衛(wèi)生行政處罰有關(guān)問題探討 河北省衛(wèi)生廳衛(wèi)生監(jiān)督局

1、衛(wèi)生行政處罰有關(guān)問題探討河北省衛(wèi)生廳衛(wèi)生監(jiān)督局 顧士圻 2009年5月 內(nèi)容提要一、行政處罰法律沖突的解決辦法二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確適用三、行政處罰中違法主體的正確認定四、如何正確適用“一事不再罰”五、如何認定行政處罰中“違法所得”六、行政處罰中 “合并處罰”的 正確適用 一、行政處罰法律沖突的解決辦法（一）從一起化妝品違法案例的處罰談法律沖突的解決方法2007年9月25日，某市衛(wèi)生監(jiān)督所接消費者投訴，稱本人在本市“嘉氏堂商貿(mào)有限責任公司”購買“欣奕抗疤原液”和“欣奕深層抗疤撫平精華露”化妝品，而后將購買的化妝品用于孩子術(shù)后（1個月）傷疤的涂擦，隨后涂擦部位出現(xiàn)紅腫、脫皮等過敏反應。經(jīng)網(wǎng)

2、上查詢，無該化妝品名稱的衛(wèi)生許可批號，系冒用其他普通化妝品批號，宣傳對疤痕的治療效果。在“化妝品標簽、標識管理規(guī)范”中“去疤”規(guī)定為化妝品標簽、標識的禁用語。該市衛(wèi)生監(jiān)督所執(zhí)法人員經(jīng)過深入調(diào)查，確認該化妝品經(jīng)營單位的行為違反了化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例（下稱條例）的有關(guān)規(guī)定，按照法定程序，對當事人依法作出沒收違法所得，并給予違法所得二倍罰款的行政處罰。 在決定對這期違法案件實施處罰時，衛(wèi)生監(jiān)督人員在處罰依據(jù)的適用上有兩種意見：第一種意見是，按照化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例第十三條第（三）項之規(guī)定，“化妝品標簽、小包裝或者說明書上不得注有適應癥，不得宣傳療效，不得使用醫(yī)療術(shù)語”。依據(jù)條例第二十八條規(guī)定，“對違反本

3、條例其他有關(guān)規(guī)定的，處以警告，責令限期改進；情節(jié)嚴重的，對生產(chǎn)企業(yè)，可以責令該企業(yè)停產(chǎn)或者吊銷化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證，對經(jīng)營單位，可以責令其停止經(jīng)營，沒收違法所得，并且可以處違法所得二到三倍的罰款”。另一種意見是，按照化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則（下稱條例實施細則）第四十五條第（三）項之規(guī)定，“具有違反條例第十三條第一款第（二）項、第（三）項規(guī)定之一行為者，處以警告的處罰，并可同時責令其限期改進”。在條例與條例實施細則對同一違法行為規(guī)定不一致的情況下，衛(wèi)生監(jiān)督人員認為，條例規(guī)定的處罰較重，條例實施細則規(guī)定的處罰較輕，最終選擇了按條例規(guī)定進行處罰，目的是為了更有效地震懾化妝品違法行為。（二）行政

4、處罰和訴訟中法律的正確適用在實施行政處罰時，遇到不同層級法律規(guī)定之間的沖突，處罰程度不是決定法律正確適用的原則。當?shù)貓?zhí)法人員以法律的處罰程度決定法律的適用，是在法律適用認識上存在一定的誤區(qū)。可以設(shè)想，如果條例實施細則規(guī)定的處罰較重，某市衛(wèi)生監(jiān)督人員很有可能選擇條例實施細則進行處罰，這就大錯特錯了。鑒于這種情況，有必要加以糾正，以便在執(zhí)法過程中正確解決法律沖突問題。 1、法律適用效力法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、規(guī)章地方性法規(guī)本級和下級規(guī)章省級規(guī)章市級規(guī)章部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間具有同等效力2、司法解釋在行政執(zhí)法和訴訟中的效力：司法解釋在行政執(zhí)法和行政訴訟中發(fā)揮著重要作用。最高人民法院關(guān)于

