建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

1、- 精品文檔 -一建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)1.合同示范文本的效力合同示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用2.合同法律關(guān)系的構(gòu)成（三主體三客體兩內(nèi)容）3.與法人有關(guān)的兩個易混概念4.法人的四條件依法成立不能自然產(chǎn)生，必須依法設(shè)立有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費物質(zhì)基礎(chǔ)有自己的名稱，組織機構(gòu)和場所能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任依法成立、有錢、有名、能獨立承擔(dān)責(zé)任5.法人的分類-精品 - 精品文檔 -6.法人資格的獲得7.其他組織概念不具備法人資格，但是可以作為合同的主體類型法人的分支機構(gòu)不具備法人資格的聯(lián)營體合伙企業(yè)個人獨資企業(yè)【注意】子公司具有獨立法人資格，分公司不具備8.法人資格與簽訂合同不具備法人資格的如法人的分支

2、機構(gòu)是可以簽訂合同的，只不過合同的責(zé)任必須由法人來承擔(dān)。-精品 - 精品文檔 -9.法律關(guān)系的客體（三客體） 物貨幣作為一般等價物也是物（如借款合同） 行為行為多表現(xiàn)為完成一定的工作如設(shè)計工作、監(jiān)理工作等 智力成果（主要三類）知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)秘密在特定情況下是公知技術(shù)10.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（兩類）11.代理的特征代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理代理人以被代理人名義實施代理代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)意志被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)責(zé)任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)責(zé)任，也包括對代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。-精品 - 精品文

3、檔 -12.代理的種類（三大類） 委托代理 法定代理 指定代理委托代理內(nèi)涵基于委托授權(quán)形成的代理關(guān)系來源委托合同關(guān)系合伙合同關(guān)系工作隸屬關(guān)系14.委托代理的特點僅被代理人一方授權(quán)即可產(chǎn)生效力，無需對方同意被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)，代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托但代理人辭去委托時，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應(yīng)負賠償責(zé)任15.工程中的主要委托代理形式項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人工程招標(biāo)代理機構(gòu)是發(fā)包人的代理人16.越權(quán)代理的法律后果代理人應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)超出授權(quán)范圍的行為應(yīng)由行為人自己承擔(dān)-精品 - 精品文檔 -【原則】誰有錯誤就由誰承擔(dān)責(zé)任17.授權(quán)

4、范圍不明確的法律責(zé)任應(yīng)由被代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任但實際操作中， 由于被代理人承擔(dān)民事責(zé)任的能力遠高于代理人，因此這種情況下大多數(shù)由被代理人承擔(dān)（以監(jiān)理合同為案例）【原則】誰有錯誤就由誰承擔(dān)責(zé)任，如雙方都有錯誤，則承擔(dān)連帶責(zé)任18.法定代理概念法律直接規(guī)定產(chǎn)生的代理關(guān)系適用于無行為能力和限制行為能力人案例根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的代理人是其父母無需未成年人給其父母下委托書19.指定代理概念根據(jù)法院或有關(guān)單位指定而產(chǎn)生的代理案例如一個未成年人無任何親人，法院可指定其父親的單位作為代理人20.無權(quán)代理無權(quán)代理的種類無權(quán)代理越權(quán)代理-精品 - 精品文檔 -代理終止后繼續(xù)代理無權(quán)代理

5、的處理被代理人“追認”，即為有權(quán)代理被代理人拒絕，即為無權(quán)代理21.關(guān)注點本人知道他人以自己名義行為而不作否認表示，視為同意，視為代理關(guān)系成立。22.委托代理關(guān)系的終止（四條件）期限屆滿，事項完成取消或辭去委托代理人死亡或代理人喪失民事行為能力作為被代理人或代理人的法人終止主體不存在23.指定或法定代理關(guān)系終止的條件被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力被代理人或代理人死亡指定單位撤銷指定監(jiān)護關(guān)系消滅24.擔(dān)保的方式（五種）保證抵押質(zhì)押留置定金-精品 - 精品文檔 -25.保證的分類26.一般保證中如何判斷債務(wù)人不能清償債務(wù)經(jīng)審判或仲裁，并強制執(zhí)行，仍無法履行債務(wù)時， 才可以認為債務(wù)人無法清償債務(wù)。2

