三大法學(xué)流派以及代表人物觀點(diǎn)的整理

1、.西方法學(xué)思想回顧1法學(xué)流派概述2一）自然法學(xué)派21、古典自然法的思想：不是古典自然法學(xué)派22、中世紀(jì)的古典自然法的思想：31）托馬斯 阿奎那 (1225-1274)：神學(xué)自然法32）古典自然法學(xué)派：?jiǎn)⒚蓵r(shí)代33、新自然法學(xué)派：19 世紀(jì) -21 世紀(jì)31）古典自然法學(xué)派的衰落與復(fù)興32）對(duì)古典自然法學(xué)派的改造43）德沃金的基本理論4二）分析實(shí)證主義4(一 )奧斯丁 (邊沁 )51、理論的基礎(chǔ)- 主權(quán)者的命令：52、法律與道德：嚴(yán)格分開，不注重法的歷史發(fā)展，僅著眼于實(shí)在法的邏輯分析. 53、區(qū)分 “實(shí)然法 ”與 “應(yīng)然法 ”，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定于“實(shí)然法 ”6(二 )凱爾森61、法律

2、與道德：62、國(guó)家與法律71）一元論72）反對(duì)三權(quán)分立學(xué)說(shuō)73）主張按公民同法律秩序的關(guān)系把國(guó)家劃分為民主和專制兩種74）反對(duì)絕對(duì)主權(quán)理論75）國(guó)際法思想：國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法一元論。7純粹法理論之評(píng)價(jià)7國(guó)際法理論之評(píng)價(jià)7(三 )哈特81、反對(duì)奧斯丁 “主權(quán)者命令 ”82、 引入 “規(guī)則 ” (rule)這一觀念83、接受維特根斯坦后期語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法91）反對(duì)對(duì)法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法92）哈特：惡法亦法93）哈特：最低限度的自然法9三）社會(huì)法學(xué)派9西方法學(xué)思想回顧(一 )、古希臘：豐富的哲學(xué)、美學(xué)成就，古典自然法思想的出現(xiàn)(二 )、古羅馬1.職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)* 五大法學(xué)家：426 年，羅馬皇帝

3、Valentinianus III頒布引證法(Law of citations) ，規(guī)定 :;.凡法律未明文規(guī)定的，依五大法學(xué)家的論點(diǎn)決定；五大有分歧，依多數(shù)意見；相持不下時(shí)，依伯比尼安2.成文法體系：國(guó)法大全 (東羅馬帝國(guó)時(shí)期， 565 左右，皇帝查士丁尼在位期間及死后不久新編纂的，它是查士丁尼法典 、欽定法學(xué)階梯 、學(xué)說(shuō)匯編 、新律四部法典匯編的統(tǒng)稱，也是奴隸制時(shí)代歷史上一部最完備的成文法典。)3.高超的法的分類技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展(伯比尼安 )(三 )、中世紀(jì)1.基督教一統(tǒng)天下對(duì)此前形成的法理學(xué)的沖擊(獨(dú)立的法學(xué)消失)2.托馬斯 阿奎那 (1225

4、-1274) ：重要性 建構(gòu)了一個(gè)人類通過(guò)上帝的啟示實(shí)現(xiàn)美滿幸福的路徑。3.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派(倫比亞大學(xué) )4.大學(xué)的出現(xiàn)推動(dòng)了法學(xué)的發(fā)展(四 )、 15、 16 世紀(jì)，文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動(dòng)宣告“近代”的到來(lái)重要性：使法律從天堂回到了人間(五 )、 17、 18 世紀(jì)，古典自然法學(xué)派(六 )、 19 世紀(jì)分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派(七 )、二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相靠攏、非法學(xué)思潮的影響(八 )、后現(xiàn)代主義的思潮：批判法學(xué)(運(yùn)動(dòng) )、女權(quán)主義法學(xué)、新自由主義法學(xué)、行為主義法學(xué)等等法學(xué)流派概述一、法律思維的視角自然法學(xué)派：法律價(jià)值的研究視角分析實(shí)證法學(xué)派：法律