5、審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要法200496號：全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù)；規(guī)章制定機關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。醫(yī)療機構(gòu)管理條例第五十四條：“本條例由國務院衛(wèi)生行政部門負責解釋?！背鞘猩鐓^(qū)衛(wèi)生服務機構(gòu)管理辦法第四十二條：本辦法由衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局負責解釋。行政法規(guī)制定程序條例第三十一條第三款：“行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力?！?3、一般規(guī)定與特別規(guī)定、新規(guī)定與舊規(guī)定發(fā)生沖突的選擇適用中華人民共和國立法法第八十三條：同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方

6、性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。 4、上位法與下位法、后法與前法、特別法與一般法發(fā)生沖突的選擇適用最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要法200496號：調(diào)整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應當按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應適用的法律規(guī)范。 法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區(qū)分下列情形：實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性

7、法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應的實施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨施行的，不予適用；實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。 5、地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務院決定、命令授權(quán)的事項，或者對于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則及對外貿(mào)易和外商投資等需要全國統(tǒng)一規(guī)定的事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用；地方性法規(guī)根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根

8、據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定，應當優(yōu)先適用；地方性法規(guī)對屬于地方性事務的事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用；尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況，對需要全國統(tǒng)一規(guī)定以外的事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用； 能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院按照立法法第八十六條第一款第(二)項的規(guī)定送請有權(quán)機關(guān)處理。6、規(guī)章之間沖突的選擇適用部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對相同事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務院決定、

9、命令授權(quán)的事項，或者對屬于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則及對外貿(mào)易和外商投資等事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用；地方政府規(guī)章根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定，應當優(yōu)先適用；地方政府規(guī)章對屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項作出的規(guī)定，應當優(yōu)先適用；能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務院裁決。國務院部門之間規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形選擇適用：適用與上位法不相抵觸的部門規(guī)章規(guī)定；與上位法均不抵觸的，優(yōu)先適用根據(jù)專屬職權(quán)制定的規(guī)章規(guī)定；兩個以上的國務院部門就涉及其職權(quán)

10、范圍的事項聯(lián)合制定的規(guī)章規(guī)定，優(yōu)先于其中一個部門單獨作出的規(guī)定；能夠選擇適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務院裁決。 7、法律、法規(guī)和規(guī)章選擇適用（不一定存在沖突）法律、法規(guī)和規(guī)章均有明確規(guī)定的，直接適用法律、法規(guī)，不適用規(guī)章對某些違法行為及其法律責任，法律、法規(guī)和規(guī)章均作出了明確規(guī)定，此時適用法律、法規(guī)的規(guī)定即可。如食品衛(wèi)生行政處罰辦法第十九條規(guī)定，“在國內(nèi)市場銷售的食品未標注中文標識”這一違法行為的規(guī)定，與食品衛(wèi)生法第二十一條規(guī)定完全一致，此時直接適用食品衛(wèi)生法，不再適用食品衛(wèi)生行政處罰辦法。法律、法規(guī)有原則規(guī)定，規(guī)章有具體規(guī)定的，應同時

11、適用法律、法規(guī)和規(guī)章由于衛(wèi)生行政部門管理事務錯綜復雜，一般而言，衛(wèi)生法律、法規(guī)不可能都進行詳細的規(guī)定，而是僅作出原則性規(guī)定。為了準確貫徹法律、法規(guī)，對法律、法規(guī)的有關(guān)條款進行細化、解釋，有關(guān)部門制定規(guī)章增加了執(zhí)法的可操作性。如食品衛(wèi)生行政處罰辦法第十四條第二款對食品衛(wèi)生法第九條第十二項“其他不符合食品衛(wèi)生標準和衛(wèi)生要求的”食品的范圍作出了具體規(guī)定，在這種情況下，同時適用法律和規(guī)章，衛(wèi)生行政處罰才顯得有法有據(jù)，嚴謹合理。法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可直接適用規(guī)章（自主性規(guī)章）根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)有規(guī)章制定權(quán)的國務院有關(guān)部委或地方人民政府為實施法律、法規(guī)而制定的規(guī)范性文件叫實施性規(guī)章。實施性規(guī)章設(shè)定的行