6、7.不能作為保證人的機構(gòu)（三類）企業(yè)法人的分支機構(gòu)與職能部門分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外國家機關(guān)使用外國政府或國際組織貸款的除外學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體28.保證合同的內(nèi)容 被保證的主債權(quán)的情況（種類、數(shù)量、期限等） 保證的內(nèi)容（范圍、方式、期間等） 其它約定事項29.保證的范圍（五類）主債權(quán)-精品 - 精品文檔 -利息違約金損害賠償金實現(xiàn)債權(quán)的費用30.三類特殊情況的處理31.抵押的概念概念要點抵押對象是不動產(chǎn)或價值量大的動產(chǎn)抵押形式是不轉(zhuǎn)移占有注意點抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人抵押可以用自己的財產(chǎn)，也可以用別人的財產(chǎn)32.可作抵押物的財產(chǎn)（不動產(chǎn)或價值較大的動產(chǎn)）房屋和

7、其它地上定著物機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn)有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用權(quán)-精品 - 精品文檔 -33.抵押物禁止抵押的財產(chǎn)土地所有權(quán)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)公益為目的的事業(yè)單位和社會公益設(shè)施所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)其它依法不得抵押的財產(chǎn)34.抵押的生效（兩類）35.抵押擔(dān)保的范圍（五類）主債權(quán)利息違約金損害賠償金實現(xiàn)債權(quán)的費用36.抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物要告知所有方（注意是告知而不是經(jīng)批準(zhǔn)）未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效37.抵押物

8、的價款轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的-精品 - 精品文檔 -抵押權(quán)人可要求抵押要提供相應(yīng)的擔(dān)保不提供擔(dān)保的，不得轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓抵押物的價款應(yīng)提前清償債權(quán)或向第三人提存不足部分由債務(wù)人清償38.抵押權(quán)的實現(xiàn)（清償）債務(wù)屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還協(xié)議不成，抵押權(quán)人向法院提起訴訟抵押物折價或變賣后， 價款超過債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償39.同一財產(chǎn)設(shè)定多重抵押的處理40.質(zhì)押質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償質(zhì)押對象是動產(chǎn)或權(quán)利憑證質(zhì)押的方式是轉(zhuǎn)移占有

9、41.質(zhì)押的分類（兩大類）-精品 - 精品文檔 -42.抵押與質(zhì)押的區(qū)別保證種類抵押質(zhì)押不動產(chǎn)動產(chǎn)對象特殊大型動產(chǎn)權(quán)利占有方式不轉(zhuǎn)移占有轉(zhuǎn)移占有43.留置的相關(guān)規(guī)定不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)能夠留置的僅限于動產(chǎn)，且僅基于保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同的債權(quán)44.定金 概念一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的擔(dān)保方式 形式定金應(yīng)以書面形式約定 生效定金合同從實際交付定金之日起生效 數(shù)量由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%-精品 - 精品文檔 -45.定金的處理46.建設(shè)工程中的保證的種類47.投標(biāo)保證有效期限若由于評標(biāo)時間過長而使保證到期，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知投標(biāo)人

