重慶警院行政法與行政訴訟法法考輔導講義第14章　行政訴訟參加人

1、第14章行政訴訟參加人第一節(jié)概述一、行政訴訟參加人訴訟參加人是指在整個或部分訴訟過程中參加行政訴訟，對行政訴訟程序能夠產(chǎn)生重大影響的人，包括當事人和訴訟代理人。訴訟參加人不同于訴訟參與人，后者范圍更寬，除了訴訟參加人之外，還包括證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人等。這類訴訟參與人在法律上與案件沒有利害關(guān)系，但是，他們在訴訟中享有特殊的訴訟地位。二、行政訴訟當事人(一)概念當事人是指因具體行政行為發(fā)生爭議，以自己名義進行訴訟，并受人民法院裁判拘束的主體。這里需要把握的問題是：1、行政訴訟的當事人從行政程序演變而來，并且在不同的審理程序有不同的稱謂和地位。在行政程序中，一審原告稱為行政相對人、申請人等，

2、被告稱為行政機關(guān)、行政復議機關(guān)等。在第二審程序中，它們稱為上訴人和被上訴人。在執(zhí)行程序中又稱為申請執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人。當事人的稱謂不同，表明在不同訴訟階段承受不同的權(quán)利和義務。2、行政訴訟當事人之間往往存在行政法律關(guān)系。行政爭議是行政法律關(guān)系的爭議，行政法律關(guān)系的當事人在訴訟中就轉(zhuǎn)化成為行政訴訟的當事人。通常所說的當事人與本案的直接利害關(guān)系實際上正是行政法律關(guān)系。3、當事人以自己的名義進行訴訟。這是當事人與代理人的區(qū)別所在。4、當事人受人民法院裁判拘束。這是當事人與參與人的區(qū)別所在。5、行政訴訟當事人具有一定的穩(wěn)定性，即原告是公民、法人或者其他組織，而被告是行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

3、這是行政訴訟的民告官特征，也是行政訴訟當事人與民事訴訟當事人的區(qū)別之一。(二)訴訟地位從行政訴訟法和司法解釋來看，當事人在行政訴訟中享有如下權(quán)利：(1)原告的訴權(quán)，即向人民法院提起行政訴訟，在訴訟中放棄、變更和增加訴訟請求的權(quán)利。(2)被告應訴權(quán)，即對原告的起訴應訴和答辯的權(quán)利。(3)委托訴訟代理人進行訴訟的權(quán)利。(4)經(jīng)人民法院許可，有向證人、鑒定人和勘驗人員發(fā)問的權(quán)利。(5)使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。(6)申請審判人員、書記員、鑒定人回避的權(quán)利。(7)經(jīng)人民法院許可，有權(quán)查閱、復制本案的庭審材料及有關(guān)法律文書，但涉及國家秘密或個人隱私的材料除外。(8)查閱、補正庭審筆錄。(9)在宣

4、判前，原告可以撤訴，被告可以改變其所做的具體行政行為。(10)申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。(11)當事人在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，向人民法院申請證據(jù)保全。(12)原告有申請人民法院裁定停止具體行政行為執(zhí)行的權(quán)利。(13)對第一審人民法院的判決或裁定，當事人有在法定期限內(nèi)上訴的權(quán)利。(14)向人民法院申請執(zhí)行的權(quán)利。當事人的訴訟義務主要是：(1)依法行使訴訟權(quán)利，不濫用訴訟權(quán)利。(2)按照法定期限和程序參加訴訟。經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，按撤訴處理；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決：(3)在訴訟過程中遵守訴訟秩序，服從法庭指揮，不妨礙訴訟活動的正常進