5、規(guī)則的研究視角社會(huì)法學(xué)派：法律歷史現(xiàn)實(shí)的研究視角二、法律研究的方法自然法學(xué)派：價(jià)值的研究方法分析實(shí)證法學(xué)派：規(guī)則的研究方法社會(huì)法學(xué)派：社會(huì)學(xué)的研究方法三、具體一）自然法學(xué)派從古希臘、古羅馬法學(xué)、中世紀(jì)神學(xué)至啟蒙運(yùn)動(dòng)，再至20 世紀(jì)后期和如今的后現(xiàn)代主義思潮，幾經(jīng)沉浮?！皶r(shí)代越黑暗，則訴諸自然法和自然狀態(tài)便越加頻繁。”(H. S. Maine)“高燒時(shí)的胡說(shuō)八道”(Jeremy.Bentham)1 、古典自然法的思想：不是古典自然法學(xué)派法的二元論：實(shí)在法 v. 應(yīng)然法亞里士多德：政治學(xué)中指出：法治具有雙重含義， 法律獲得普遍服從和大家所服從的法律本身應(yīng)制定良好的法律 。 - 只有制定良好的法律才

6、是法安提戈涅的故事：“你知道嗎， ”國(guó)王又問(wèn)， “你已經(jīng)違反了我的命令?！?.“是的，我知道， ”安提戈涅堅(jiān)定而平靜地說(shuō)， “可是這個(gè)命令不是不朽的神衹發(fā)布的。而且，我還知道一種命令，它不分現(xiàn)在和過(guò)去，它是永遠(yuǎn)有效的。盡管無(wú)人知道它來(lái)自何處， 但凡人是不能違反它的，否則就會(huì)引起神衹的憤怒，正是這種神圣的命令促使我不能讓我母親的兒子暴尸野外。你認(rèn)為我這行為是愚蠢的，而罵我是愚蠢的人才真是愚蠢呢。”羅馬法時(shí)代的西塞羅(Cic ron，106-43BC)：真正的法律是一種自然的力量 ，是一種永恒不變的由統(tǒng)治萬(wàn)物的神創(chuàng)造、裁判和倡導(dǎo)的適用于所有民族和各個(gè)時(shí)代的法律。不公正的法律不是法律。* 邏各斯：一

7、個(gè)普遍的自然法則(赫拉克利特，535-475 BC)* 智者學(xué)派v. 雅典學(xué)派 (Socrates, Plato, Aristotle)(智者學(xué)派：真理的相對(duì)性、主觀主義人是萬(wàn)物的尺度)(雅典學(xué)派：將客觀知識(shí)作為一切認(rèn)識(shí)活動(dòng)和思想活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，主張通過(guò)邏輯分析達(dá)到客觀、善和正義 )*斯多葛學(xué)派： 人可以運(yùn)用自己的智慧去順應(yīng)自然與命運(yùn)，萬(wàn)事萬(wàn)物的背后存在著一種普遍的理性。 (與雅典學(xué)派的區(qū)別在于雅典學(xué)派從經(jīng)驗(yàn)出發(fā))2 、中世紀(jì)的古典自然法的思想：1）托馬斯 阿奎那 (1225-1274) ：神學(xué)自然法永恒法：宇宙的統(tǒng)治者上帝安排的管理萬(wàn)物的規(guī)則* 神法：指導(dǎo)人實(shí)現(xiàn)超自然的法。(圣經(jīng)：永恒法

8、的文字表現(xiàn))自然法：永恒法中與人的事物相關(guān)的部分，人不能認(rèn)識(shí)上帝，但人有理性，可以認(rèn)識(shí)正當(dāng)?shù)男袨椋?自然法就是作為理性生物的人對(duì)永恒法的參與。高于人法， 是實(shí)在法通向永恒法的橋梁。* 人法 (實(shí)在法 )：國(guó)家制定的法，源于自然法。2）古典自然法學(xué)派：?jiǎn)⒚蓵r(shí)代?代表人物：格勞秀斯 (Grotius, 1583-1645)霍布斯 (Hobbes, 1588-1679)洛克 (Locke, 1632-1704)孟德斯鳩 (Montesquieu, 1689-1755)盧梭 (Rousseau, 1712-1778)基本觀點(diǎn)： 自然法是與自然狀態(tài)、社會(huì)契約聯(lián)系在一起的，是人類社會(huì)形成之前的自然狀態(tài)中通

