合同法律風險報告書

1、合同法律風險報告書一、合同風險管理是企業(yè)法律風險管理的核心（一）從企業(yè)行為分類看合同的重要性企業(yè)的任何行為都不同程度地伴隨著法律風險，無論是從事日常業(yè)務活動還是進行投融資活動等都意味著不同的法律風險，對這些行為進行兩個維度分析和關(guān)注是必要的：一是縱向的政府管制，包括工商、稅務、勞動和社會保障、車輛管理、行業(yè)管理等；二是橫向的交易行為，包括企業(yè)與各類市場主體合作（契約為基礎）和競爭的行為。企業(yè)的設立和經(jīng)營都建立在契約基礎之上，經(jīng)濟學家把企業(yè)視為“合同束”，從法律的角度看，同樣可以說企業(yè)的絕大多數(shù)行為是以合同為表現(xiàn)形式的。以有限公司的設立、經(jīng)營為例，至少可能需要以下方面的協(xié)議支持：公司設立公司設立

2、協(xié)議（一人公司除外）；公司住所土地使用協(xié)議/房屋租賃協(xié)議；生產(chǎn)經(jīng)營知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；股份流轉(zhuǎn)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議；勞動用工勞動合同；業(yè)務活動業(yè)務合同（根據(jù)公司經(jīng)營范圍的不同可能是買賣合同、租賃合同、委托合同、運輸合同、建筑合同、加工承攬合同、融資租賃合同等）；資本并購資本并購合同；公司融資借貸合同、擔保合同等?？梢哉f一個好的合同管理就意味著控制了企業(yè)法律風險的大部分和核心成分，而合同的管理可以分為事前、事中和事后三個階段，法律風險管理在任何一個階段介入都有意義，但意義不同。從企業(yè)運作的效率看，事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入較差，法律的作用就像杠桿，只有把支點放在“事前防范”這個正確的支點上，才能

3、發(fā)揮最大的功效。由上可以看出，公司的大多數(shù)法律風險屬于合同風險。二、如何防范與控制合同法律風險（一）企業(yè)合同管理過程中的常見問題管理過程常見問“五化”.合同使用、保管、執(zhí)行部門分散化不利于合同風險的控制.合同文本使用無序化用不好反受其害.合同的履行和變更隨意化導致違約和索賠事件的發(fā)生.時效觀念淡化有權(quán)變沒權(quán)，有理變沒理.合同糾紛發(fā)生后處理措施的非理性化導致主動變被動（二）建立健全制度企業(yè)合同管理的基本制度根據(jù)企業(yè)全面法律風險管理的要求，為有效防范和控制企業(yè)的合同風險，公司在合同管理方面應該堅持以下原則：合同管理應該是分工負責、統(tǒng)一管理。在機構(gòu)設置上要體現(xiàn)網(wǎng)絡化原則，應做到橫到邊、縱到底，上下左

4、右形成網(wǎng)絡體系，使企業(yè)內(nèi)部的各個有關(guān)部門和分支機構(gòu)，都承擔合同管理的任務。為此，公司應該建立或完善以下合同管理制度：（三）進行流程控制主體資格、資信審查良好的開端是成功的一半律師提示：從主體審查開始是最重要、最有效率的合同風險防范手段，許多合同風險及損失看起來發(fā)生在合同的履行階段，但實際上往往是因為對交易對方主體情況不夠了解埋下的隱患所造成。（ 1 ）審查對方當事人的主體資格解決有沒有“能力”（資格）的問題 對方當事人為自然人，審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力；對方當事人為法人：包括企業(yè)單位、事業(yè)單位、機關(guān)、 社團等，需要審查其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照對方當事人為其他組織，如獨資企業(yè)、合伙人

5、、企業(yè)分支機構(gòu)等，無獨立法人資格，要審查其營業(yè)執(zhí)照，對于分支機構(gòu)還需要審查其總公司的相關(guān)情況。（ 2）調(diào)查合同主體的信用狀況和履約能力解決有沒有“實力”的問題合同利益的實現(xiàn)，不僅需要合同主體合法，更需要對方當事人實際的履約能力。因此審查對方的合同履約能力如生產(chǎn)規(guī)模、資信情況、商業(yè)信譽、歷史履約情況等。建議：重大投資前的盡職調(diào)查必不可少，尤其是大額交易、首次交易、異地交易更是如此！商場如戰(zhàn)場，知己知彼，百戰(zhàn)不殆！2.合同文本及簽字、蓋章審查慎重使用標準合同、合同范本對于合同范本應該注意：（ 1 ）如果是格式合同，應當要認真填寫，避免對己方不利和引起爭議的情況出現(xiàn)。（ 2）如果合同范本是由對方提供

