中央財經大學-物權法定主義的終極批判

1、 半物權法定主義的稗終極批判絆李趙力板 佰中央財經大學法辦學院辦 奧北京（壩100081柏）頒【昂內容摘要扮】板傳統(tǒng)民法理論對挨物權法定主義的哎解釋是似是而非百、經不起推敲的佰，經濟分析的方盎法亦無法使之得擺到證立；而物權柏法定主義限制了辦交易自由和意思巴自治，故應拋棄案一直以來對其的襖曖昧態(tài)度，徹底皚否定物權法定作阿為物權法之原則拔而存在。物權法拜定原則從理論和按立法中消失后，耙物權法之定位、扮民法之體系很可笆能需要嘗試切合鞍實際的改變。鞍【關鍵詞】物權傲法胺 案物權法定主義扮 八拋棄 一、引子敖中國民法典的制皚定，由來已久。挨2002鞍年官方民法典草案案的出臺使民法皚典的討論達到巔搬峰狀態(tài)

2、，而后隨白著學界對該草案按的極度失望，原安先的立法規(guī)劃漸哀漸淡出人們的視伴線，法典主義的啊黃昏似乎真的到邦來。作為一種變安通，民法典之重敗要組成部分物權拌法，其制定工作百正在緊鑼密鼓地癌進行。目前，拜物權法草案挨已經通過了四扒審，且持續(xù)向公扒眾全文公布征求啊意見，官方對其翱的謹慎程度超過芭以往任何一部法疤律。但十分明顯艾，物權法制定的襖困難超過了大多藹數人的想象。孫憲忠：中國民法典制定現狀及主要問題，載于吉林大學學報2005年第4期。鞏獻田之公開信及物權法難產已經成為2006年初以來最熱的法律界新聞。巴學界和立法機構藹對民法典制定的襖熱情，足以表明絆他們希望為世界隘貢獻一部超越西愛方經典的民法

3、典澳范例。然而，從昂目前的建議稿和柏官方草案來看，板我們依然沿襲傳邦統(tǒng)的民法體系，昂遵循陳舊的傳統(tǒng)熬民法理論，少有胺創(chuàng)新，未能很好拌反映現實世界的骯巨大變化和適應皚我國市場經濟的奧迅猛發(fā)展。較之隘上個世紀八十年拜代民法通則胺的出爐，國人對啊民法理論的研究俺更加精進，但這按似乎也給立法套盎上了更多的枷鎖盎，缺少了那時的俺新銳與務實。筆傲者針對目前花樣奧繁多的民法書籍拌和時下的立法熱胺點，想從探討傳扮統(tǒng)理論中的物權靶法定主義來窺視胺民法研究與立法捌之現狀。叭物權法定主義概捌述藹2005翱年奧7柏月靶10白日出臺的物權壩法草案第氨三條為扮“氨物權的種類和內疤容，由本法和其熬它法律規(guī)定爸”把。被大陸民

4、法學阿者奉為圭臬的物傲權法構架三大基哎本原則之一的物癌權法定被寫入草斑案，而且在大眾阿的視線中不是討般論的熱點，屆時啊很可能成為中國巴物權法的正斑式條文，使該學吧說再一次完全獲盎得法律的權力 物權法定并沒有被所有大陸法系國家作為一項原則寫入法律條文，如德國法律中沒有對其的明文規(guī)定，而學習德國民法的日本、我國臺灣等國家和地區(qū)則在法律中做出明文規(guī)定。笆。物權法定主義暗（斑Numerus熬 clausu暗s搬）系物權法構造澳重要基柱之一，癌源于羅馬法，其頒后為繼受羅馬法敖之大陸法系多數礙國家所采用。日唉本、韓國及臺灣絆地區(qū)現行癌“氨民法傲”伴均以明文規(guī)定（胺日本民法第伴175隘條，韓國民法第澳185

5、稗條，臺灣地區(qū)現半行稗“癌民法盎”八第爸757阿條），瑞士、奧絆地利、德國等國敗民法雖無明文，拔但解釋上均認為拜有此原則之適用拔。斑“般故其來源有自，耙發(fā)展亦已有年。搬”謝在全：民法物權論，中國政法大學出版社，1999年版，40頁。捌依通說，物權法挨定包含下述兩層岸含義，即當事人哀不得創(chuàng)設法律所奧不認可的新類型俺物權，學說稱為盎“佰類型強制阿”頒(Typenz骯wang)隘；當事人不得創(chuàng)巴設與物權法定內伴容相悖的物權，百學說稱為藹“罷類型固定癌”暗(Typenf白ixierun邦g)佰。其要旨是當事哀人不得任意創(chuàng)設百民法和其它法律俺規(guī)定以外的物權伴。傳統(tǒng)理由之批駁澳任何一本民法教礙材抑或物權法

6、專叭著都會對物權法扮定主義之存在理挨由進行詳細地闡爸述，然后才會十白分曖昧地使用敗“熬批判澳”壩、邦“叭緩和奧”柏、拔“敖檢討盎”懊等詞匯來略談其骯弊端，而這些弊埃端或推翻物權法唉定主義的理由是斑完全另起爐灶的瓣，是在承認其存版在理由正確的前愛提下論述的。事熬實上，以往對物搬權法定主義合理擺理由的闡述是含扳糊其辭、經不起耙推敲和實踐證明跋的。背1.藹基于歷史原因，柏整理舊物權，防矮止封建物權之復邦活。物權法定主澳義之所以能夠產愛生并未被世人動半搖，其時的政治叭理由占據了主導疤地位，而非市民般社會生活規(guī)律之熬要求。封建時代頒之物權制度系與板身份制度相結合啊，有礙物權絕對骯性之確保，尤為柏近代人權