9、行的法則。 人類能夠運(yùn)用理性引申出來(lái)這些符合人的根本利益的原則，其核心是自由和平等。 (天賦人權(quán) )3 、新自然法學(xué)派：19 世紀(jì) -21 世紀(jì)1）古典自然法學(xué)派的衰落與復(fù)興衰落的原因：理想的實(shí)現(xiàn)& 分析法學(xué)與歷史法學(xué)的興起復(fù)興的原因：分析法學(xué)的局限性(法學(xué)研究的價(jià)值判斷、法官的審判實(shí)踐等)紐倫堡審判 (之后拉德布魯赫公然從實(shí)證主義法學(xué)轉(zhuǎn)向自然法)代表人物：拉德布魯赫 (Radbruch, 1878-1949)馬里旦 (Jacques Maritain, 1882-1973);.達(dá)班 (Jean Dabin, 1889-1971)富勒 ( Lon Fuller, 1902-1978)羅爾斯 (

10、 John Rawls, 1921-2002)(代表作：正義論 :無(wú)知之幕 )德沃金 (Ronald Dworkin, 1931-)( 自己不承認(rèn)自己屬于新自然法學(xué)派，羅蒂說(shuō)他是實(shí)用主義者，代表作： 認(rèn)真對(duì)待權(quán)利 1977、法律帝國(guó) 1986)2）對(duì)古典自然法學(xué)派的改造不再尋求先驗(yàn)和永恒的絕對(duì)基礎(chǔ)不再具有顛覆性和革命性具有與分析法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派綜合的趨勢(shì)3）德沃金的基本理論法律的整體性問(wèn)題 (法律存在唯一正解 )反對(duì)因襲主義和實(shí)用主義因襲主義：法律是大家習(xí)慣而一致認(rèn)定的東西，若法律沒(méi)有規(guī)定，則訴訟人沒(méi)有權(quán)利。實(shí)用主義：法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的工具或手段，不重視法律規(guī)定和判決。建構(gòu)以權(quán)利為核心的法

11、律理論新自然法學(xué)派：羅爾斯的無(wú)知之幕每個(gè)人都有一種基于正義的不可侵犯性， 這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。正義原則是自由的、具有理性的個(gè)人，在各種可能性之間進(jìn)行的一項(xiàng)選擇，而不是從所謂的不言自明的先驗(yàn)中演繹出來(lái)的。正義只有符合如下規(guī)則才是公平的：無(wú)知之幕：即人們不知道自己的社會(huì)地位、自然天賦和地發(fā)展程度等情況，即原初狀態(tài)(the original position) 。形式上的要求：最大均等自由原則：每一個(gè)人都享有平等的權(quán)利差別原則和最大最小原則：允許存在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)地位的不平等，但僅限于此種不平等狀況對(duì)所有人都有利， 特別是對(duì)處境最差的有利。 對(duì)處境最差的人的幫助， 是不能通過(guò)

12、效率原則和社會(huì)整體福利標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量的。二）分析實(shí)證主義法官成為的自動(dòng)售貨機(jī)，甚至可以說(shuō)是一個(gè)計(jì)算器，只要將法律事實(shí)和法律規(guī)則輸入之后，就可以自動(dòng)地生產(chǎn)按照科學(xué)原理計(jì)算出法律判決。法律實(shí)證主義的傳統(tǒng)分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段： 邊沁和奧斯丁時(shí)代。這個(gè)時(shí)代全面確立了實(shí)證分析法學(xué)作為一門科學(xué)的地位，并為它找到了功利主義的思想支撐。第二個(gè)階段： 哈特時(shí)代。哈特全面復(fù)興了實(shí)證法學(xué)，他有著與邊沁、奧斯丁同樣的抱負(fù)，也試圖建立某種普遍描述的法學(xué)。第三個(gè)階段： 后哈特時(shí)代。 這個(gè)時(shí)期實(shí)證法學(xué)進(jìn)入了具體化甚至瑣碎化的格局，而且其探討的主題基本沒(méi)有超越哈特所確立的框架， 從而也沒(méi)有提出新的概念或范式， 所以形成的分野

13、也不過(guò)是所謂的剛性實(shí)證主義和柔性實(shí)證主義的分野。具體的派別劃分：分析法學(xué)派1、規(guī)范法學(xué) (純粹法學(xué) )：;.Pure Theory of Law/Reinrechttheorie凱爾森(Hans Kelsen, 1881-1973)2、新分析法學(xué)：New (Neo) Analytical Positivism Jurisprudence哈特 (Herbert L.A. Hart, 1907-1992)后哈特時(shí)代的代表人物：拉茲 (Joseph Raz) - 麥考密克 (Neil Maccormick) ：制度法學(xué)魏因貝格爾 (Ota Weinberger) ：制度法學(xué)( 一 )奧斯丁 (邊沁