12、政處罰不得超出法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍。尚未制定法律、法規(guī)的，有規(guī)章制定權(quán)的國務院有關(guān)部委或地方人民政府可以制定自主性規(guī)章，自主性規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款的行政處罰。處罰的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。自主性規(guī)章是衛(wèi)生行政機關(guān)或衛(wèi)生法律、法規(guī)授權(quán)的組織進行行政處罰的依據(jù)。也就是說法律、法規(guī)對行政處罰沒有規(guī)定的，可直接適用規(guī)章（自主性規(guī)章）。 二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確適用行政自由裁量行為作為行政執(zhí)法行為的重要組成部分，由于其在行政管理中具有高效、及時、靈活的顯著特征，伴隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，現(xiàn)代管理事務的日益復雜

13、，它越來越顯示出極大的生命力。（一）行政自由裁量權(quán)涵義及特點 何謂行政自由裁量權(quán)?行政自由裁量權(quán)是指行政執(zhí)法主體在行政管理活動過程中所擁有的，可以根據(jù)具體情況和自己的意志，自行判斷、自行選擇采取最為合適的行為方式及其內(nèi)容的一種行政權(quán)力。行政自由裁量權(quán)具有以下幾個特點： 第一，行政自由裁量權(quán)是一種選擇權(quán)。 第二，行政自由裁量權(quán)中行政主體對法律規(guī)范的適用具有較大選擇和裁量的余地。 第三，在行政管理實踐中，行政主體作出行政自由裁量行政行為時，可以在不違背法律目的和不超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內(nèi)容、程序和方法。 第四，對行政自由裁量的行政行為，人民法院一般不予審查，只有行政處罰顯失公正時

14、才有權(quán)予以變更。 （二）行政自由裁量權(quán)的分類 根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將行政自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：1、在行政處罰種類及幅度內(nèi)的行政自由裁量權(quán) 即行政機關(guān)在對行政相對人作出行政處罰時，可在法定的幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇2、選擇行為方式的自由裁量權(quán) 即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。 3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán) 有相當數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。4、對事實性質(zhì)認定的自由裁量權(quán) 即行政機關(guān)對行政管理相對人的行

15、為性質(zhì)或者對被管理事項的性質(zhì)的認定有自由裁量的權(quán)力。 5、對情節(jié)輕重認定的自由裁量權(quán)6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)（三）行使行政自由裁量權(quán)應遵循的基本原則 行使行政自由裁量權(quán)應遵循的基本原則是行政合理性原則。對于行政自由裁量權(quán)是否符合行政合理性原則主要應當從以下幾個方面進行衡量：(1)應當符合法律目的(2)應當出于或具有正當合理的動機 (3)要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益(4)應當考慮相關(guān)因素，排除無關(guān)因素(5)必須符合公平、公正原則(6)行政行為的內(nèi)容應合乎情理（四）加強行政自由裁量權(quán)的有效控制1、完善行政立法，從源頭上加強對行政自由裁量權(quán)的控制 2、加強制度建設(shè)，對行政自由裁量權(quán)的行使進行

16、必要的制度規(guī)范 3、注重執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法人員的素質(zhì)4、改善行政工作人員的工作和生活條件5、健全行政自由裁量行為的激勵機制和濫用自由裁量行為的懲罰機制6、完善監(jiān)督制約機制，將行政自由裁量行為置于法律、法規(guī)的約束之下三、行政處罰中違法主體的正確認定（一）從一起被法院撤銷的行政處罰案談違法主體的認定為了規(guī)范夏季冷凍飲品市場，海門市衛(wèi)生局（以下簡稱市局）于2000年5月，對轄區(qū)內(nèi)冷凍飲品經(jīng)銷單位進行了抽檢，結(jié)果顯示：5月9日抽檢的由“周某冷飲批發(fā)部”經(jīng)銷的X雪糕樣品編號：（食）檢字第2000203號的大腸菌群、細菌總數(shù)指標不符合GB2759.1-1996的標準要求，即給予立案。5月15日承辦衛(wèi)生

