國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議解決方案

1、第八章 國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議解決第五節(jié) 國際商事仲裁 第四節(jié) 國際民商事訴訟 第三節(jié) 各國調(diào)整外國投資關(guān)系的法律制度第二節(jié) 選擇性解決爭議的方法 第一節(jié) 國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的種類和解決爭議的方法 第六節(jié) 國家與他國國民之間經(jīng)濟貿(mào)易爭議的解決 第一節(jié) 國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的種類和解決爭議的方法 一、國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的種類 1、不同國家國民之間的國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議 2、國家之間的國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議 3、國家與本國或者外國國民之間的國際經(jīng) 濟貿(mào)易爭議 二、解決不同國家國民之間的國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的一般方法（一）司法方法 司法解決方式是指國際經(jīng)濟爭端的主體將其爭端提交法院，通過訴訟進行解決的爭端解決方式。 （二）仲裁

2、 仲裁是指根據(jù)爭議雙方于事前或事后所達成的仲裁協(xié)議，自愿將爭議交付給第三方，由其按照一定程序進行審理并作出對爭議雙方都有約束力的裁決的一種非司法程序。 （三）選擇性解決方式（ADR） 國際經(jīng)濟爭端的選擇性解決方式（ADR）是指除司法訴訟方式和有約束力的仲裁方式以外的一系列解決國際經(jīng)濟爭端的方式。 第二節(jié) 選擇性解決爭議的方法一、選擇性解決爭議的方法的概念 ADR是英文Alternative Dispute Resolution的縮寫，其中文含義為選擇性爭端解決方式（亦稱為替代性爭端解決方式）。 一種觀點認為ADR是訴訟制度以外的解決糾紛的機制或程序的總稱，是指發(fā)生糾紛的雙方，在解決糾紛時無需經(jīng)

3、過法定機構(gòu)或正式的法律程序，而是就有關(guān)爭議的事項進行自我協(xié)商或協(xié)調(diào)解決的一種方式。 另一種觀點則認為ADR泛指除訴訟和仲裁以外的其他爭端解決方式。二、ADR的主要表現(xiàn)形式（一）協(xié)商（negotiation）和逐級協(xié)商（step negotiation） 協(xié)商是指由爭端當事方各自派出被授權(quán)解決爭端的代表，由代表在平等互利的基礎(chǔ)上，友好磋商，解決爭端的方式。 逐級協(xié)商則是指在當事方派出的低級別的談判代表無法達成一致的情況下，由其直接上級主管之間繼續(xù)協(xié)商，如仍然不能取得一致，則由更高一級的主管參與協(xié)商，依次進行，直至最終解決爭端。 （二）調(diào)解（mediation） 調(diào)解是指爭端發(fā)生后，各當事方在第三

4、方的積極參與和幫助下，通過談判協(xié)商、互諒互讓，以期解決爭端。 （三）模擬法庭（minitrial） 模擬法庭是一種由爭端雙方的高層管理人員在中立的第三方主持下解決爭端的方式。 （四）早期中立評估（Early Neutral Evaluation） 早期中立評估是一種非正式的爭端解決程序，在發(fā)生爭端的初期，由當事方或者其律師就案件情況以口頭或書面形式提交雙方共同選擇的評估專家。評估專家將就各當事方的責任、每一方的主張是否成立、可能的訴訟結(jié)果等作出公正的評估，并給出無法律拘束力的爭端解決建議。 （五）爭端審查委員會（Dispute Review Board） 爭端審查委員會（DRB）常用于國際工程

5、承包爭端的解決之中。其具體運作方式是：在工程開始時，由有關(guān)當事方選擇一定數(shù)量的與各方均無利害關(guān)系的法律專家或工程師組成爭端審查委員會。該委員會負責討論工程設(shè)計、監(jiān)督工程進程，并對當事人各方無法協(xié)商解決的爭端提出建議。 （六）無拘束力仲裁（Non-binding Arbitration） 無拘束力仲裁是將爭端交給公正中立的仲裁員或者仲裁庭,由其提供解決爭議的顧問意見或者作出無拘束力的仲裁裁決，是最為常用的準司法性的爭端解決方式之一。 三、ADR的法律特征（一）ADR具有非強制性 1、當事人在ADR選擇中享有高度的意思自治。 2、當事人對ADR程序能夠?qū)嵤┯行У目刂啤?3、ADR的爭端解決方案不具