14、)邊沁： 1782, The Limits of Jurisprudence Defined中文譯名：法理學(xué)限定的界限奧斯丁 : 1832,The Province of Jurisprudence Determined中文譯名：法理學(xué)的范圍*邊沁此書最早系統(tǒng)闡述了分析法學(xué)的原則，但該書手稿直至1945 年才被發(fā)現(xiàn)，長(zhǎng)久以來(lái)，人們尊奧斯丁為分析法學(xué)的創(chuàng)始人。功利主義 (Utilitarianism, Benthamism)以行為的目的和效果衡量行為價(jià)值最早萌芽于培根和霍布斯的倫理學(xué)說(shuō)中，18 世紀(jì)的哈里森孟德威爾和斯密對(duì)其都有一定的發(fā)展， 至 18 世紀(jì)末和19 世紀(jì)初，邊沁和密爾最終將其建立

15、成一種系統(tǒng)的有嚴(yán)格論證的倫理思想體系。功利主義與法學(xué)功利主義法學(xué)將權(quán)利與義務(wù)作為市民法上的最基本概念權(quán)利對(duì)應(yīng)快樂(lè)，義務(wù)對(duì)應(yīng)痛苦，快樂(lè)的大小以主體所享有的客觀利益的多少為標(biāo)志， “權(quán)利在本質(zhì)上其享有者的便利與利益?！比耸巧鐣?huì)人，個(gè)人功利主義v.社會(huì) (斯圖亞特 密爾 )耶林：社會(huì)功利主義(Social Utilitarianism)社會(huì)利益高于個(gè)人利益：最大多數(shù)人的最大幸福這一目的只能由國(guó)家來(lái)實(shí)現(xiàn)主權(quán)者的命令 (實(shí)證 )1、理論的基礎(chǔ)- 主權(quán)者的命令：法是無(wú)限主權(quán)者發(fā)布的以制裁為后盾的命令。主權(quán)、命令、制裁：具備這三種要素的法律就是嚴(yán)格意義上的法律惡法亦法不承認(rèn)國(guó)際法(國(guó)際法只是一種道德體系）2

16、、法律與道德：嚴(yán)格分開，不注重法的歷史發(fā)展，僅著眼于實(shí)在法的邏輯分析在概念上： “主權(quán)者的命令 ”可以是道德的，也可以是不道德的。在內(nèi)容上： 引入經(jīng)驗(yàn)和心理向度的功利主義原則來(lái)代替上帝與理性，強(qiáng)調(diào) “不是去論證奴隸制度在道德上如何不正當(dāng)，而是奴隸制度下的奴隸是如何遭受痛苦的”，來(lái)作為法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)， 法律就是要指引人的行為趨利弊害，趨樂(lè)避苦。(強(qiáng)調(diào)人的感受 );.3、區(qū)分 “實(shí)然法 ”與 “應(yīng)然法 ”，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限定于“實(shí)然法 ”強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的研究對(duì)象是 “事實(shí)上是什么樣的法律 ”(實(shí)然法 )，不是 “應(yīng)當(dāng)是什么樣的法律”(應(yīng)然法 )，而應(yīng)然法是立法科學(xué)的研究對(duì)象。進(jìn)步意義： 為

17、法理學(xué)劃定了大致的范圍，為其作為一門學(xué)科的誕生奠定了基礎(chǔ)。使西方法理學(xué)徹底擺脫了神學(xué)、倫理學(xué)的束縛，真正開始成為一門獨(dú)立的科學(xué)。法理學(xué)研究的是嚴(yán)格意義上的實(shí)在法通過(guò)對(duì)實(shí)在法的分析，發(fā)現(xiàn)其共同的原則、概念及特征研究的方法：完全是一種分析研究，與歷史毫無(wú)關(guān)系，只涉及對(duì)含義的澄清。( 二 )凱爾森“從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法， 而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。 ”法與國(guó)家的一般理論General Theory of law and State哲學(xué)基礎(chǔ)：新康德主義 (自然法的影子 )前提：在凱爾森看來(lái)， 真正科學(xué)的法學(xué)，只能是客觀地把實(shí)在法規(guī)范作為唯一的研究對(duì)象，而排除