17、監(jiān)督員再次前往該單位調(diào)查取證，得知該批不合格冷飲共進貨140箱，每箱零售價22元，已全部售完。5月16日市局向該單位送達行政處罰事先告知書，作出如下處罰：（1）公告收回該批冷飲，并銷毀；（2）沒收違法所得3080元；（3）罰款3080元。該單位在法定時間內(nèi)未進行陳述和申辯，5月19日市局向該單位送達海衛(wèi)食罰字2000年第108號行政處罰決定書，處罰內(nèi)容不變。該單位在法定期限內(nèi)既未申請行政復議和行政訴訟，也沒有履行行政處罰決定。7月25日市局向海門市人民法院申請強制執(zhí)行。法院受理后，認為申請人的具體行政行為有明顯不當之處：即對違法主體的認定不正確。衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照上單位名稱空缺，負責人姓名為

18、“周某”，而行政處罰決定書上的相對人則為“周某冷飲批發(fā)部”，“周某冷飲批發(fā)部”作為被申請人不存在。基于以上情況，法院依法作出撤銷市局發(fā)出的海衛(wèi)食罰字2000年第108號行政處罰決定書。由于在案件整個調(diào)查過程中（包括制作現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄等）所認定的管理相對人均是“周某冷飲批發(fā)部”，因此所有取證均無效。此時距案發(fā)時間已達3個月之久，無法再次取證，次案最后以停止執(zhí)行該具體行政行為而終結(jié)。反思：衛(wèi)生行政部門在進行行政處罰時，正確認定違法主體是整個辦案過程的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，一旦出現(xiàn)錯誤將導致整個調(diào)查取證過程以及作出相應的行政處罰決定均無效，消費者的利益也因此得不到保障。市局改進措施：（1）食品生產(chǎn)經(jīng)營

19、單位在申辦衛(wèi)生許可證時，必須先取得工商行政部門的“企業(yè)名稱預先核準通知書”，并且要提供負責人的身份證明復印件。（2）衛(wèi)生監(jiān)督人員在日常工作中制作文書時，必須嚴格按照衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照來確定管理相對人，尤其在調(diào)查無證食品生產(chǎn)經(jīng)營單位（或個人）時，絕對不能根據(jù)日常稱呼寫違法主體，而應根據(jù)負責人的身份證明寫清其姓名、性別、民族、住址等項目。還要注意身份證上的姓名和衛(wèi)生許可證所載姓名是否一致。（二）違法（責任）主體認定的幾種情況 1、無證經(jīng)營責任主體認定：無證經(jīng)營 ：設(shè)置者直接責任人最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第49條規(guī)定：法人或者其它組織應登記而未登記即以法人或者其它組織名義進行民事活動，或

20、者他人冒用法人、其它組織名義進行民事活動，或者法人或者其它組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的以直接責任人為當事人。應該注意的是：無論無證生產(chǎn)經(jīng)營者以任何名義（店招）對外開展非法生產(chǎn)經(jīng)營活動，均不得將其對外開展非法生產(chǎn)經(jīng)營活動的名義（店招）作為責任主體認定，只能以設(shè)置者（單位或個人）為責任主體。2、承包(租賃)經(jīng)營主體認定：承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營是指機構(gòu)在保持其所有制性質(zhì)基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，由承包（承租）方自主經(jīng)營。但因為承包經(jīng)營和租賃經(jīng)營只是合同當事人各方內(nèi)部民事權(quán)利義務的約定，該合同約定不產(chǎn)生行政法律責任的轉(zhuǎn)移。所以承包（承租）方仍以發(fā)包（出租）方名義對外進行經(jīng)濟和社會活動

21、，所為行為之后果，當然仍由發(fā)包（出租）方承擔法律責任。任何機構(gòu)的內(nèi)部承包或租賃不影響其對外承擔法律責任。即：以發(fā)包（出租）方名義經(jīng)營發(fā)包（出租）方為責任主體以承包（承租）方名義對外經(jīng)營無證經(jīng)營設(shè)置者為責任主體3、學校、建筑工地等內(nèi)部食堂承包經(jīng)營后責任主體如何認定?關(guān)于食堂承包經(jīng)營活動，根據(jù)三種情形分別處理：第一，無證經(jīng)營。食堂承包經(jīng)營活動，屬單位內(nèi)部民事權(quán)利義務界定行為，對外并不當然具有法律效力，當發(fā)生衛(wèi)生違法情形時，對外承擔行政法律責任的主體仍是在法律意義上對食堂具有管理之責的單位，即學校、建筑公司等。第二，由發(fā)包人(學校、建筑公司)領(lǐng)取衛(wèi)生許可證后，再承包給其他法人、公民或者其他組織經(jīng)營的