6、法律拘束力。 （二）ADR具有多樣性 ADR爭端解決程序被認為是一個程序群，也就是一個由多種爭端解決程序組成的程序組，這些程序既可以單獨使用，也可以結(jié)合使用，甚至可以輔助于傳統(tǒng)的司法程序和仲裁程序，這就為當事人解決爭端提供了多種選擇的可能性。 （三）ADR具有靈活性與高效性 在國際經(jīng)濟爭端解決中，當事人往往分處不同國家，有著不同的語言文化傳統(tǒng)及法律體系，因而希望采用靈活性的爭端解決方式，ADR程序能夠很好地滿足當事人的要求。 （四）ADR具有非正式性 ADR程序沒有公共權(quán)力的介入，可供遵守的規(guī)則較少，當事人權(quán)力義務(wù)并不明確，因而顯得缺乏正式性。 第三節(jié) 國際民商事訴訟一、法院對國際商事爭議案件

7、的管轄 國際民事訴訟管轄權(quán)是指一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機關(guān)受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權(quán)限。 （一）法院管轄權(quán)的確定與平行訴訟、法院管轄權(quán)的確定方法（）屬人管轄原則 屬人管轄是指一國法院基于當事人的國籍對案件行使管轄權(quán)。（）地域管轄原則 屬地管轄也稱為領(lǐng)土管轄，是指一國法院以一定的地域作為連接因素，而對特定案件行使管轄。通?？梢宰鳛檫B接因素的地域包括爭端當事人的住所地、居所地、注冊成立地、財產(chǎn)所在地、爭端發(fā)生地等等。 （）協(xié)議管轄原則 協(xié)議管轄則是指法律允許當事人根據(jù)“意思自治原則”，以協(xié)議的方式將其爭端交由某國法院審理。 （）專屬管轄原則 專屬管轄是指一國規(guī)定特定范圍

8、的案件由本國法院享有獨占性管轄權(quán)，不承認其他任何法院受理案件并作出裁決。 （二）通過選擇法院的條款避免平行訴訟 避免平行訴訟的方法之一就是由爭議雙方訂立選擇法院的約定。 （三）通過國際公約解決平行訴訟的問題 通過雙邊司法互助協(xié)定或有關(guān)的多邊國際公約也可以避免管轄權(quán)的沖突和平行訴訟問題。 二、國際商事案件的訴訟程序 英美法一般采用對抗式的程序，即由當事人向法官提出他們各自對事實問題和法律適用問題的解釋，法官在聽取他們各自的意見后從中做出選擇。如果當事人均未提出有關(guān)的事實和法律問題，法官也不對該事實問題進行提問。 大陸法在訴訟中一般采用審問式的程序，在此項程序中，法官則自始至終控制著程序的進行。大

9、陸法中的取證問題也為主審法官嚴格控制。三、解決爭議應(yīng)當適用的法律規(guī)則 按照各國有關(guān)的立法和實踐，一般允許當事人共同選擇解決爭議應(yīng)當適用的法律。 四、法院判決的承認及其執(zhí)行 承認與執(zhí)行外國法院判決，是指一國法院依據(jù)其內(nèi)國立法或有關(guān)的國際條約承認有關(guān)外國法院的民商事判決在內(nèi)國的域外效力，并在必要時依法予以強制執(zhí)行。 （一）承認和執(zhí)行外國法院判決的依據(jù) 承認和執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)包括國際條約、國內(nèi)立法以及互惠原則，其中國際條約和有關(guān)國內(nèi)立法是承認和執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)。 （二）承認和執(zhí)行外國法院判決的主要條件 1、作出判決的國家必須對案件具有適當?shù)墓茌牂?quán) 。 2、外國法院的判決必須是已經(jīng)確定

10、的判決 。 3、外國法院判決不得與被請求國公共秩序相違背。 4、判決必須是經(jīng)適當程序依法取得的、本國法院未就同一事項作出判決等通常也是被請求國審查是否承認與執(zhí)行外國判決的條件之一。 五、我國法院對涉外案件的處理 在承認和執(zhí)行外國判決問題上，我國民事訴訟法第265條規(guī)定：“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行?！钡谒墓?jié) 國際商事仲裁一、國際商事仲裁概述（一）國際商事仲裁的概念

11、 國際商事仲裁，是指在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，當事人雙方依事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將有關(guān)爭端提交給某臨時仲裁庭或常設(shè)仲裁機構(gòu)進行審理，并作出具有約束力的仲裁裁決的制度。 （二）國際商事仲裁的種類、臨時仲裁 從組織形式來看，國際商事仲裁機構(gòu)可以分為臨時仲裁庭和常設(shè)仲裁機構(gòu)。提交臨時仲裁庭進行的仲裁稱為臨時仲裁。、常設(shè)機構(gòu)仲裁 （1）國際商會仲裁院（International Chamber of Commerce Court of Arbitration，ICC） （2）倫敦國際仲裁院（London Court of International Arbitration, LCIA） （3）瑞典斯德