18、任何社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)的因素，尤其排除價(jià)值判斷因素。 因?yàn)檫@些學(xué)科都具有反規(guī)范的傾向，是與法學(xué)研究不相容的東西。1、法律與道德：強(qiáng)調(diào)一切價(jià)值（包括道德）都是相對(duì)的，都是無(wú)法理性的商談、討論的，最終是每一個(gè)人的偏好， 因此與作為科學(xué)的法律，是無(wú)法放在一起討論的。從概念上看法律完全是一種規(guī)則體系，其內(nèi)部體系的授權(quán)產(chǎn)生出正當(dāng)性。法律具有應(yīng)當(dāng)性，道德也具有應(yīng)當(dāng)性，但法律還具有強(qiáng)制性。法律規(guī)范體系的金字塔結(jié)構(gòu)一個(gè)動(dòng)態(tài)體系的諸規(guī)范，只能由那些曾由更高規(guī)范授權(quán)或委托創(chuàng)造規(guī)范的那些個(gè)人通過(guò)意志行為而被創(chuàng)造出來(lái)。因此，一個(gè)動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系體現(xiàn)為一個(gè)以基本規(guī)范作為頂峰的、層層委托、層層授權(quán)的規(guī)范等級(jí)體系

19、，從而也就構(gòu)成了規(guī)范秩序的統(tǒng)一化。由于一個(gè)規(guī)范體系中的所有規(guī)范，除基礎(chǔ)規(guī)范外，都是從一個(gè)更高規(guī)范中取得效力的，也即由另一規(guī)范授權(quán)或委托創(chuàng)立的，所以，這些規(guī)范也就有高級(jí)規(guī)范和低級(jí)規(guī)范之分。其中，決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范（superior norm ）， 根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來(lái)的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范（inferior norm ）。 除了基礎(chǔ)規(guī)范是最高規(guī)范以及處于規(guī)范體系最低層次的最低規(guī)范外，其他處于中間層次的規(guī)范都既是高級(jí)規(guī)范又是低級(jí)規(guī)范。而這些規(guī)范又有一般規(guī)范 （如立法和習(xí)慣法）和個(gè)別規(guī)范（即法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)一般規(guī)范的適用，如判決）之分?；疽?guī)范 (grundnorm): 只能是一

20、個(gè)事實(shí)問(wèn)題，即接受將法當(dāng)作 “純粹 ”的、獨(dú)立自在的規(guī)范體系進(jìn)行研究，認(rèn)為法律體系最基本的東西是被社會(huì)大多數(shù)人所接受的某種假定（基本規(guī)范）?！盎A(chǔ)規(guī)范并不是由造法機(jī)關(guān)用法律程序創(chuàng)造的。它并不是像實(shí)在法律規(guī)范那樣由一個(gè)法律行為以一定方式創(chuàng)造的，所以才有效力。 它之所以有效力是因?yàn)樗潜活A(yù)定為有效力的；而它之所以是被預(yù)定為有效力的，是因?yàn)槿绻麤](méi)有這一預(yù)定，個(gè)人的行為就無(wú)法被解釋為一個(gè)法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為?！?.2、國(guó)家與法律1 ）一元論否定傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)中將法律和國(guó)家當(dāng)作兩種不同現(xiàn)象的二元論觀點(diǎn)，代之以國(guó)家和法律同一的一元論。認(rèn)為 國(guó)家即法律秩序。 一群人之所以構(gòu)成國(guó)家這個(gè)共同體， 就在于他們

21、的行為是由一個(gè)法律規(guī)范體系所調(diào)整的。他把純粹法學(xué)理論等同于純粹的國(guó)家理論。2 ）反對(duì)三權(quán)分立學(xué)說(shuō)認(rèn)為國(guó)家的基本職能不是立法、行政和司法3 種，而是法律的創(chuàng)立和適用 。）主張按公民同法律秩序的關(guān)系把國(guó)家劃分為民主和專制兩種民主意味著國(guó)家的法律秩序中所代表的“意志 ”符合國(guó)民的意志。 專制指國(guó)民被排除在法律秩序的創(chuàng)立之外，法律秩序和人民意志毫無(wú)協(xié)調(diào)的保證。）反對(duì)絕對(duì)主權(quán)理論認(rèn)為國(guó)家主權(quán)原則具有相對(duì)性， 一國(guó)的法律秩序不應(yīng)該違反國(guó)際的法律秩序， 只有服從國(guó)際法的國(guó)家政權(quán)，才是唯一的有主權(quán)的政權(quán)。）國(guó)際法思想：國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法一元論。在他看來(lái)， 國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法是屬于同一法律規(guī)范體系的，國(guó)際法在金字塔的頂