5、行。(4)自覺履行已發(fā)生法律效力的判決和裁定。(5)被告行政機關(guān)在訴訟中負有舉證責任，不得自行向原告和證人收集證據(jù)。三、訴訟代表人在行訴法解釋有關(guān)參加人的規(guī)定中，訴訟代表人是一項新制度。就訴訟地位而言，訴訟代表人兼有當事人和代理人的雙重屬性。從類型來看，行訴法解釋規(guī)定的訴訟代表人可以分為：(1)組織的代表人和集團訴訟的代表人；(2)推選的代表人和指定的代表人；(3)單一代表人和多個代表人等。行訴法解釋規(guī)定的訴訟代表人有如下情形：(1)合伙企業(yè)的訴訟代表人。合伙企業(yè)提起行政訴訟的，應當以核準登記的字號為原告，由執(zhí)行合伙事務的合伙人作為訴訟代表人。(2)其他組織的主要負責人作為代表人。不具備法人資

6、格的其他組織提起訴訟的，由該組織的主要負責人作訴訟代表人。如果沒有主要負責人的，可以由推選的負責人作訴訟代表人。(3)關(guān)于集團訴訟的訴訟代表人。一方原告為5人以上的，應推選15名訴訟代表人參加訴訟。如果在法院指定的期限內(nèi)沒有選定訴訟代表人的，則由法院依職權(quán)指定訴訟代表人。第二節(jié)行政訴訟的原告一、原告的概念行政訴訟法第24條規(guī)定：依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。第41條第1項規(guī)定：原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。行訴法解釋第12條規(guī)定：與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。從這些規(guī)定可以看出，行政

7、訴訟原告是指認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，而依法向人民法院提起訴訟的公民、法人或者其他組織。這里需要把握的要點是：1、原告是公民、法人或其他組織。公民、法人和其他組織依法享有訴訟權(quán)利能力，有資格作為原告。而行政機關(guān)作為行政主體成為管理一方時，不享有原告資格。這是因為行政機關(guān)享有國家行政權(quán)力，以國家政權(quán)的強制力做保證，它具有對管理相對人直接的命令、指揮權(quán)，并且能夠單方面地對相對人作出設定或免除義務、賦予或剝奪權(quán)利或者變更其法律地位等具體行政行為，產(chǎn)生相對人權(quán)利義務的取得、喪失、變更等法律后果。作為行政管理相對人的公民、法人或者其他組織在通常情況下無權(quán)否認其效力，也不能夠拒絕履行。即使他認為該行

8、為侵犯了他的合法權(quán)益，仍負有服從的義務。當相對人拒絕或不履行行政機關(guān)設定的義務時，行政機關(guān)可以行使行政處罰權(quán)，追究其法律責任，或者直接采取或者申請人民法院強制相對人履行。相對人處于被支配和服從的地位，不能抗拒行政機關(guān)的意志，也不能靠自身的力量來保障自己的合法權(quán)益。為使他們能夠防止違法行政行為的侵害和保護自己合法權(quán)益，國家相應地賦予權(quán)利，可以要求上級行政機關(guān)或司法機關(guān)給予救助，其中一項就是賦予行政訴訟的起訴權(quán)。賦予公民、法人和其他組織這些權(quán)利，有利于保障他們的合法權(quán)益，同時有利于促進行政機關(guān)依法行政。2、原告是承擔具體行政行為法律后果或受其影響的公民、法人或其他組織。原告必須與被訴具體行政行為之

9、問有利害關(guān)系，即承擔陔具體行政行為法律后果或者合法權(quán)益受到影響。這里需要注意的是，行政訴訟原告并不限于具體行政行為直接針對的公民、法人或者其他組織。在特定情況下，公民、法人或者其他組織即使不是行政行為的直接相對人，只要其權(quán)益受到行政行為實質(zhì)影響的，也可以成為原告。3、原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。作為與具體行政行為發(fā)生利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，可以具有原告資格，這僅僅是可能的條件，要使之成為現(xiàn)實的條件，還要求他認為具體行政行為侵犯了他的合法權(quán)益。合法權(quán)益是指法定權(quán)利和法定利益，其核心是法定權(quán)利，享有和行使法定權(quán)利，才有可能獲得法定利益。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)