6、的，往往是充分考慮到對方的利益而對我方的利益作出較多限制或考慮甚少，在簽訂合同時可能因為市場競爭的壓力迫使公司不得不接受一些對自己不利的條款，但即便如此，也要在簽約時充分注意到這些約定對公司可能帶來的不利后果， 以便有準備地進行防范和控制，同時盡可能地從維護我方利益的角度給對方相應的限制。當然上述工作需要有專業(yè)知識和經(jīng)驗的律師參與才能保證質(zhì)量。（ 3）如果合同文本是由我方提供的，在簽訂時也不能粗心大意，由業(yè)務人員草簽后再進行專業(yè)的法律審查。（四 ）合同存在的問題及審查意見：.關(guān)于合同名稱存在的問題及建議：合同文本為乙方提供，合同名稱原為商務合同，建議明確合同名稱和性質(zhì)，以規(guī)范合同格式，也有助于

7、總體上明確雙方交易的性質(zhì)和范圍。.關(guān)于合同簽訂地，要求完整、規(guī)范，使用全稱，且合同簽訂地與爭議解決的起訴法院相聯(lián)系，明確后對自己方有利。.關(guān)于第一條標的、數(shù)量、價款及交貨時間實踐中存在的問題及建議：對該條書寫形式為應表述明確，有履約的起止界限，有具體的截止日，約定交貨的最長期限，這樣不易引起爭議。另關(guān)于“開據(jù)增值稅票”約定，律師提醒應明確另開據(jù)增值稅票時間及具體要求，.關(guān)于第二、三、四條產(chǎn)品標準存在的問題及建議：其中的“企業(yè)標準”、“產(chǎn)品說明書”兩項內(nèi)容，應該作為合同的附件，在簽約前甲方應指定技術(shù)人員審查其具體內(nèi)容，以免在履行合同時甲方因不熟悉合同中的“企業(yè)標準”、 “產(chǎn)品說明書”而出現(xiàn)不利于

8、己方的情況，如有關(guān)產(chǎn)品標準并不適合甲方的實際情況。律師認為事前明確相應內(nèi)容，并作為合同的附件仍是最好的選擇。.關(guān)于第五條標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移存在的問題及建議：有的合同約定為“標的物所有權(quán)自供貨時起轉(zhuǎn)移，但甲方未支付價款義務的，標的物仍屬于乙方”?？偟膩碚f，上述條款不明確且對甲方不利。建議改為“標的物所有權(quán)自乙方交貨后轉(zhuǎn)移至甲方”。 這樣既明確，也刪去了對甲方不利的條款。但應注意，根據(jù)法律規(guī)定，所有權(quán)歸甲方后，貨物滅失或損毀的風險也轉(zhuǎn)移至甲方。.關(guān)于第六條交（提）貨方式、地點，要求交貨方式、地點明確.關(guān)于第七條運輸方式及到達站（港）和費用負擔，應明確由那家負擔。.關(guān)于檢驗標準、方式、地點及期限。約

9、定檢驗標準所指應該明確，具體化、特定化，例如“系統(tǒng)安裝調(diào)試完統(tǒng)安裝試畢，投入運行 3 個月后，按照本合同附件2（技術(shù)協(xié)議），雙方在安裝現(xiàn)場共同驗收?！边@樣約定明確而具體， 且很好的維護了甲方的利益，因為延長驗收時間對甲方發(fā)現(xiàn)可能的產(chǎn)品質(zhì)量問題及付款方面都是有利的。.關(guān)于成套設備的安裝與調(diào)試存在的問題及建議：實踐中有的合同為“乙方派技術(shù)人員到現(xiàn)場調(diào)試并指導安裝?！甭蓭熖岢鍪欠衩鞔_安裝時間、所派人數(shù)及人員資格等問題。經(jīng)律師提示協(xié)商后改為 “乙方按照甲方要求派技術(shù)人員到現(xiàn)場調(diào)試并指導安裝?！?關(guān)于第十條結(jié)算方式、時間及地點存在的問題及建議：實踐中為“發(fā)預合同全款的30%，貨前到乙方公司驗收合格后付合