7、思想所扳不容，故舊物權按脫離身份之支配翱成為必須，乃以壩法律規(guī)定新型物埃權，禁止任意創(chuàng)八設，以防止封建敗時代之物權制度頒死灰復燃。就是翱這一深刻的歷史奧背景為喜好體系哎化和形而上的德翱國人發(fā)明的理論暗提供了最為有利埃的生存契機。矮然法律必掙脫政哎策之考量而回歸啊其本來面目。歷半史的車輪已經旋辦轉到不可能倒退爸至封建時代的地頒步，市場經濟將隘融入到任何一個瓣成熟的社會，純岸粹之物權觀念已挨經成為人們先驗哎的東西，物權法背定主義產生和存耙在的最為現實的壩理由已經一去不懊復返。矮2.斑便于物權公示，辦確保交易之安全翱與迅速。靶“胺物權具有對世的吧效力，其得喪變埃更應力求透明。板唯有物權的種類斑與內容

8、法定化，邦一般人才有對財哀產之歸屬一目了盎然的可能。只有艾通過法定主義使唉物權類型化、法昂定化，財產秩序癌才能透明化，市半場交易之安全與疤便捷也才有保障跋。愛”陳華彬：物權法原理，國家行政學院出版社，1998年版，72頁。笆許多教科書或專罷著都有這樣含糊半其辭的、想當然擺的陳述與表達，岸缺乏嚴格的邏輯霸和法律理論。為扳了交易的安全，把需要使交易對象敗的品質、權屬等氨為世人所知，而挨通過物權法之公傲示制度即可實現挨這一目的，并無百須采物權法定。襖公示制度即是把邦物的權利狀況通扮過一定方式予以澳公開，使第三人拜知曉。依傳統(tǒng)民捌法理論理解這一靶點是十分容易的稗。所以，交易安壩全之目的及物權阿對抗第三

9、人的功挨能完全由公示制敖度來承擔，不能邦構成物權法定存伴在的合理理由。邦然臺灣學者謝在熬全的闡述則比較拔合乎邏輯。他認扳為，版“板然公示之技術有癌限，為使物權之哀公示簡單易行，絆其種類與內容惟奧有法定，使其單邦純化，始能盡其拜全功。物權既已伴法定，且已公示奧，則交易之當事襖人對于其交易之般對象，無需反復氨之調查，即得知伴其內容，有助交巴易之迅速，復得芭避免不自知而取案得有物權負擔之靶標的物，故能確哀保交易之安全。唉”謝在全：民法物權論，中國政法大學出版社，1999年版，42頁。壩這樣的陳述為物靶權法定找到了理把論上合理性之根搬據，但有些實踐拌經驗的人會發(fā)現拜這個解釋仍然行按不通。至今為止班，在

10、人類智能范邦圍內，現代社會班物權之公示方法班有兩種：動產以矮占有為形式，不霸動產以登記為形哎式。所以，對于疤動產我們只需憑翱借自己觀察到的板現象，即對方是背否占有標的物，凹即可以判斷其權爸屬而對抗第三人敖，無需其它的調骯查。至于權利之跋表征與真實權屬扮不一致的情況，傲善意取得制度可唉作為補救。對于盎不動產，我們從百標的物的存在現巴象是無法判斷其盎物權狀況的，需霸要查閱其權利證稗書，這是不可或吧缺的、但也是唯安一的調查程序，版故物權是否法定奧對調查不會有太暗大影響?？赡艿陌顓^(qū)別在于，如果唉不采用物權法定骯，放開對物權類皚型及內容的限制盎，那幺可能出現哀新型物權，查閱吧人在查閱物權登骯記狀況時可能

11、要班付出多一些的閱拌讀時間，也要更八加仔細一點，其耙它并無贅負。熬3.佰防止物權之特性班損害第三人利益般。學者們又從理耙論上設置了這樣搬的論述：物權具傲有直接支配性和白絕對性，直接關敗系到第三人的利跋益，影響重大，案因為支配領域的爸劃定等于限定第背三人的自由范圍岸；故若允許隨意跋設立物權，就相礙當于為第三人行巴為設立了重重責芭任、道道阻礙，拜必然有害于社會凹公益及第三人利頒益。凹這個論點，仔細拜推敲也是無法成壩立的。第一，第瓣三人對物權的義藹務僅為不得侵犯絆，只要知道了別把人的權利范圍，壩即不會引起第三拜人毫無安全感的邦恐慌。而物權法暗之公示制度及善挨意保護制度足以柏確保第三人的行翱為自由。第

12、二，氨由于任何內容的般物權都以所有權爸為其上限，哀“瓣任何人不得處分艾大于自己的權利班，否則不生效力爸”壩，故當事人在物澳權開放情況下所班能創(chuàng)設的物權，藹最多只能是在當懊事人間把“柏既有叭”班物權基礎上的物百權，從而反射到佰第三人應履行的百義務，也不會超搬過對原有物權不班干涉義務的范圍搬。因此這種擔心扳和恐慌是臆想的安，而不是真實的版。傲艾4.哀物權法定主義之辦體系功能。在傳版統(tǒng)民法看來，物氨權法定主義的基壩礎是物權與債權把相互區(qū)分、相互伴獨立，同時物權昂與債權二元結構板也通過物權法定班原則得到維持和版強化。正是這一背論點成為大多數捌物權法定主義捍啊衛(wèi)者最后的擋箭唉牌。當其它理由擺都難以站得住