22、端，是一個(gè) “被預(yù)定的 ”“基礎(chǔ)規(guī)范 ”，即 “約定必須遵守 ”。這是國(guó)際法的效力的根據(jù)，也是整個(gè)法律規(guī)范體系的根據(jù)。因此，國(guó)際法在整個(gè)法律規(guī)范體系中，處于效力等級(jí)最高的優(yōu)越地位。純粹法理論之評(píng)價(jià)凱爾森的 “純粹法學(xué) ”重視對(duì)法律規(guī)范及其相互關(guān)系的研究，揭示了各種不同法律規(guī)范之間的等級(jí)層次關(guān)系，這對(duì)后來(lái)的法理學(xué)家頗具有啟發(fā)作用。他的純粹法學(xué)是以哈特為代表的新分析法學(xué)的重要淵源。但另一方面， 凱爾森分析法時(shí)過(guò)于強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、 適用和遵守法的人的因素； 沒(méi)有探討法的社會(huì)目的和社會(huì)效果。他僅從邏輯上分析實(shí)在法規(guī)范，反對(duì)研究法律和經(jīng)濟(jì)、 政治、道德及心理等因素的關(guān)系，特別要求同體現(xiàn)政治的正

23、義理論和自然法學(xué)說(shuō)劃清界限。同時(shí)，他僅研究規(guī)定人們“應(yīng)當(dāng)如何行為”的法律規(guī)范，而不研究人們“實(shí)際上如何行為”的事實(shí)。從而使得這種法學(xué)所研究的仿佛是與外在世界絕緣的、處于真空中的法律。這不僅不能說(shuō)明法現(xiàn)象，反而曲解了法現(xiàn)象國(guó)際法理論之評(píng)價(jià)1)與奧斯丁等相比，有了突破性的進(jìn)步。這種見解對(duì)后來(lái)的學(xué)者有重要的指導(dǎo)作用，新分析法學(xué)派的代表哈特在此基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)際法的法律性質(zhì)作出了更深層次的分析。但是，凱爾森卻未能對(duì)國(guó)際法的本質(zhì)和效力根據(jù)作出徹底的解釋。按照他的理解， 國(guó)際法的本質(zhì)和效力根據(jù)來(lái)自法律秩序的“基礎(chǔ)規(guī)范 ”即 “約定必須遵守”。但這一 “基礎(chǔ)規(guī)范 ”的效力又來(lái)自哪里呢？它是由什么決定的呢？凱爾森對(duì)

24、這一問(wèn)題的回答只能是一個(gè)遁辭：它之所以有效是一個(gè) “預(yù)先的假定 ”。由此可見，脫離現(xiàn)實(shí)的、純粹憑邏輯推理和判斷對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行論證，最終導(dǎo)致凱爾森步入理論誤區(qū)而不能自圓其說(shuō)。2)凱爾森揭示了國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法內(nèi)在的密切聯(lián)系，認(rèn)為國(guó)際法不可能超脫國(guó)內(nèi)法而單獨(dú)存在， 這無(wú)疑有其積極意義。但另一方面，他卻因此而走向極端，認(rèn)為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系， 且國(guó)際法的效力是最高的， 國(guó)際法駕凌于國(guó)內(nèi)法之上， 國(guó)際法的發(fā)展會(huì)導(dǎo)致世界國(guó)家的建立等等。 這種觀點(diǎn)沒(méi)有意識(shí)到國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法所存在和發(fā)展的不同的社會(huì)基礎(chǔ)，;.而是簡(jiǎn)單地將國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法按相似的兩類法統(tǒng)一在一個(gè)體系中，并分為不同的等級(jí)層次,進(jìn)而否定作為國(guó)