10、延長保證有效期（投標(biāo)人有權(quán)拒絕）48.沒收保證金的兩種情形投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書投標(biāo)人在業(yè)主已正式通知中標(biāo)后，在投標(biāo)有效期內(nèi)未簽訂合同或提交履約保函的49.投標(biāo)保函（保證書）的處理未中標(biāo)的退回中標(biāo)的在簽訂合同時向業(yè)主提交履約擔(dān)保，投標(biāo)保函可退回50.施工合同的履約保證-精品 - 精品文檔 -為了保證施工合同順利履行而要求由承包人（施工單位）提供的擔(dān)保，主要擔(dān)保承包人在工程全過程，按期限按質(zhì)量履行其義務(wù)保證金額一般為合同總額的5%10%【履約保證有效期限】51.發(fā)包人索取保證金作為賠償?shù)那闆r施工中承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工承包人破產(chǎn)、倒閉52.施工預(yù)付款保證預(yù)付款擔(dān)保

11、，是承包人提交的，為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保，由銀行出具保函【保證有效期限】53.注意三個保證的有效期保證種類保證期限施工投標(biāo)保證從投標(biāo)截止日起到確定中標(biāo)人止施工合同履約保證從提交履約保證到項目竣工驗收合格為止施工預(yù)付款保證從預(yù)付從款支付之日至發(fā)包人全部收回預(yù)付款之日-精品 - 精品文檔 -54.建筑工程一切險的投保人與被保險人55.建筑工程一切險的責(zé)任范圍（兩類）自然災(zāi)害（包括地震）意外事故（包括火災(zāi)和爆炸）【特別說明】建筑物竣工移交后投保財產(chǎn)保險，地震不承保， 但在竣工前建設(shè)期內(nèi)投保建筑工程一切險，地震屬于保險責(zé)任范圍。56.建筑工程一切險附加第三者責(zé)任險的要點凡在工程期間的保險有效期內(nèi)， 因

12、在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任?！倦y點】誰是“第三者”工地及鄰近地區(qū)的與工程無直接關(guān)系的人一定不是工地參建相關(guān)主體的員工57.建筑工程一切險的除外責(zé)任（十大項）設(shè)計錯誤引起的損失或費用自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、漏、鼠咬、蟲蛀、大氣變化、正常水位變化或其它漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這-精品 - 精品文檔 -些缺點錯誤所支付的費用非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造成的本身的

13、損失維修保養(yǎng)或正常檢修的費用檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其它保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失除非別有約定，在保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)損失除非另有約定， 在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接收的部分58.建筑工程一切險的保險期限期限開始自開工或材料設(shè)備運至工地期限結(jié)束（三條件以先發(fā)生者為準(zhǔn)）工程所有人簽發(fā)完驗收證書或驗收合格工程所有人實際占用或使用工程保險單中列明的保險期終止日（最晩）59.安裝工

14、程一切險的除外責(zé)任（只記特殊的）由于超負荷、超電壓、碰線、電弧、漏電、短路、大氣放電及其他電氣原因造成電氣設(shè)備或電氣用具本身的損失施工機具、設(shè)備、裝置失靈造成本身的損失-精品 - 精品文檔 -60.安裝工程一切險的保險期限61.兩險對比建筑工程一切險安裝工程一切險范各類建筑項目建造過程安裝工程過程（僅有安裝）圍除外P15， 10 條P16， 10 條責(zé)任保自開工或材料設(shè)備運至工地。止于驗被保險的設(shè)備卸至工地到竣工驗收險收合格或?qū)嶋H占用，以先發(fā)生者為準(zhǔn)，交付使用，如驗收先于保險單終止期最長不超過保險單中的保險期日期，則以驗收完畢為終止限62.合同公證審查的內(nèi)容進行全面審查既要審查合同的真實性和合法性，也要審查當(dāng)事人的身份和行使權(quán)利、履行義務(wù)的能力63.公證的效力-精品 - 精品文檔 -公證書具有強制執(zhí)行效力一方不履行時，可以向基層人民法院申請執(zhí)行64.合同鑒證的概念與原則合同鑒證是合同管理機關(guān)對合同進行審查，以證明其真實性和合法性的法律制度原則自愿原則【鑒證機關(guān)】縣級以上工商行政管理機關(guān)和有條件的工商管理所65.合同鑒證的管轄（到哪里去