13、腳搬時，固有的民法芭典體系及理論充白當了至高無上、阿不可撼動的角色奧，一些學者給出跋了這樣的理由，邦“艾否則大陸法系苦矮苦經營數個世紀辦的民法典體系也俺會轟然倒地瓣”矮。溫世揚、廖煥國：物權法通論，人民法院出版社，2005年版，80頁。氨顯然，這種論點隘忘記了我們制定啊法律的標準是生胺活而非理論。正按如美國大法官霍矮姆斯所說：版“班法律的生命從來版就是經驗而非邏胺輯八”版。白從林林總總的著艾作中，大致可以皚總結出兩種推理啊。第一種是，傳芭統(tǒng)民法體系確立耙了物權與債權的敖截然對立，那幺癌從契約自由作為挨債權法的基本原熬則，應當反向推霸導出物權法以物把權法定為原則。胺根據邏輯學的常叭識來看，兩個對

14、埃立的事物并不能岸推導出它們的每瓣一個方面都是相骯互對立的。正如耙學者段匡所言，阿這種根據班“盎是以非常形而上熬學的、教條的演矮繹為基礎的案”段匡：德國、法國以及日本法中的物權法定主義，民商法論叢，7卷，法律出版社1997年，257頁。稗。第二種是，物矮權法定原則是區(qū)班分物權、債權的唉重要基礎，即只哎是法律把某些權扳利規(guī)定為物權，般使它們享有物權板的效力，以此達瓣到理論體系的完隘美并符合人類簡罷單邏輯的概念世斑界。所以，物權邦法定原則從一開啊始就不是對生活熬規(guī)律的總結與抽柏象，一旦現實世耙界發(fā)生了始料不稗及的變化時，它哀就更難繼續(xù)生存挨了。俺更何況，物權與挨債權的界限正在胺模糊。事實上，骯在薩

15、維尼時代，叭就有學者對這種澳學說提出質疑。絆當時的大法學家阿Thibaut澳即已指出，物權鞍與債權的區(qū)別只暗能視為一種法律壩的爸“耙技術吧”哎，而不能涉及什柏幺敗“白本質搬”懊。物權與債權的柏絕對分野越來越拌令人難以信服，癌正如公法與私法敖的概念只是法律辦在學理上的分類艾，它只是提供了班一種我們認識法艾律關系和法律性搬質的方法與工具拜，而不是要嚴格哎貫徹到立法中去襖。癌除上述主流觀點埃外，學者們還有阿一些其它的理由扮。例如，有一種拜觀點認為，若物吧之上設立過多的白物權種類，必將巴妨礙物之利用價邦值，阻止物之價半值的發(fā)揮，故有版限制物權種類的班必要。其實，恰鞍恰相反，現代社版會所有權與使用罷權的

16、分離，正是板為了充分發(fā)揮物癌的效用；物的利愛用越是多層次、把多方位，越有利罷于發(fā)揮物的價值藹。上述之分析是案對市場主體并不愛存在的盲目性的罷無根據擔心，是壩對經濟學百“捌理性人昂”疤假設的拋棄。再耙如，物權拜“爸直接反映社會所奧有制關系，對社稗會經濟關系影響澳重大拜”“擺物權類型化的意藹義在于，因為法敗律已經規(guī)定物權哎內容、公示方法暗，故當事人不需鞍要再通過合同確扮定物權的具體內擺容傲”王利明：關于物權法的若干問題，在物權法國際研討會上的發(fā)言，2004年5月27日，載于中國民商法律網。斑“捌所有權類型的法板定性之對于一國扳基本經濟制度和哎政治制度的緊要澳作用柏”尹田：物權法定原則批判之反思兼論

17、物權法上的私法自治，載于法學雜志2004年第6期。般。顯然，從一種藹權利的重要不能熬當然推導出其法巴定化的必要；如斑果說敗“啊類型化吧”拔成為物權法定的辦原因的話，那依拜此理由，合同類板型化之后亦應法爸定化，而這顯然胺是不符合交易規(guī)靶律和市場精神的爸。另外，人們也佰往往把所有權與叭物權等同起來，伴但是所有權本身疤只是物權的一種版，所有權類型絕芭不是物權類型。斑物權法平等地保叭護所有權，而不頒問所有權主體謂辦誰。公法關系之傲協調似乎不是物霸權法的內容。白從經濟學角度看靶物權法定主義瓣自芝加哥學叭派將法律的經濟擺分析方法發(fā)揚光盎大后，人們越來背越多地意識到一把些法律理論及現疤象之所以存在的傲經濟理

18、由。其實奧，許多學者對物癌權法定主義的解傲釋中都含有經濟班原理的因素，而奧且國內也有人專版門從經濟學的角笆度觀察過物權法愛定主義。但筆者藹目前找到的、從敖經濟學角度論證唉物權法定主義最阿為充分的是美國八兩位學者的一篇半論文，也是被許礙多國內學者引用版的一篇文章。 Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, Yale Law Journal, vol.110, Number 1(2000 Oct).隘經濟分析的觀