10、定，合法權(quán)益主要是指人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到具體行政行為侵犯的，只有在有關(guān)單行法律、法規(guī)可以起訴的情況下，公民才能起訴。這里需要注意的是，具體行政行為是否實際上違法，合法權(quán)益是否確實受到了侵害不是起訴的前提。這里的關(guān)鍵是原告的主觀認識，只要認為受到具體行政行為的侵犯就可以依照行政訴訟法提起訴訟。在法院作出生效判決之前，原告的實體權(quán)益沒有最終確認。二、原告的確認在實踐中原告的確認是一個復雜的問題。這里需要注意的是：不能將原告資格與原告起訴的名義混淆。前者著眼于原告與具體行政行為之間的利害關(guān)系，是一個實體法問題；后者著眼于訴權(quán)保護的方法，是一個程序法問題。原告資格是起訴名義的前

11、提，也就是說，必須具有利害關(guān)系，然后才考慮如何起訴。例如，股份制公司的董事會認為具體行政行為侵犯其公司合法權(quán)益的，應當以公司的名義起訴，但前提是自己與本案具體行政行為有利害關(guān)系。又如，合伙企業(yè)的合伙人認為具體行政行為侵犯企業(yè)合法權(quán)益的，應當以核準登記的字號為名義起訴。根據(jù)行訴法解釋第1318條的規(guī)定，在確認原告方面需要注意的問題是：1、受害人的原告資格。受害人是指受到其他公民(加害人)違法行為侵害的人。在發(fā)生侵害時，行政機關(guān)可能有兩種做法：一是不予處理，二是處罰了加害人，但受害人認為處罰輕微。在這兩種情況下，受害人是否可以起訴，要求法院判令行政機關(guān)追究或者加重加害人的責任？由于受害人不是行政行

12、為的直接針對的人，利害關(guān)系如何認定是一個比較困難的問題。對此，行訴法解釋第13條第3項做了肯定性的規(guī)定，受害人要求行政機關(guān)追究加害人責任的，屬于利害關(guān)系的一種情形，受害人享有原告資格。這里還需要注意兩種情形：(1)加害人或者受害人中起訴的一方是原告，沒有起訴的一方是第三人。(2)如果加害人認為行政處罰過重而起訴，受害人認為處罰過輕同時起訴，在這種情況下，受害人和加害人都是原告，但他們不是共同原告。這是因為，兩個原告的主張沖突，不符合共同原告的要件。2、相鄰權(quán)人的原告資格。相鄰權(quán)是指不動產(chǎn)的占有人在行使其物權(quán)時，對與其相鄰的他人不動產(chǎn)所享有特定支配權(quán)。根據(jù)民法通則有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定，相鄰權(quán)主要包

13、括截水、排水、通行、通風、采光等權(quán)利。由于生產(chǎn)生活區(qū)域日益集中，人們的相互依賴性增強，相鄰權(quán)越來越重要。相鄰權(quán)的內(nèi)容也在不斷地發(fā)展變化。如果被訴具體行政行為侵害了有關(guān)公民的相鄰權(quán)，利害關(guān)系即告成立。例如，規(guī)劃部門許可某公司修建30層大樓，影響了與之相鄰的其他房主的采光權(quán)、通風權(quán)，這些房主均具有對規(guī)劃部門的許可行為提起行政訴訟的原告資格。3、公平競爭權(quán)人的原告資格。行訴法解釋第13條對此做了肯定性規(guī)定，即公平競爭權(quán)受到侵害的人具有原告資格。行訴法解釋這一有關(guān)公平競爭權(quán)的規(guī)定具有受案范圍、原告資格和基本權(quán)利多個方面的意義。就受案范圍而言，公平競爭權(quán)擴大了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)這一權(quán)利標準；就原告資格而言，