10、同全款的30%，安裝調(diào)試正常運行3 個月付合同全款的30%，合同全款的10%為質(zhì)量保證金，壹年內(nèi)付清?！?該條款問題多多，書寫錯誤、詞句不通、且表述不明，一旦有爭議，對甲方非常不利。另律師建議在付款的具體方式，如現(xiàn)金或轉(zhuǎn)帳等事項予以提示，律師建議修改為“在本合同生效后一周內(nèi)，預付合同全款的 30%，發(fā)貨前甲方到乙方驗貨合格后付合同全款的30%，系統(tǒng)投運驗收合格后一周內(nèi)付合同全款的30%，合同全款的10%為質(zhì)量保證金，質(zhì)保期滿后一周內(nèi)付清?！?關(guān)于第十一條違約責任存在的問題及建議：有的合同未作任何約定。律師建議約定違約責任，建議條款為：“如甲方收到乙方產(chǎn)品經(jīng)驗收合格并正常運行后，未如常運按合同約

11、定付款的，按應付款的承擔違約責任?！薄叭缫曳皆谑盏郊追截浛睿êA付款）后，未按合同含約定交貨，乙方應按甲方已付款的承擔違約責任?！薄耙蛞曳疆a(chǎn)品質(zhì)量問題或乙方未盡到妥善安裝、調(diào)試義務而給甲方造成損失的，乙方應 承擔全部賠償責任?！毙薷那闆r及說明：經(jīng)律師提示，甲方代表在意識到以上建議條款的作用后，雙方經(jīng)協(xié)商改為 “如甲方延誤付款，每延誤一天按應付款的1?向乙方支付違約金。如乙方延誤交貨，每延誤一天按應交貨物總金額的1?向甲方支付違約金?！?關(guān)于第十二條合同爭議的解決方式爭解決存在的問題及建議：原表述“依法向人民法庭起訴”。約定不明，措辭不準。本著有利于己方的原則，寫明 “依法向合同簽訂地或者履行地

12、人民法院起訴。 一旦發(fā)生爭議應選擇己方所在地法院訴訟。.關(guān)于合同的生效存在的問題及建議：原無生效條款，律師建議增加生效條款，具體為：“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效?！毙薷那闆r及說明：經(jīng)協(xié)商改為“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效?！?關(guān)于“驗貨”與“驗收”存在的問題及建議：根據(jù)合同的實際情況，乙方交貨時對貨物的驗收及甲乙雙方對設備安裝、調(diào)試的驗收是兩個不同的概念和行為，律師建議予以明確，。說明：.律師對本合同的審查范圍僅為合同正文文本，不包括本合同的兩個附件，附件作為技術(shù)細節(jié)的專門約定，公司應責成技術(shù)人員詳加審查。.本法律意見的出具以公司提供的書面合同為限，公司簽約時如有文本變化或內(nèi)容調(diào)整，應重

13、新提供給律師進行審查。履行審查以某生產(chǎn)企業(yè)的合同履行審查為例我們遇到過許多這樣的案例：許多企業(yè)購進的產(chǎn)品質(zhì)量不合格，對方數(shù)次派人上門檢修，仍然存在質(zhì)量問題，但因為企業(yè)自己沒有及時的保留產(chǎn)品質(zhì)量存在問題的證據(jù)并及時提出質(zhì)量方面的抗辯，而是自以為對方質(zhì)量存在問題，自己就可以不付款，結(jié)果對方催款未果，最后起訴到法院，還認為對方是“惡人先告狀”，甚至不積極應訴，最后錯過了所有主張自己權(quán)利的機會，最終被法院強制執(zhí)行，這時才忙于“找關(guān)系”、“托人情”,最后對企業(yè)家及企業(yè)管理者的幾點忠告：.企業(yè)法律風險是觀察企業(yè)風險的一個窗口；.注重企業(yè)法律風險管理是提升企業(yè)管理的關(guān)鍵，而企業(yè)合同法律風險管理則是企業(yè)法律風

14、險管理的核心；.律師為企業(yè)法律服務的重點不在“打官司”、“跑法院”，而是事前參與企業(yè)事務，事前防范與控制風險，讓企業(yè)遠離風險與危機，如果我們之間形成這樣的共識，其結(jié)果必然是企業(yè)事務與法律服務的雙贏！從目前的情況看，公司的合同管理還存在較多問題，鑒于報告前文已經(jīng)就一些具體合同管理問題作出分析，在此簡要歸納如下：（一）使用、保管、執(zhí)行合同的部門分散化（如本次調(diào)查涉及到的部門有辦公室、工程設備部、財務部、供應部等）（二）有些合同文本簡單化，對對方提供的合同文本沒有充分審查，對標準合同的空白條款填寫不認真（如銷售、使用對方采購合同的情況）（三）有些合同的執(zhí)行隨意化（四）訴訟時效觀念淡化（五）合同糾紛發(fā)