19、點哎認為自由設立物癌權會制造相當大扒的估量成本（熬measure翱ment co矮sts霸），并非都能內懊化于交易，相對叭于法定主義限制愛契約自由，對交敖易者無法完全達胺到交易目的的挫按折成本（澳frustra邦tion co笆st隘），通常會較高矮，而且差距趨于壩增大。二者的關佰系如圖一所示。辦圖中絆Mp耙代表邊際估量成邦本，也就是每增霸加一種物權搬所增加的估量成班本，這條線是向耙上延伸的。拔Fp巴則代表邊際挫折皚成本，每增加一頒種物權一定可以啊減少一部分的交拔易挫折，使交易澳目的得到較高的跋滿足，因此這條哀線是向下傾斜的靶。而兩條線的交巴叉點就是最適當敗的物權數量，在礙到達這個數量之拜前，

20、增加物權類翱型還是有利的，叭但到達這個數叭量之后，再多增搬加一個類型，估瓣量成本就會高于礙挫折成本。p$0MppFpQ圖一案但這個數量不會般永久不變，因為藹估量成本可能隨藹著物權管理制度皚的改善而降低，拌如土地登記制度吧的建立，可使不壩動產交易及權利鞍變動的信息集中捌，而大大降低搜板尋的成本，原來拜私人投入的估量拌、防范風險等成笆本，多可被行政叭成本吸收。如圖胺二所示，物權數懊量從爸P絆增加到艾P唉。p$0MppFpQMp圖二P擺 翱至此，經濟分析柏觀點的論證已經跋結束，似乎為物疤權法半定主義找到了最搬為科學的根據。俺然而，臺灣學者澳蘇永欽教授去年傲在大陸的一次講班座依然以經濟學耙的方法論證了

21、物愛權法定主義在現隘代社會的不經濟班性與非現實性。 2005年12月2日晚18:30，蘇永欽教授在中國人民大學賢進樓B座7層會議室做了題為物權自由還是物權法定的講座。筆者在下文介紹了蘇教授的分析與觀點，但并非完全同意。百事實上，登記制伴度的創(chuàng)立使得搜扳尋成本大幅降低挨，也疤 昂 捌使邊際估量霸成本降低，即擺Mp吧到啊Mp壩會出現斜率的變霸化。靶物權登記正在從氨傳統(tǒng)手抄本向電拌腦自動化過渡，百甚至很快會實現挨網絡化，即運用稗電腦和網絡設施俺來處理輸入、儲壩存、傳輸等作業(yè)八，那幺物權種類挨的增加對于估量笆成本的整體影響凹將會降低到極小埃的程度。因此，版在登記自動化的爸情形下，表示邊爸際估量成本的斜

22、癌線（版Mp芭）之斜率將趨近啊于零。由此可以罷用圖三反映在無礙登記制度下、傳頒統(tǒng)登記制度下和唉自動化登記制度扒下估量成本的差半異，分別標記為辦Mp辦、阿Mp按和耙Mp唉。$0MppMpQ圖四Mp$0MppMpQ圖三Mp百 班還有，挫折成本斑在不同社會亦會艾發(fā)生變化。在交暗易簡罷單而且小量的農暗業(yè)社會，物權類罷型每增加一種就矮可以大幅敗降低整體的挫折岸成本。但當我們阿進入成熟的市場瓣經濟以后交易的芭類型和數量都會白急劇增加，因為般需求不滿足的挫敖折拜成本就不會因為扒立法者增訂一個伴物權類型而有多傲大的減少，故該靶條斜線之斜率發(fā)挨生變化。到了市扳場經濟融入全球扳化的經濟體制時矮，每增加一類物白權帶

23、來的挫折成骯本的減少會十分捌有限，該斜線之巴斜率將趨近于零鞍。由此可以得到埃圖四反映在農業(yè)熬社會、一般市場敖經濟和全球化經芭濟中的挫折成本熬之不同，相應地啊標記為巴Fp霸、愛Fp稗和扮Fp隘。柏 藹這樣，把登記制耙度的技術因素和辦社會發(fā)展不同階翱段的邦經濟因素結合起襖來，就會發(fā)現原愛有經濟分析無法疤說明在現代社會哎物權法定主義之擺合理性。即在農礙業(yè)社會，曲線捌Mp靶和哎Fp扒會很早相交，這白時，也許六七種吧物權，如地上癌權、地役權、典扒權等就足以滿足艾人們的交易需要扮和使用需求了。俺但進入極度活潑挨的市場經濟后，爸兩條曲線板Mp阿和挨F搬p懊的交叉點會在橫澳坐標距離零點很敗遠的地方才會出凹現。

24、所以，在這懊種情形下，滿足啊社會生活和交易白的物權種類要增愛加許多，這個數鞍量是我們所無法版估量的，正如我爸們無法說出現實板生活中人們會達扒成多少種形形色跋色的合同一樣。白市場交易者的想疤象力有時都讓我板們感到驚訝咂舌澳。由此，會得到頒一個不同于第一耙幅圖的、所謂凹“爸資訊社會按”翱要求的物權種類奧數量之圖示（圖暗五）。P$0MpFpQ圖五襖那幺，許許多多阿的物權種類是否鞍還必須辦秉承物權法定原襖則由法律一一規(guī)耙定？或者說這樣爸做是否符合效率吧？答案顯然是否熬定的。由此蘇教拔授找到了熬物權法定主義最盎為堅強的辯護論白點所存澳在的缺陷，從經叭濟學的角度再次隘駁斥了物權法定跋主義存扳在的合理性，可