14、公平競爭權(quán)豐富了利害關(guān)系的內(nèi)容；就基本權(quán)利保護而言，公平競爭權(quán)豐富了憲法第33條規(guī)定的平等權(quán)的內(nèi)涵。公平競爭權(quán)是一項獨立的法律權(quán)利，但與其他權(quán)利往往有交叉關(guān)系。公平競爭權(quán)受侵害本身構(gòu)成原告資格。例如，若干企業(yè)競投出租車營運權(quán)，政府以行政決定形式將出租車營運權(quán)批給某個企業(yè)，其他參加投標的企業(yè)均可以公平競爭權(quán)受到侵害為由提起行政訴訟。又如，政府招投標機構(gòu)給本地企業(yè)加分，政府主管機關(guān)審批出租車經(jīng)營許可牌照時對本地機動車寬松而對外地機動車無理限制。4、投資人的原告資格。在有兩個以上投資人投資組成的合資、合作或者聯(lián)營企業(yè)中，投資組成的企業(yè)利益即是投資方的利益。對此，行訴法解釋做了肯定性規(guī)定。第15條規(guī)定

15、：聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)的聯(lián)營合營、合作各方，認為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的，均可以以自己的名義提起訴訟。5、合伙組織的原告確認。合伙組織分為個人合伙和合伙企業(yè)兩種形式。根據(jù)行訴法解釋第14條規(guī)定，合伙企業(yè)向人民法院提起訴訟的，應當以核準登記的字號為原告，由執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人作訴訟代表人。其他合伙組織提起訴訟的，合伙人為共同原告。6、股份制企業(yè)內(nèi)部機構(gòu)的訴權(quán)。股份制企業(yè)的股東大會、股東代表大會、董事會等認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的，可以以企業(yè)名義提起訴訟。從行訴法解釋第18條規(guī)定來看，股份制企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)被賦予了

16、原告的資格，但是，起訴時必須以企業(yè)的名義。行訴法解釋作出這種規(guī)定的主要原因是股份制企業(yè)的不同機構(gòu)往往由不同投資方控制，在企業(yè)內(nèi)部各個投資方意見出現(xiàn)分歧的情況下，認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的部分投資方難以行使訴權(quán)，其實體權(quán)益不能得到保護。7、非國有企業(yè)被行政機關(guān)分立、終止、兼并、改變隸屬關(guān)系時的原告確認。根據(jù)行訴法解釋第15條規(guī)定，在這種情況下，企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟。行訴法解釋作出這種規(guī)定的主要考慮是實踐中出現(xiàn)了行政機關(guān)通過人事任免等手段侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的情況。因此，賦予法定代表人訴權(quán)具有保護法定代表人經(jīng)營權(quán)、企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)和防止行政機關(guān)規(guī)避法律等多重意義。這里需要注意的是：非

17、國有企業(yè)的法定代表人起訴時是以自己的名義，而不是以企業(yè)的名義。因為，法定代表人被行訴法解釋賦予了獨立的訴權(quán)和原告資格。行訴法解釋沒有規(guī)定國有企業(yè)法定代表人在這種情況下的訴權(quán)。學界認為，這并不意味著在這種情況下國有企業(yè)法定代表人沒有原告資格。因為，就經(jīng)營自主權(quán)而言，無論是國有企業(yè)還是非國有企業(yè)都是一致的，國有企業(yè)被侵犯經(jīng)營自主權(quán)的，法定代表人可以以自己的名義起訴。行訴法解釋有關(guān)注銷、撤銷、合并、強令兼并、出售、分立、改變隸屬關(guān)系等列舉性規(guī)定僅僅是為了便于理解，沒有窮盡侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的全部情形。因此，對行訴法解釋的列舉性規(guī)定應當從企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的角度作概括性的理解。8、企業(yè)法定代表人的獨立訴權(quán)