25、家根本屬性和國(guó)際法基礎(chǔ)的國(guó)家主權(quán)?？偨Y(jié)：凱爾森v.奧斯丁功利主義 v.新康德主義主權(quán)者的命令 v.法律規(guī)范比奧斯丁更嚴(yán)格更徹底地貫徹分析法學(xué)的方法國(guó)際法是否為法(三)哈特法學(xué)中的定義和理論法律的概念 Concept of Law法律、自由和道德功利與權(quán)利1、反對(duì)奧斯丁“主權(quán)者命令 ”認(rèn)為奧斯丁 “主權(quán)者命令 ”并不能全部代表分析實(shí)證主義法學(xué)，是一個(gè)“失敗的記錄 ”：1）錯(cuò)誤地以制裁為中心建立普遍性的法律理論，完全無(wú)視授權(quán)性規(guī)則的巨大意義。2）從適用范圍上看，奧斯丁的法律命令說(shuō)致主權(quán)者于法律之外，而對(duì)法律而言，“本質(zhì)上不存在只針對(duì)他人的東西”。3）從起源上看，有的法律規(guī)則起源于習(xí)慣，不能將他們的

26、法律地位歸于任何有意識(shí)的立法行為。2、 引入 “規(guī)則 ”(rule) 這一觀念將法律歸結(jié)為單一的規(guī)則 (rule) 要素。主要規(guī)則和次要規(guī)則主要規(guī)則 (原初規(guī)則， primary rules) ：設(shè)定義務(wù)的規(guī)則次要規(guī)則 (輔助規(guī)則， secondary rules) ：針對(duì)主要規(guī)則， 授予權(quán)利，引進(jìn)新的主要規(guī)則，或修改、取消原有的主要規(guī)則，決定主要規(guī)則的作用范圍或控制其運(yùn)作。1)承認(rèn)規(guī)則：改進(jìn)PR的不確定性2)改變規(guī)則：改進(jìn)PR的靜態(tài)性3)審判規(guī)則：改進(jìn)PR的無(wú)效性法是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，其中次要規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則是法律體系的基礎(chǔ)。 (內(nèi)在觀點(diǎn))然而， “無(wú)論是哈特的 “承認(rèn)規(guī)則 ”還是凱

27、爾森的 ”基礎(chǔ)規(guī)范 “只不過(guò)將自由主義法律的大廈建立在虛無(wú)主義的流沙上而已。 ”法律可以具有道德上的正當(dāng)性，并且在內(nèi)容上也存在與道德的重合，法律和道德使用共同的詞匯， 這些作為經(jīng)驗(yàn)是事都可能大量存在， 但不能由此得出結(jié)論說(shuō)， 一個(gè)法律制度必須符合某種道德或正義?！胺膳c道德沒(méi)有必然聯(lián)系，但不意味著它們必然沒(méi)有聯(lián)系。 ” “沒(méi)有必然聯(lián)系 ”就是強(qiáng)調(diào)概念上的分離：一條法律要成為法律不需要在概念上就包含;.道德因素；“不是必然沒(méi)有聯(lián)系”，就是強(qiáng)調(diào)法律可以在內(nèi)容上偶然包含道德。也就是說(shuō)一條規(guī)則之所以是法律是因?yàn)樗闲问缴系臏y(cè)定標(biāo)準(zhǔn)，這是與道德無(wú)關(guān)的，但它在內(nèi)容上可以有道德因素， 因?yàn)樾问缴戏蠝y(cè)定標(biāo)

28、準(zhǔn)的法律在內(nèi)容上完全可以符合社會(huì)的一般道德，這并不矛盾。柔性法律實(shí)證主義反對(duì)從概念上直接否定或肯定法律，同時(shí)在內(nèi)容上具有一定的包容性。3、接受維特根斯坦后期語(yǔ)義分析哲學(xué)的方法）反對(duì)對(duì)法律概念傳統(tǒng)的下定義的方法認(rèn)為語(yǔ)言在日常生活中無(wú)本質(zhì)，哈特強(qiáng)調(diào)他不是要去替法律下定義，去憑空想象法律應(yīng)法擁有什么要素；反之，他只想描述被我們的語(yǔ)言稱為 “法律 ”的各種不同法體系之內(nèi)容，看到它們之間的異同，從而 “闡明 ”法律的概念。通過(guò) “看 ”和 “描述 ”法律，哈特得出結(jié)論：法律這個(gè)字在日常生活的語(yǔ)言使用中，是沒(méi)有必然被顧及到其內(nèi)容是否符合道德的。這是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題）哈特：惡法亦法惡法非法論完全違反人類用語(yǔ)之事實(shí)，自陷語(yǔ)言的矛盾。對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)沒(méi)有任何實(shí)際意義。對(duì)法學(xué)研究造成妨礙：