25、跋以說將物權法定八主義最后俺的屏障推翻了，斑我們沒有理由再耙將物權法定主義唉作為物權法的基扳本原則看待了。疤以上只是介紹了芭蘇教授以經濟分版析的方法駁斥了把物權法定主義存捌在的經濟理由，案他小心翼翼的論捌證完全是在經濟耙分析觀點的內部耙進行的，而經濟搬學的方法又是建阿立在一系列假設斑基礎上的，所以班他的結論不一定安完全正確，也確唉實引起了其它學壩者的不以為然。礙正如學者尹田在擺其文章中所說，唉“壩如果說物權法定癌原則在未來社會辦趨于消亡的話，阿那幺，這種消亡叭并非因為現實社凹會對新設物權的哀需求與立法之滯澳后而發(fā)生（即習癌慣創(chuàng)設的物權對班于法定物權種類半桎梏的突破），扮而只能是因為物敖權公示方

26、法（主襖要是物權登記制靶度）在技術方面板的發(fā)展。板”尹田：物權法定原則批判之反思兼論物權法上的私法自治，載于法學雜志2004年第6期。案對此，筆者是贊扒同蘇教授在經濟半分析方法體系內懊的論證的，但僅啊僅依靠經濟分析傲又很容易得出尹埃教授的結論。其扳實，在筆者看來板，原先物權法定靶主義之所以一直安能夠存活，并不絆是由于其本身在扮當時社會的正確拜性，而是社會經捌濟發(fā)展的低水平辦還沒有使其弊端澳充分暴露出來，擺理論的謬誤與現捌實的發(fā)展之間的奧矛盾不那幺突出昂使得物權法定原隘則存在與否無關癌緊要。而到了現奧代社會，物權法擺定主義對交易的扒束縛已經清晰的埃表現出來，物權霸立法不可能再窮壩盡所有的物權類版

27、型和內容了。昂拋棄物權法定原板則的現實理由哎1.哀以案例為根據擺筆者在上文著重把論證了物權法定礙原則存在之各種耙理由的不能成立愛，也即，這些理骯由是經不起仔細哀推敲的，一些似盎是而非的觀點長把期以來迷惑了人班們的思維。但如霸果斑“罷物權法定盎”氨作為物權法的基熬本原則存在而無熬關痛癢的話，則案我們的聲討也許唉僅僅成為一場理搬論游戲，失去了敖爭鳴的現實意義暗。事實上并非如矮此，正是這個迅吧速變化和發(fā)展的斑社會給了我們理絆論進步的靈感與八激情。拜筆者曾經有過國翱內商業(yè)銀行的工版作經歷，遇到過礙這樣一個案例。愛某百貨公司（下辦稱礙“安百貨公司?！卑剑┫扰c工行某支版行（下稱安“凹工行埃”阿）簽訂貸款協

28、議叭，并整體抵押其把大樓及土地為借把款擔保，借款期壩間與抵押權期間愛均為俺2003疤年熬9礙月至傲2004巴年八8昂月。后百貨公司笆為融資需要，又瓣欲與建行某支行敖（下稱班“癌建行岸”板）簽訂借款協議盎，但建行也要求跋以其大樓及土地襖為抵押物。后在百工行極不情愿的翱情況下，三方達跋成協議，工行允版許百貨公司以同絆樣之抵押物為建俺行設定擔保，擔叭保期間為拌2003辦年搬12礙月至絆2004暗年疤11擺月，但有一個特愛別的條件，即工板行永遠是第一順耙序的優(yōu)先受償人擺。不太了解中國捌銀行業(yè)的人也許巴會認為該條件是扮多余的、沒有意盎義的，因為依物敗權法原理和我國皚擔保法及司背法解釋，同一抵跋押物之上的

29、多個熬抵押權人，受償藹順序依登記時間骯為準。這樣，由頒于工行簽訂協議愛和登記抵押權在芭前，完全可以不版必擔心未來的優(yōu)礙先受償利益受到敖損害。但是，由盎于特殊國情，長皚期以來我國國有愛商業(yè)銀行存在著癌“壩借新還舊絆”澳的慣例，即通常版借款企業(yè)到期無唉法歸還貸款，會耙與銀行再簽訂一伴份協議，用借到辦的新款項償還舊愛款項。本案中，俺工行對百貨公司拔的第一次借款先百于建行到期，工吧行為百貨公司辦挨理借新還舊手續(xù)岸，需要去登記管版理機關取消舊登佰記進行新登記，瓣這時，工行抵押邦權的期間在他艾項權證上的反凹映就成為矮2004板年襖8柏月至俺2005靶年隘7叭月。這個時候，扮工行面臨的風險襖已經十分明顯，懊

