且非基于不實宣傳和不理智的感情而產(chǎn)生。 社會道德觀念 并不等同于一般社會取向。二者的區(qū)別在于：前者的基礎(chǔ)是理性，后 者基于錯誤認識和非理性宣傳?？梢杂米髋袥Q的社會取向必須是確定、有力、支配性的趨

30、勢。如果沖突的社會取向構(gòu)成均勢，或者社會 取向中的社會原則出于變動和不穩(wěn)定的狀態(tài)， 則需要謹慎處理，可以 不適用社會取向。最后，習(xí)慣法作為重要的非正式法律淵源， 我們大家都對此不陌 生了。法律和社會習(xí)慣的分界線并不易確定，慣例可能被納入法律體 系，其地位提升到法律規(guī)則的地位。那么習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻臈l件如何 呢？對于這個問題，奧斯丁認為習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉尚枰藗兊男睦泶_信 和主權(quán)者確認。但存在未經(jīng)主權(quán)者確認的習(xí)慣也可以具有效力的情 形，如非政府仲裁中作為判斷權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)的習(xí)慣就是未經(jīng)主權(quán)者 確認的，當然也有不同觀點認為這是屬于主權(quán)者默認的情形。在立法機關(guān)或法院賦予習(xí)慣以法律效力之前， 習(xí)慣是否具有法

31、律 實效往往是不確定的。羅馬法系中，法律上承認習(xí)慣也存在不確定性， 因為習(xí)慣需要社會成員的心理確信。 普通法系中，法院有理由以習(xí)慣 不合理而拒絕賦予該習(xí)慣以法律效力。在討論完相關(guān)學(xué)者和不同法系的觀點之后， 博登海默先生指出法 律的產(chǎn)生是一個不斷演變的過程， 而不是主權(quán)者的命令。那么就應(yīng)該 賦予習(xí)慣以法律性質(zhì)，只要改習(xí)慣的實踐是以創(chuàng)設(shè)明確的、有限制的 而且是重要到足以產(chǎn)生強制性權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系為目的的。 同時，習(xí) 慣的確立不得用來對抗制定大的實在規(guī)則， 不得違反普通法的基本原 則，必須存在很長時間，得到公眾的不斷實施，公眾視其為強制性的 習(xí)慣，必須合理。法院有理由無視違反正義的習(xí)慣。習(xí)慣在現(xiàn)在不

32、大 可能作為直接的法律淵源，但習(xí)慣仍然常以間接的方式滲入法律領(lǐng) 域。法律與習(xí)慣在案件的關(guān)系表現(xiàn)為一一古老過時的法規(guī)讓位于在 社會習(xí)慣中表現(xiàn)出來的新的活法。法律失效原則并不是一般性原則， 不具有普遍性。喪失立法理由的法規(guī)仍可能繼續(xù)存在。 如果某一法律 賴以存在的政策理由沒有變化，只是多年未用，那么就不應(yīng)當要求立 法機關(guān)重新頒布法律，只要通知民眾以后將恢復(fù)實施該法律就可以 了。至此結(jié)束了博登海默先生關(guān)于法律的非正式淵源的討論，可以說他在非正式淵源中批判了分析法學(xué)?？v觀正式法律淵源和非正式法律 淵源的論述，從非正式法律淵源對正式法律淵源的限制、 解釋甚至廢 棄的闡述中，我們可以發(fā)現(xiàn)博登海默先生并不認

33、為立法權(quán)具有至上 性。在司法過程中，法官對法律解釋是必然的和必需的，并且解釋法 律的權(quán)力實際上是某種特殊的立法權(quán)力。張文顯教授首先也介紹了法的淵源的含義。法的淵源簡稱法源， 意為“源泉”之義。張文顯教授參照牛津法律大辭典的例舉，介 紹了法律的淵源主要有法的理論淵源、法的歷史淵源、法的文獻淵源、 法的文化淵源、法的本質(zhì)淵源和法的效力淵源。在他的論述中，贊同 法的效力淵源這一說法。法的效力淵源又稱法的形式淵源或直接淵 源，專指具有法律效力的表現(xiàn)形式。張文顯教授吸收博登海默的觀點，也批判了以凱爾森為代表的分析法學(xué)派的觀點和以龐德為代表的社會法學(xué)派的觀點凱爾森把“法的淵源”說的毫無用處，認為法的淵源一