22、，那么食堂經(jīng)營行為的責任主體仍然是發(fā)包人(學校、建筑公司)。第三，由承包人依法領(lǐng)取衛(wèi)生許可證從事食堂經(jīng)營活動的，那么食堂經(jīng)營行為的責任主體是承包人。4、單位內(nèi)部食堂主體認定：單位內(nèi)部食堂（如機關(guān)食堂、醫(yī)院食堂）為非經(jīng)營性機構(gòu)，不需辦理工商營業(yè)執(zhí)照，應以該食堂所屬的機關(guān)或醫(yī)院為責任主體（千萬不能把該內(nèi)部食堂作為責任主體認定），但如果該食堂單獨辦理了工商營業(yè)執(zhí)照，則可視為該食堂為巳取得相應法律資格的經(jīng)營性食品生產(chǎn)經(jīng)營單位，可以該食堂工商營業(yè)執(zhí)照上登記的名稱作為責任主體予以認定。即：沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照所屬單位為責任主體單獨辦理了工商營業(yè)執(zhí)照該食堂為責任主體 5、分支公司責任主體還的認定分支公司在發(fā)

23、生違法情形的情況下，應區(qū)分其是否單獨申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照進行處理。分支公司已單獨申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照的，鑒于民事訴訟法的相關(guān)司法解釋中將其作為其他組織對待，因此，可參照執(zhí)行直接以該分支公司為責任主體，在其自身不足以承擔法律責任時可追加其上級公司為責任人；分支公司未單獨申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照的，應以對其負有監(jiān)督管理之責的上級公司（總公司）為責任主體。 6、實施行政處罰個體工商戶的認定?民法通則第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。”實踐中，個體工商戶是按公民還是按其他組織對待，對這個問題應該分不同的情況區(qū)別對待： 一是按照城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例第四條的有關(guān)規(guī)定“個體工

24、商戶可以根據(jù)經(jīng)營情況請12個幫手；有技術(shù)的個體工商戶可以帶3 5個學徒?！边@樣的個體工商戶應予公民對待。即：個體工商戶雇工7人二是按照私營企業(yè)暫行條例第二條規(guī)定，“私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工8人以上的營利性的經(jīng)濟組織?！笨梢娊?jīng)營規(guī)模較大，個體工商戶以上的個體工商戶按照國家有關(guān)規(guī)定為私營經(jīng)濟組織，就可視為“其他組織”。 私營經(jīng)濟組織雇工8人一是個體戶自己經(jīng)營，規(guī)模不大又沒有雇工，這樣的個體戶應當按公民對待；二是如果經(jīng)營規(guī)模較大，雇工8人以上的按國家有關(guān)規(guī)定就成為個體經(jīng)濟組織，應當按私營企業(yè)法人或者其他組織對待。個體工商戶業(yè)主須親自經(jīng)營。他們雖然可以請1 2個幫手，或者帶3 5名學徒，

25、但并不雇工。這一特點，使個體工商戶與私營企業(yè)區(qū)別開來，后者可以雇工8人以上。建議：為慎重起見，遇到這種情況與當?shù)胤ㄖ妻k和法院溝通后認定7、醫(yī)療機構(gòu)責任主體的認定醫(yī)療機構(gòu)管理條例第十五條，醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)，必須進行登記，領(lǐng)取醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。 醫(yī)療機構(gòu)管理條例第二十四條 ，任何單位或者個人，未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，不得開展診療活動。（1）醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證是醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)法定的唯一標志文件，是責任主體認定依據(jù)。（2）未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證不得開展醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動。 四、如何正確適用“一事不再罰”（一）對無健康證明被處罰后拒不改正再次實施處罰是否違反一事不再罰1、案情簡介某衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)健康檢查取