30、即在房屋所有權凹證和土地使用權按證上，由于建行笆的抵押權期間仍扳為拜2003哀年爸12哀至矮2004半年叭11背月，從物權效力百來看，建行的抵疤押權優(yōu)先于工行襖。如果建行也像哎往常一樣到哎2004罷年按11佰月為百貨公司辦八理借新還舊，則笆糾紛不容易發(fā)生敖。但是，礙2004班年正是建行股改安的關鍵時刻，該絆支行在這年敗6百月將該筆貸款作哎為不良資產剝離拌給了信達資產管罷理公司（下稱安“胺信達暗”伴），借款到期后癌沒有人再辦理借盎新還舊手續(xù)，貸疤款逾期。背2005罷年，工行也沒有笆為百貨大樓辦理罷借新還舊而要求柏實現抵押權，因胺為工行的股改也爸已經到來。至此耙，工行的風險已罷不可避免，當初邦三方

31、的約定已經骯有按一方退出，信達襖出于利益考慮當巴然不接受那個條把件的約束。拜顯然，本案中工愛行欲讓其唉“胺享有第一順序受懊償權百”癌的約定擁有物權霸的效力，使該約稗定成為與該物不邦可分離的一個制岸約隨物流轉。而按這個約定是各方翱一致同意的結果跋，符合各方的利礙益，但正是由于骯目前物權法定主拌義的限制，抵押啊權的內容是不容伴變更的，登記管扮理機關不可能在伴權利證書上記載扳該項約定；所以昂，即使建行對百皚貨公司的債權沒稗有移轉給信達，皚建行在辦理借新敗還舊之前，雙方奧若發(fā)生糾紛，工霸行只能獲得債權奧上的保護。而顯頒然，債權的保護盎程度低于物權的扒保護，工行在此襖時受到的損失是岸巨大的。當信達般接替

32、建行成為債懊權人時，前述約盎定無法像一般抵隘押權一樣隨物流瓣轉，物權法定主哎義的弊端更加體跋現出來。啊筆者舉上述案例愛，是想說明現代爸社會交易極其發(fā)瓣達，立法者無法唉揣摩到每個交易斑主體的心理和需熬求，故無法在法唉律中將各種可能氨的物權類型與內佰容一一列明。物拔權法定主義所帶靶來的當事人可預叭見到的成本或風八險很可能會阻礙擺交易、減少交易辦。藹2.奧物權法定主義限愛制交易發(fā)展頒其實，成文法本暗身的僵硬性已經百很可能會制約復瓣雜多變的交易的邦發(fā)展，因為社會頒需要不停發(fā)生變伴更，而人類之智扒能有限，正如梅版因所說：骯“熬社會的需要和社奧會的意見常常是佰或多或少地走在案吧法律翱礙的前面的。我們絆可能

33、非常接近地唉達到他們之間缺艾口的結合處，但埃永遠存在的趨勢叭是要把這缺口重罷新打開來。因為埃法律是穩(wěn)定的，骯而我們所談到的背社會是進步的。壩”英梅因：古代法，沈景一譯，商務印書館，1995年版，15頁。板顯然物權法定主哎義加劇了這種矛按盾，使得法律更啊加不能反映、適白應和促進現實生爸活。拌我們這里有一個班前提假設：現代俺社會是鼓勵交易芭的，交易能創(chuàng)造敗出更多的社會財斑富，所以不能為半了簡化法律關系般而阻礙交易。而敖學界一直以來都班過多關注所有權癌，討論物權時，按總是以所有權為鞍代表，將所有權斑的諸多屬性作為稗物權的一般屬性擺來進行概括，例如，所謂的一物一權原則只能適用于所有權，而傳統(tǒng)民法理論卻

34、將其定位為整個物權法的基本原則。至此，傳統(tǒng)物權法理論的三大基本原則，只有公示公信原則仍可保留其地位。盎過于擴大了所有白權在整個物權體板系中的地位，從岸而掩蓋了其它物爸權的真實性質。按鑒于此，傳統(tǒng)民啊法理論認為物權頒法與債法的對立挨表現在，物權法疤是規(guī)定定紛止爭愛的，注重保護經爸濟活動靜的安全伴，以規(guī)范財產歸藹屬關系和保障財按產歸屬秩序為其拜任務；而債法以按規(guī)范財產流轉關拔系和保障財產流擺轉秩序為其任務靶。事實上，相當皚一部分物權法律瓣規(guī)范是為保障財岸產流轉的安全而背設計的。而且，啊隨著市場經濟的擺發(fā)展，法律生活啊越來越活躍，物拌權由本來注重對氨標的物的現實支啊配的實體權，演愛變?yōu)樽⒅赜谑杖“淮?/p>

35、價或者獲取融版資的價值權。扮“爸在一種法律客體阿于其中不間斷的背流轉的法律生活霸中，它（指物權哀）的生氣勃勃的壩不安定清楚地脫襖離了靜態(tài)法律生昂活的慣性狀態(tài)。翱”引自德拉德布魯赫：法學導論，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社，1997年版，第64頁。轉引自梁上上：物權法定主義：在自由與強制之間，載于法學研究2003年第3期。阿財產價值的有效斑發(fā)揮決定了需要辦對財產進行多次巴、多方位的利用敖。由于所有人能柏力的限制，財產骯往往要經由其它按社會成員共同開熬發(fā)才能發(fā)揮最大矮潛能。市場經濟罷的一大特性是物耙盡其用、人盡其啊才，即資源的優(yōu)柏化配置和充分、頒合理、高效的利伴用，充分保護社拜會的流動性，即版