15、生后未及時委托專業(yè)人士根據(jù)企業(yè)全面法律風險管理的要求，為有效防范和控制企業(yè)的合同風險，公司在合同管理方面應該堅持以下原則：合同管理應該是分工負責、統(tǒng)一管理。在機構(gòu)設置上要體現(xiàn)網(wǎng)絡化原則，應做到橫到邊、縱到底，上下左右形成網(wǎng)絡體系，使企業(yè)內(nèi)部的各個有關(guān)部門和分支機構(gòu)，都承擔合同管理的任務。為此，公司應該建立或完善以下合同管理制度：以上述合同管理制度為基礎，在合同管理過程中應該形成全程的風險監(jiān)測，以便有效防控和化解風險企業(yè)創(chuàng)業(yè)難，守業(yè)更難。企業(yè)可能因一紙合同贏利，也可能因合同風險遭受損失，甚至面臨破產(chǎn)或牢獄之災。企業(yè)生存一天，法律風險就會伴隨一天。在企業(yè)法律風險中，合同法律風險最為常見。從我們經(jīng)常

16、接觸到的企業(yè)合同糾紛案件來看，大多數(shù)都是由于合同的簽訂和履行的不規(guī)范所造成的。因此， 企業(yè)應當重視合同法律風險的控制。主要體現(xiàn)在以下四個方面：一、合同簽訂前的法律風險控制1、設立簽約主體資格調(diào)查制度我國法律規(guī)定, 經(jīng)營活動的主體應當取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照，具有民事主體資格和經(jīng)營資格，可分為法人、非法人經(jīng)濟組織和自然人。但主體資格不同其承擔債務的方式也不相同，企業(yè)法人是以其注冊資本為限承擔有限責任; 自然人、私營企業(yè)和個人經(jīng)濟組織的出資人需要承擔個人無限連帶責任。此外， 國家對有限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)對經(jīng)營的禁止性規(guī)定，對某些行業(yè)的從業(yè)資格也做了限制性或禁止性規(guī)定，如果企業(yè)

17、違反此規(guī)定，或與沒有資格的主體簽訂此類合同，合同不但無效，還會給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失。2、建立簽約主體資信調(diào)查制度企業(yè)要調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)律師對其資信情況進行調(diào)查。其主要包括合作方的財產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營能力。調(diào)查企業(yè)經(jīng)營狀況是否正常時，看是否能滿足履行合同項目的條件，避免簽約后對方不能履約。同時需要注意了解對方的經(jīng)營歷史、客戶評價等商業(yè)信譽情況。3、完善授權(quán)代理制度對企業(yè)職工簽訂合同授權(quán)的管理是防范合同風險的重中之重。由于企業(yè)不可能將所有的合同簽訂都集中于法定代表人或負責人身上，在實際操作過程中，企業(yè)往往是預先給銷售人員蓋有企業(yè)公章的空白介紹信

18、或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其簽訂合同。這其實就是企業(yè)的一種授權(quán)行為，但是法律風險常常會出現(xiàn)在這里。由于授權(quán)不規(guī)范就會產(chǎn)生無權(quán)代理或表見代理行為，此方面應有法律人士把關(guān)。4、建立企業(yè)印章管理制度企業(yè)印章應由企業(yè)專人保管，嚴格按規(guī)定使用。在企業(yè)合同上，就算沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了行政公章或者合同專用章，該合同對該企業(yè)就有了法律約束力。 若企業(yè)因行政公章和合同專用章管理保管不善，行為人擅自利用單位印章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物占為己有構(gòu)成犯罪，除行為人承擔刑事責任外，如給被害人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)也應當承擔民事賠償責任。二、合同簽訂時的法律風險控制企業(yè)合同的種類繁多，內(nèi)容復