18、和代位訴權(quán)。企業(yè)法定代表人被行政機關(guān)更換的，新法定代表人不同意起訴或者提出撤訴的，而原法定代表人是否可以起訴或者繼續(xù)進行訴訟？如果起訴，是以企業(yè)的名義，還是以自己的名義？根據(jù)最高人民法院行政庭關(guān)于對在案件審理期間法定代表人被更換，新的法定代表人提出撤訴申請，法院是否準予撤訴問題的答復意見(1998年10月28日)規(guī)定，在企業(yè)法定代表人被行政機關(guān)變更或撤換的情況下，原企業(yè)法定代表人有權(quán)提起行政訴訟。新的法定代表人提出撤訴申請，沒有法律依據(jù)。根據(jù)該司法解釋的本意，原法定代表人既可以以自己的名義起訴，也可以以企業(yè)的名義起訴，人民法院不得以起訴的名義不當為由不予受理或者裁定駁回訴訟請求。9、農(nóng)村土地使

19、用權(quán)人的原告資格。行訴法解釋第16條規(guī)定，農(nóng)村土地承包人等土地使用權(quán)人，對行政機關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起行政訴訟。作出這種規(guī)定的主要理由是：農(nóng)村集體所有土地的所有權(quán)與使用權(quán)是分離的，除了土地承包這種形式之外，租賃、以土地使用權(quán)作價入股、宅基地使用等也都是所有權(quán)與使用權(quán)的分離形式。在這種情況下，不僅所有權(quán)人的權(quán)益要保護，使用權(quán)人的權(quán)益也要保護。在具體行政行為涉及有關(guān)土地權(quán)益時，使用權(quán)人也具有原告資格。三、原告資格的轉(zhuǎn)移原告資格轉(zhuǎn)移是指有權(quán)起訴的公民死亡、法人或者其他組織終止，他們的原告資格依法自然轉(zhuǎn)移給有利害關(guān)系的特定公民、法人或者其他組織承受。這里需要把握如

20、下四個問題：1、原告資格轉(zhuǎn)移的條件。包括：(1)有原告資格的主體在法律上不復存在。(2)有原告資格的人死亡或終止時，未逾訴訟保護期限，即仍在法定起訴期限以內(nèi)。(3)原告資格轉(zhuǎn)移發(fā)生于與原告有特定利害關(guān)系的主體之間，沒有這種關(guān)系也不發(fā)生資格轉(zhuǎn)移。這個特定利害關(guān)系，對自然人來說就是彼此間存在近親屬法律關(guān)系，對法人組織來說就是權(quán)利承受關(guān)系，即被轉(zhuǎn)移主體與承受者之間在實體權(quán)利義務上存在著承受與被承受關(guān)系。2、自然人原告資格的轉(zhuǎn)移。根據(jù)行政訴訟法第24條第2款規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的公民死亡時，其近親屬可以提起訴訟。根據(jù)行訴法解釋第11條規(guī)定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、

21、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。在這種情況下，近親屬享有原告資格，以自己的名義提起訴訟，其地位等同示有權(quán)提起訴訟的公民。3、法人或其他組織原告資格的轉(zhuǎn)移。根據(jù)行政訴訟法第24條第3款的規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以起訴。法人或者其他組織終止有兩種情況：一是消滅，即法人或者其他組織的資格在法律上最終歸于消滅和結(jié)束，如撤銷、破產(chǎn)，其權(quán)利由法律規(guī)定的組織承受，如上級企業(yè)或者清算組。二是變更，即原法人或者組織以新的法人或其他組織形式出現(xiàn)，并且與原法人或者其他組織之間在法律上具有繼承關(guān)系。這種變更主要有分立和合并兩種形式。分立是指一個法人或者其他組織按

22、照法定程序分為兩個或兩個以上的新法人或者新的組織，由于原來法人或者其他組織的利益由分立后新的法人或者新的組織承受，所以，起訴權(quán)由分立后的一個或幾個新的法人或新的組織來行使。合并，是指兩個或兩個以上法人或者其他組織，依照法定程序合并成為一個法人或者其他組織。合并后的新法人或者其他組織是原有法人或者組織權(quán)益的承受者，可以以自己的名義提起訴訟。因此，不論何種原因?qū)е略瓉淼姆ㄈ嘶蛘咂渌M織終止或者消滅，只要有承受其權(quán)利的組織，原告資格就可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。4、程序。承受原告資格的公民或者組織應當向人民法院提供其近親屬的證明或者作為被終止的組織的權(quán)利承受者的證明文件。如果在訴訟過程中出現(xiàn)了這種情況，也就是說，