36、使對所有權的保傲護也是以保障交愛易為目的的。故奧發(fā)揮物的交換價拔值也許該成為物絆權立法的取向。耙而物權法定主義扒封閉了物權體系扒，限制物的利用半方式，顯然是不唉利于交易發(fā)展和叭社會財富潛能的半發(fā)揮的。俺3.襖物權法定主義限吧制意思自治挨民法的核心理念熬是意思自治，即氨法律應該充分尊佰重市民社會中每百個主體的內心意耙思表示，盡量少百干涉市民之自由吧交易及生活。意岸思自治也是整個礙私法的至高理念八及價值，物權法拌作為民法的重要百組成部分，當然班亦應貫徹意思自骯治原則。市場主按體依自己意志、靶理性進行判斷、搬選擇，參與交易霸，管理生活，這叭是每個人應該具板有的基本權利。板然而物權法定主奧義從一開始就

37、限白制了交易主體的佰自由選擇，無法翱依自己意志形成搬預期的權利關系斑。有學者認為二扒者并不沖突，理扮由是一方面自由斑必有界限，無界骯限則無自由，物拔權法定的價值在襖于維護交易安全矮及秩序；另一方絆面，物權法定沒背有絕對排斥意思版自治。第一個理板由，上文已經駁愛斥，交易安全之罷目標是由公示原安則及制度完成的班，與物權法定無靶關；第二個理由拌沒有錯，物權法敗定仍然允許當事胺人在已有物權類拔型中進行選擇，耙但毫無疑問，這拔個權利范圍大大拜縮小了。如果沒稗有公益的原因或瓣者更高的價值目耙標要求，法律不板能使公民的自由愛受到限制。而市盎場經濟是以意思鞍自治為根基的，把其假設就是經由拔多種選擇的并存班和競

38、爭，可以趨熬向最適宜的結果擺，不是讓國家來哀替代交易者做選拜擇，故物權法定澳在違背了意思自罷治理念的基礎上背，繼續(xù)阻礙市場熬交易。況且，法半律對權利的規(guī)定搬應該是權利的界敖限，而不是權利跋的限定，即法律拔規(guī)定以外的空間矮是人們廣闊的自擺由，而不是由法挨律規(guī)定有限的權拜利，以外是人們扮無邊的禁區(qū)。法敖律在規(guī)定其它權絆利時，并沒有告耙訴人們，列舉的礙權利以外都是不氨允許為之行為。絆物權法定主義顯巴然是違背法理和拜法治精神的。哎立法建議及拋棄芭物權法定的回應埃物權法定之松動懊已經是不爭的事襖實。以我國臺灣搬地區(qū)為例，臺灣挨民法典上并無規(guī)扒定的動產抵押權啊、最高額抵押權罷以及讓與擔保，鞍在臺灣工商界大

39、唉量出現，另一方邦面，其法典中規(guī)把定的典權在現實壩生活中幾近消失拜。我國大陸改革罷開放之后，農村白的土地承包經營昂權、海域使用權霸、水權、空間航佰道使用權、頻率岸使用權都不是先挨由法律規(guī)定，有笆的至今也沒有法礙律的規(guī)定，但不凹能否認它們的物瓣權性。經濟生活愛的變遷使得物權安法定形同虛設。啊故目前的物權拌法草案中敗專設條款規(guī)定物般權法定，其位置哀安排顯然又將其板認定為整個物權邦法的基本原則，把實非明智之舉。爸筆者的立法建議把當然是將此條刪挨去，但這很容易斑給人以誤導：拋頒棄物權法定主義頒后，我們的物權昂法還剩什幺班?捌既然所有權利都八由當事人任意訂唉定，物權法的所柏謂分則就沒有存骯在的必要了。答

40、爸案是否定的。我昂們可以比照合啊同法來看一下班。合同法自是以百契約自由為最高澳原則，允許當事按人在協商一致基芭礎上達成各種無暗損公益的合同而胺不受法律之強制絆。但我們的合白同法中依然列襖舉了十五類有名壩合同，規(guī)定了合扮同雙方的權利義奧務。這些有名合疤同顯然不是用來版限制交易者達成拌其它協議的，而捌是將社會生活中靶普遍存在的、典扳型的合同類型由鞍法律加以規(guī)定，俺指導當事人行為頒，為法官判決提跋供便利。這些指拌導性合同條款是巴任意性的，當事捌人約定與否、如柏何約定不影響合挨同的效力。故扒物權法亦可采叭取合同法的隘立法體例，總則挨中拋棄物權法定耙原則，分則中規(guī)癌定各種昂“阿有名物權疤”背，即目前草案

41、皚中的地役權、吧宅基地使用權、搬抵押權、質權等岸物權種類，以指霸導交易者之行為澳，且當然允許當敗事人依合意增加版、減少、變更權胺利內容。這種做愛法可以稱之為跋“疤標準化鞍” Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, Yale Law Journal, vol.110, Number 1(2000 Oct).叭。即法律將生活百中經常出現的、辦普遍存在的、具癌有典型意義的權矮利關系，加以詳擺細的規(guī)定，提供背給市場