12、哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，SCC） （4）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC） 二、國際商事仲裁協(xié)議（一）國際商事仲裁協(xié)議的概念 國際商事仲裁協(xié)議是國際商事仲裁得以發(fā)生的根本依據(jù)，它是指雙方當事人合意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的國際商事爭端交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。 （二）國際商事仲裁協(xié)議的表現(xiàn)方式和主要內(nèi)容 、表現(xiàn)方式 仲裁協(xié)議既可以表現(xiàn)為合同中

13、的仲裁條款，也可以表現(xiàn)為當事人就已經(jīng)發(fā)生的爭端提交仲裁的仲裁協(xié)議書，還可以是任何其他包含當事人提交仲裁意思的書面文件，如電報、電傳、信函、傳真、電子郵件等。 、主要內(nèi)容 一個有效的仲裁協(xié)議通常需要載明當事人同意將爭端提交仲裁的意思、提交仲裁的事項、仲裁機構(gòu)、仲裁地、仲裁適用法律等內(nèi)容。 （三）國際商事仲裁協(xié)議的效力 有效的仲裁協(xié)議對當事人具有約束力，不僅是仲裁機構(gòu)對有關(guān)爭端取得排他性管轄權(quán)的依據(jù)，同時也是向法院申請強制執(zhí)行生效仲裁裁決的依據(jù)。（四）仲裁條款的獨立性 仲裁協(xié)議具有獨立性，如果合同中包含有仲裁條款，合同的無效、被撤銷或者終止不影響仲裁協(xié)議的效力。我國仲裁法第19條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨

14、立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！比?、仲裁程序 以中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則為例，對主要的國際商事仲裁程序予以說明。 1、仲裁申請 仲裁程序開始于有關(guān)當事人的申請。申請是指爭端發(fā)生后，當事人一方根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)提交仲裁書面請求的程序。 2、仲裁庭的組成 仲裁庭由一人或者三人組成。一般情況下，當事人應(yīng)從仲裁機構(gòu)的仲裁員名冊中選擇仲裁員；若當事人約定在仲裁委員會仲裁員名冊之外選定仲裁員的，當事人選定的或根據(jù)當事人之間的協(xié)議指定的人士經(jīng)仲裁委員會主任依法確認后方可擔任仲裁員。 仲裁庭由一人組成的，由雙方當事人共同選定或者委托仲裁機構(gòu)指定；仲裁庭由三人組成，

15、則由當事人各各推選一人或委托仲裁委員會主任指定一人為仲裁員，首席仲裁員由雙方共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定。 3、仲裁審理 仲裁的審理方式一般包括開庭審理和書面審理兩種。 4、仲裁裁決 仲裁裁決是指仲裁庭對仲裁當事人提交的爭議事項進行審理后作出的結(jié)論性意見。仲裁裁決的類型通常包括最終裁決、部分裁決和中間裁決三種。 四、仲裁裁決及其承認與執(zhí)行（一）仲裁裁決的效力 多數(shù)國家法律賦予仲裁裁決終局效力，任何一方當事人不得向法院提起訴訟。但是如果出現(xiàn)特定事由，應(yīng)當事人申請，法院有權(quán)對裁決進行司法審查。（二）仲裁裁決的撤銷及其承認與執(zhí)行 1、仲裁裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議無效； 2、仲裁程序不當； 3、仲

16、裁庭越權(quán)； 4、仲裁庭的組成與當事人約定或應(yīng)當適用的法律不符。 （三）外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行 1、承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù) 關(guān)于承認仲裁條款的日內(nèi)瓦議定書 關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的日內(nèi)瓦公約 承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約（即紐約公約）2、申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的程序和條件 若仲裁裁決在外國作出，在拒不履行裁決義務(wù)的當事人在內(nèi)國境內(nèi)或者在內(nèi)國境內(nèi)有財產(chǎn)，當另一方當事人向內(nèi)國法院提出申請，要求承認并執(zhí)行該仲裁裁決時，對內(nèi)國法院來說就是承認與執(zhí)行外國仲裁裁決。對外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行，一被應(yīng)以有關(guān)條約規(guī)定為前提。在沒有雙邊或多邊條約的情況下，多數(shù)國家要求在互惠原則的基礎(chǔ)上，按照本國的法律規(guī)定

17、，承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。（四）我國法院對外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行 1、我國執(zhí)行外國仲裁裁決的依據(jù) 中國于1987年批準加入了紐約公約。由于我國在加入紐約公約時作了“互惠保留”和“商事保留”聲明，因此我國僅會根據(jù)紐約公約對在締約國領(lǐng)土內(nèi)作成的屬于契約和非契約性商事法律關(guān)系爭議的仲裁裁決予以承認和執(zhí)行。 2、執(zhí)行機構(gòu) 民事訴訟法第269條規(guī)定：“國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國法院的承認與執(zhí)行的，應(yīng)當由當事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當依照中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理?！?、執(zhí)行期限 民事訴訟法第219條規(guī)定：“申請執(zhí)行的