19、雜，往往存在著很多陷阱?，F(xiàn)以買賣合同簽訂的法律風險控制為例進行探討。1、質(zhì)量標準條款的審查：產(chǎn)品質(zhì)量標準一般分為國家標準、行業(yè)標準和企業(yè)標準。企業(yè)要根據(jù)自身的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提出的期限，超過質(zhì)量異議期未提出書面異議即視為質(zhì)量符合約定，但國家規(guī)定有質(zhì)保期的除外。2、交貨方式條款的審查：在買賣合同中應當明確約定企業(yè)交貨地點的所在地，這關(guān)系到糾紛處理時法院的管轄。此外，合同中應列明收貨方經(jīng)辦人的姓名、聯(lián)系方式等，這樣做的目的是為了防止收貨方不承認收貨的事實，導致訴訟舉證困難。3、付款條款的審查：應明確約定付款的時間、金額、方式等。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由

20、。4、定金條款的審查：注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應寫明“定金”字樣，而非“訂金”?！坝喗稹睕]有定金性質(zhì)，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。另外，對于超過總價款百分之二十的部分，只能作為預付款，可以要求返還，但不具備定金性質(zhì)。5、違約責任條款的審查：審查對方起草的合同中有無不平等的違約責任條款或加重企業(yè)責任的違約責任條款。企業(yè)起草簽訂的合同中必須明確約定對方的違約責任，約定違約金或損失賠償?shù)挠嬎惴椒?，而且應與企業(yè)訂立合同的目的能否實現(xiàn)為標準。如果合同中沒有明確違約金或賠償金的數(shù)額，法院就會視雙方放棄此權(quán)利，而不予支持。對違約金約定過高，對方可能會提出減少，減少多少則不容易舉證，最好

21、是對賠償金計算方法作出明確約定，有利于以后發(fā)生爭議后能迅速確定賠償金額。6、爭議管轄條款的審查：在訴訟實踐中會經(jīng)常遇到訴訟管轄爭議的問題，最簡單、最直接的辦法就是在合同中明確企業(yè)所在地法院管轄或約定企業(yè)所在地為交貨或合同履行地，這樣就由企業(yè)所在地法院管轄。7、其他事項的審查：雙方應加蓋單位的公章，合同文本經(jīng)過修改的應由雙方在修改過的地方蓋章確認，注意提取合作方的營業(yè)執(zhí)照或身份證復印件。三、合同履行中法律風險控制1、超過訴訟時效的法律風險我國民法通則第135 條規(guī)定： “向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定除外”，因此，企業(yè)應當經(jīng)常關(guān)注訴訟時效問題，對即將超過訴訟時效期間

22、的民事權(quán)利及時向法院起訴，或向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或要求對方作出書面承諾履行; 對已經(jīng)超過訴訟時效期間的民事權(quán)利，應當采取補救措施，簽訂履行協(xié)議或要求對方以書面形式承諾履行義務等。2、超過法定期限和約定期限的法律風險。主要是指企業(yè)因超過法律規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)。合同法中許多法定權(quán)利的行使都有明確的期限規(guī)定，超過該期限，行使權(quán)也就喪失了。如合同法第54 條規(guī)定的行使撤銷權(quán)，超過一年則該撤銷權(quán)喪失。3、交付時的法律風險如果按照約定由企業(yè)送貨，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收，當然，由對方在送貨單上加該印章最好。4、合同變更、轉(zhuǎn)讓的法律風險合同

23、雙方權(quán)利義務的變更、轉(zhuǎn)讓必須雙方協(xié)商一致簽訂補充合同方可有效。特別是貨款支付問題上，必須嚴格按照合同約定付款。如果對方提出變更收款單位或變更付款期限等，必須由雙方協(xié)商一致并簽訂補充條款作為原合同附件，由雙方蓋章確認后方可生效。四、建立和完善證據(jù)保存制度企業(yè)在合同管理過程中，要有專人收集并妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。對重要的電子郵件證據(jù)，應由公證機關(guān)下載保存并打印，制作成公證文書，對往來的傳真件必須及時復印，復印件和傳真件一并加以保存。上述合同的原件保管不但是合同履行的必要條件，更是索賠的最直接最有力的原始證據(jù)。如果企業(yè)把合同的原件丟失，則會給企業(yè)索賠造成非常被動的局面，甚至會導致無法進行索賠。報 告 人：聯(lián)系方式：合同管理制度1 范圍本標準規(guī)定了龍騰公司合同管理工作的管理機構(gòu)、職責、合同的授權(quán)委托、洽談、承辦、會簽、訂閱、履行和變更、終止及爭議處理和合同管理的處罰、獎勵；本標準適用于龍騰公司項目建設期間的各類合同管理工作，廠內(nèi)各類合同的管理，廠內(nèi)所屬各具法人資格的部門，參照本標準執(zhí)行。2 規(guī)范性引用3