34、詞模糊不清，應(yīng)該用一個有 明確含義的詞去替代它。龐德則在此基礎(chǔ)上直接用“法的形式”取代“法的淵源”。我國法學(xué)界也曾深受此觀點影響，長期接受“法的形 式”這一說法。但“法的形式”無法充分揭示“法的淵源”這一概念 的內(nèi)涵，“形式” 一詞也難以與“法的效力”直接聯(lián)系在一起。因為法的淵源包括兩個不可分割的要素： 一是其與法的效力的直 接聯(lián)系，二是現(xiàn)行的法律文件須有一定的法律表現(xiàn)形式。 二者缺一不 可。首先，法的淵源必須與法的效力相聯(lián)系。即只有產(chǎn)生法的效力的 法律文本或條款，才有可能成為法的淵源。這實際上也是立法或司法 的必然要求。沒有法律效力的法律規(guī)范只有兩種情況： 一種是被廢除 或修改，另一種是業(yè)已

35、失效而成為法律歷史文獻。當然，產(chǎn)生法的效 力的最關(guān)鍵的必然是國家強制力，沒有國家強制力為后盾，法是很難 適用和執(zhí)行的。但是我們必須承認而且也是毫無疑問的， 對法律的信 仰是根本的因素，人們自覺遵守是法的適用和執(zhí)行的最佳選擇。但是對法的信仰是一個長期的過程，包括法律素質(zhì)、法律思維的培養(yǎng)。張 文顯教授呼吁，在當今中國社會，引導(dǎo)人們樹立法律信仰非常必要且 緊迫。其次就是要求任何具有法律效力的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文 件，都必須具有一定的法律表現(xiàn)形式。 法律文件的內(nèi)容和形式是統(tǒng)一 的，凡是有法律文本的法，都有一定的表現(xiàn)形式。這是法的淵源不可 或缺的要件。另外，我們必須認識到法的淵源的重大意義。 法的淵源

36、對國家立法、司法和執(zhí)法均有重大意義：第一，法的淵源表明法律的外部結(jié)構(gòu) 是否合理，有利于該國法律體系的完善；第二，法的淵源反映國家權(quán) 力配置的狀況和立法的特點；第三，有利于維護法制的統(tǒng)一；第四， 有利于維護法治秩序。在了解了法的淵源的含義、內(nèi)容及其意義后，那么法的淵源到底 有哪些呢？根據(jù)法的淵源與法的效力相聯(lián)系的法的形式， 可以把法的 淵源分為兩大類：成文法和不成文法。成文法即制定法，包括規(guī)范性法律文件、非規(guī)范性法律文件和國 際法；不成文法即非制定法，包括習(xí)慣法、判例法和慣例。規(guī)范性法律文件是一種總稱，專指一定的國家機關(guān)按照法定權(quán)力 范圍，依據(jù)法定程序制定出來的、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的、有約束 力的、要求人們普遍遵守的行為規(guī)則的總稱。 它是一個國家法律體系 的包括憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章，具有規(guī)范性、強制性、公開性和一 般性；非規(guī)范性法律文件其是針對特定主體、特殊事件并在特定時間而 制定的法律文件，多數(shù)沒有規(guī)范性，有一部分不屬于一國的法律淵源。 主要包括第一類立法機關(guān)通過的決議、行政機關(guān)的命令和行政措施、 司法機關(guān)在適用法律時對具體案件所作的司法解釋等，是法的淵源之