26、得健康證明而從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的違法行為實施了行政處罰（罰款）并責令其改正，但當事人在規(guī)定的期限內(nèi)拒不改正，繼續(xù)實施同一性質(zhì)的違法行為，即未取得健康合格證明從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。衛(wèi)生行政部門再次對當事人實施包括罰款在內(nèi)的行政處罰，是否違反行政處罰法規(guī)定的一事不給予兩次以上罰款的處罰原則？在本案例的討論中，執(zhí)法人員有兩種觀點：一種觀點是衛(wèi)生行政部門再次對當事人實施包括罰款在內(nèi)的行政處罰，不違反行政處罰法規(guī)定的一事不給予兩次以上罰款的處罰原則。另一種觀點是“當衛(wèi)生行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)這種違法行為后予以罰款并責令改正，如果當事人拒不改正，只要當事人保持接受處罰的食品從業(yè)人員不變動，其違法行為就處于持續(xù)狀態(tài)，無

27、論時間多長都是屬于同一個違法行為”。并稱“這是因為食品從業(yè)人員未經(jīng)健康檢查上崗這一違法行為的終結(jié)是以接受健康檢查或下崗為標志的，只要這兩個標志沒有出現(xiàn)，則其違法行為便沒有終結(jié)而仍然屬于同一個違法行為”。因此，衛(wèi)生行政部門再次對當事人實施包括罰款在內(nèi)的行政處罰，違反行政處罰法規(guī)定的一事不給予兩次以上罰款的處罰原則。2、案例分析對上述案例可從以下兩點進行分析：第一，正確理解一事不再罰原則。 第二，正確認定同一個違法行為和同一性質(zhì)的違法行為。所謂“同一性質(zhì)違法行為”，即在性質(zhì)上相同的多個違法行為。 第三，以上第二種觀點顯然是不正確的，理由有三：（1）對違法行為結(jié)束的錯誤界定。（2）混淆了“連續(xù)”與“

28、持續(xù)”的概念 （3）與立法宗旨相背 3、適用一事不再罰應注意的幾個問題（1）正確認識“一事不再罰”中的一事“一事不再罰”中的“一事”是指一個行為。但是在實踐中一個行為的表現(xiàn)形式是多樣的。（2）實踐中在一些特殊情形下我們可以將多個違法行為以“一事”處罰。持續(xù)行為。 連續(xù)行為。 牽連違法。 （3）不屬于違反“一事不再罰”的幾種情形重新作出的行政處罰決定 行政處罰的并處 行政處罰中的專屬管轄 多個不同的行為違反了同一種行政法規(guī)的，或已由行政機關(guān)分別裁決，合并執(zhí)行。 行政處罰的轉(zhuǎn)處（換罰或易科） 對屢犯的多次處罰 執(zhí)行罰與行政處罰的并處 五、正確認定行政處罰中“違法所得”在衛(wèi)生行政處罰過程中，經(jīng)常涉及

29、違法所得的認定（計算）問題。根據(jù)有關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)的規(guī)定，違法所得是確定罰款數(shù)額的唯一基準 。1、目前計算違法所得的幾種不同觀點（1）以違法利潤作為違法所得 （2）以違法經(jīng)營活動的全部違法收入作為違法所得 （3）以違法利潤或以全部違法收入作為違法所得 2、衛(wèi)生行政處罰中認定違法所得的法律依據(jù)概括起來說，認定違法所得的依據(jù)有兩種，一種是法律法規(guī)的規(guī)定；另一種是有關(guān)的司法解釋。（1）食品違法所得認定 食品衛(wèi)生行政處罰辦法第七條：本辦法所稱違法所得，系違反食品衛(wèi)生法，從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）。 （2）化妝品違法所得認定 （3）醫(yī)療違法所得認定 2000年4 月13日衛(wèi)生部法監(jiān)司衛(wèi)法監(jiān)發(fā)2000第45 號文衛(wèi)生部法監(jiān)司關(guān)于對醫(yī)療機構(gòu)管理條例中“非法所得”含義解釋的答復，“醫(yī)療機構(gòu)管理條例第四十四條中非法所得指未取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)的人員或機構(gòu)在違法活動中獲取的包括成本在內(nèi)的全部收入”。（4）對難以或無法認定的違法所得的處理衛(wèi)生部關(guān)于在行政處罰決定中罰款金額計算問題的批復（衛(wèi)監(jiān)發(fā)（1996）第48號 ，1996年9月20日頒布實施）：對難以或無法認定的違法所得