42、主體使用俺，降低磋商成本巴，加速交易進行稗。癌“按標準化凹”般的主體不局限于襖國家、立法者，拜現代經濟生活中百廣泛出現的格式擺合同亦是芭“芭標準化爸”皚的突出表現，而疤它們的制定者主礙要是行業(yè)協會。盎所以，在傳統(tǒng)社邦會中發(fā)生作用的昂是物權的拌“班標準化挨”捌，而非物權法定礙，物權法定自始擺不存在合理理由般。跋如此，目前針對盎物權法草案挨的一些爭論拔便沒有必要。例搬如，關于典權的擺保留與廢止問題絆。雙方爭論的理拔由是清晰的，保爸留論認為現實生瓣活中確實存在著扮典權的現象與交八易需要，法律應斑該規(guī)定之，不能拔因為其數量稀少耙而阻礙交易；廢唉止論的理由是現盎代社會典權出現般的機率微乎其微稗，即使有這

43、樣的案需求，也可由其礙它物權結合債權版替代。拋棄了物安權法定后，我們挨可以在實際調查版統(tǒng)計典權數量及澳需求的基礎上，昂決定是否將其寫啊入物權法。懊如果典權確實不拜夠普遍，立法中吧自不必規(guī)定之；班但是典權仍然可斑以襖“佰無名物權爸”拜的形式在生活中艾存在，法律并不壩禁止，當事人如吧果需要依然可以叭設立。礙由于總則中拋棄捌了物權法定原則拜，所以有必要增爸加一個條款，允鞍許物權的自由創(chuàng)靶設。這里又涉及俺到物權之概念問罷題，即什幺樣的俺權利可以成為物叭權。傳統(tǒng)的物權頒概念強調物權的傲直接支配性，如霸“澳物權為直接支配瓣物之絕對權佰”史尚寬：物權法論，中國政法大學出版社，2000年版，7頁。罷“敗物權，

44、乃直接支襖配其標的物，而拜享受其利益之具愛有排他性的權利白”鄭玉波：民法物權，臺灣地區(qū)三民書局，1998 年版，11頁。邦。仔細分析和思邦考后，尤其是對暗比債權與物權的爸差別后，筆者得傲出的結論是，物岸權之所以成為物凹權，其最根本的拜特性是排他性即阿對世性，而債權邦基本上是封閉的稗。債權與物權本挨沒有實質上的差瓣別，才會有癌“艾債權物權化巴”襖和拔“搬物權債權化?！卑偷目赡?。物權關胺涉到第三人利益版，才要求用公示稗制度表彰之。一板旦權利進行了公胺示，就具有了物扮權的性質。故啊物權法總則中骯可以加入這樣的壩條款：當事人合靶意產生之權利，埃在實現權利時該板權利種類和內容哀可以確定，并進拔行了相應的

45、公示伴的，認可其為物按權。至此，物權靶法定主義在筆者愛的構想中完全消哎失了。也許有人柏會有物權法定不班復存在導致現實斑社會關系紊亂的佰焦慮，但這種擔鞍心是不必要的。笆事實上，物權法佰定拋棄后出現更扳多的是物權次類敗型和物權內容的邦變更，典型的物襖權類型不會增加背太多。而且由于班交易主體的理性埃，必然會考慮到稗交易成本，過于疤復雜的物權類型扮如果不符合經濟吧效率自不會達成胺合意。搬只是如此便大功挨告成了嗎？事實爸上，問題遠不止八于此，物權法的笆問題也許更為根藹本，否則，物敖權法不會如此襖難產。正如前文捌所述，物權法定愛主義關系到整個襖民法體系的結構拌。由此，筆者想壩到物權法本身之隘構架是否合理，

46、哎或者說目前的物板權法立法體例是版否正確，更進一骯步，我國一直設拌想的民法制定的吧構架是否合理。隘我國民法的制定版設想大體是要沿把襲德國民法潘德罷克頓式的五編制八的，但在拋棄物把權法定、重新界把定物權概念的基暗礎上，這種架構搬是否還適合？絆在翻閱有關物權敗法定主義的資料笆的時候，有一篇敗文章值得注意，皚即藹物權法定主義挨：在自由與強制案之間 梁上上：物權法定主義：在自由與強制之間，載于法學研究2003年第3期。靶。作者梁上上在瓣其文中重構了物般權體系，將物權鞍劃分為基礎性物般權和功能性物權班，并認為基礎性伴物權依然貫徹物襖權法定主義，而板功能性物權實行扮物權自由。作者隘無疑對傳統(tǒng)物權盎法理論進

47、行了很愛大的挑戰(zhàn)，充分芭認識到物權體系瓣內部的分化與矛扮盾，不同類型物般權的差異性可能昂不亞于其共性，拜而且提出了頗具叭創(chuàng)新性的建議。襖筆者認為這種構疤想其實是不徹底吧的，但暗合了凹1986搬年出臺的民法柏通則的一些體瓣系編排。民法柏通則并沒有將哎物權集中規(guī)定，巴而是分放兩處，邦第一處在第五章啊“皚民事權利扒”扮第一節(jié)奧“白財產所有權和與骯財產所有權有關敖的財產權稗”巴，第二處在第五傲章愛“斑民事權利敖”隘第二節(jié)半“扮債權芭”拔中關于債的擔保昂。民法通則哀相對于目前的矮物權法草案艾要務實的多，斑有更多的突破。叭所以在制定物凹權法的過程中笆，在規(guī)劃現代民叭法的過程中，國氨人更需要制定跋民法通則時的捌勇氣與智能。參考文獻：懊1扒蘇永欽：民事斑財產法在新世紀芭面臨的挑戰(zhàn)挨J啊哎,阿載于人大法律耙評論岸2001啊年第熬1按輯。吧2把孫憲忠：中國頒民法典制定現狀矮及主