18、期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或其他組織的為六個月。前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算?！?第五節(jié) 世界貿(mào)易組織的爭端解決機制 一、WTO爭議解決機制（一）WTO爭議解決程序 1、磋商程序 關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解 規(guī)定爭端當事方應(yīng)首先通過磋商程序解決爭端。 2、專家組解決爭議的司法程序 專家組應(yīng)成員的書面請求而設(shè)立，負責對爭端當事方提交DSB的事項進行客觀的評估，包括客觀認定案件的事實、有關(guān)協(xié)定的可適用性和一致性，并提出相應(yīng)的建議或裁定。 專家組一般由3名專家組成（特殊情況下，經(jīng)當事各方

19、一致同意可由5名專家組成）；如果爭端發(fā)生在一個發(fā)展中國家成員和發(fā)達國家成員之間，并由發(fā)展中國家成員提出申訴，則專家組中至少應(yīng)有1名來自發(fā)展中國家的專家。 專家小組設(shè)立后，一般應(yīng)在1周內(nèi)確定日程表，6個月（緊急案件中3個月）內(nèi)完成工作。如果專家組認為不能在上述期間內(nèi)提交報告，則應(yīng)書面通知爭端解決機構(gòu)其延誤的原因及將提交報告的預(yù)定時間。但任何情況下，從專家小組的設(shè)立到向各成員國提交報告的時間決不允許超過9個月。專家組報告應(yīng)散發(fā)各個成員，并為各成員留有充足的時間對報告進行審議。在專家組報告散發(fā)各成員之日起60天內(nèi)，除非一爭端當事方正式通知DSB其上訴決定，或DSB協(xié)商一致決定不通過該報告，否則報告予

20、以通過。 3、上訴機構(gòu)程序 DSB專門設(shè)立一個常設(shè)上訴機構(gòu)，負責審理專家組案件的上訴。上訴機構(gòu)由公認的權(quán)威并在法律、國際貿(mào)易等領(lǐng)域具有公認專門知識的7人組成，任期4年，任何一個案件應(yīng)由其中3人任職。 4、仲裁及其他程序 除了上述法定程序之外，世界貿(mào)易組織爭端解決還提供斡旋、調(diào)解、調(diào)停、仲裁等多種爭端解決方法供當事方選擇，作為輔助性爭端解決手段，這些方法在解決世界貿(mào)易組織成員間爭端中同樣發(fā)揮著重要作用。 （二）執(zhí)行專家組或上訴機構(gòu)裁定的監(jiān)督程序 經(jīng)DSB通過的專家組報告或上訴機構(gòu)報告對爭端當事方具有約束力，有關(guān)當事方應(yīng)在報告通過后30天內(nèi)召開的DSB會議上，通知DSB關(guān)于其執(zhí)行相關(guān)建議和裁決的意

21、向。當事方應(yīng)立即或在合理的期限內(nèi)遵守建議和裁決，DSB有權(quán)對執(zhí)行建議和裁決的情況進行監(jiān)督。 三、中國對WTO爭議解決機制的利用（一）中國作為原告的案件 1、美國鋼鐵保障措施案（WT/DS252） 2、美國對中國銅版紙反傾銷和反補貼的初步裁定（WT/DS368）（二）中國作為被告的案件 1、集成電路增值稅案（WT/DS309） 2、影響汽車零部件進口關(guān)稅措施案（WT/DS339,WT/DS340,WT/DS342） 3、知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)法案（WT/DS362） 4、出口退稅案（WT/DS359） 第六節(jié) 國家與他國國民之間經(jīng)濟貿(mào)易爭議的解決一、國家與他國國民之間的經(jīng)濟貿(mào)易爭議的特點 從爭議的主體看，一方為東道國政府或其機構(gòu)，另一方為外國公司，或者是外國公司在該國的子公司。 從爭議事項的特點來看，多數(shù)情況下是由于政府管理行為而產(chǎn)生的爭議，或者是由于外國國民違反東道國法規(guī)而產(chǎn)生的爭議。二、國家與他國國民之間的經(jīng)濟貿(mào)易爭議的解決（一）行政復(fù)議的方法 國家執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法的過程中，相關(guān)人員必須服從執(zhí)法人員的管理。對于執(zhí)法部門判罰不服的，可以向上級機關(guān)提出行政復(fù)議。（二）提起行政訴訟