23、原告死亡需要等待其近親屬表明是否參加訴訟的；作為原告的法人、組織終止，尚未確定權(quán)利義務承受人的，訴訟中止。中止訴訟期限滿3個月以后，如仍無人要求或繼續(xù)訴訟的，依法終結(jié)訴訟。第三節(jié)行政訴訟的被告一、被告的概念行政訴訟被告是指由原告指控其具體行政行為違法，經(jīng)人民法院通知應訴的行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織。1、被告是行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政機關(guān)是指依法獨立享有與行使行政職權(quán)的國家機關(guān)。行政機關(guān)能夠以自己的名義獨立行使行政職權(quán)，有獨立的機構(gòu)、編制和經(jīng)費。法律、法規(guī)授權(quán)的組織雖然不是行政機關(guān)，但依法取得一定的行政職權(quán)。行訴法解釋第20條除沿襲行政訴訟法關(guān)于法律、法規(guī)授權(quán)的組織的規(guī)定以外，增

24、加了規(guī)章授權(quán)組織類型。這是因為規(guī)章授權(quán)在實踐中較為普遍，承認規(guī)章授權(quán)的組織具有行政訴訟被告資格會避免許多技術(shù)上的困難。2、被告應當是對被訴具體行政行為承擔實體法律責任的行政機關(guān)。作為行政訴訟被告，還必須是對被訴具體行政行為承擔實體法律責任的機關(guān)，具體有五種情形：(1)具體行政行為的作出機關(guān)。例如，在行政處理決定書上加蓋公章的行政機關(guān)。(2)委托的行政機關(guān)。受委托的組織應當以委托機關(guān)的名義作出具體行政行為，后果也應當由委托的行政機關(guān)承擔。(3)行政機構(gòu)的所屬機關(guān)。行政機構(gòu)在沒有法律法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，或者超越法定授權(quán)的種類作出具體行政行為的，都應當由所屬的行政機

25、關(guān)承擔后果。例如，派出所作出拘留裁決，超越治安管理處罰法有關(guān)警告、500元以下罰款的授權(quán)，屬于種類越權(quán)，應當由所屬的公安局承擔違法拘留的后果。(4)作出撤銷行政機關(guān)的決定或者繼續(xù)行使職權(quán)的行政機關(guān)。作出具體行政行為的行政機關(guān)被撤銷的，應當由繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)承擔具體行政行為的法律后果；沒有繼續(xù)行使職權(quán)的行政機關(guān)的，由作出撤銷決定的行政機關(guān)承擔被訴具體行政行為的法律后果。(5)其他依照法律規(guī)定應當對被訴具體行政行為承擔法律后果的行政機關(guān)。3、被告由人民法院通知應訴。被原告指控，并且被法院通知應訴，這是被告的程序特征。原告指控與法院通知應訴這兩個方面必須結(jié)合一致，缺少任何一方面都不能成立。沒

26、有原告指控，法院不能確定被告；沒有法院的審查確定，僅有原告指控也不能構(gòu)成被告。這里需要注意的情形是：(1)被告的變更。根據(jù)行訴法解釋第23條第1款，在第一審程序中，法院征得原告的同意后，可以變更被告。如果法院認為應當變更被告而原告不同意的，則由法院裁定駁回起訴。(2)被告的追加。根據(jù)行訴法解釋第23條第2款，有兩個以上的被告，原告只起訴其中一個而不同意追加另一個行政機關(guān)的，沒有被起訴的行政機關(guān)做第三人。二、被告的確認一般原則是作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。具體的確認情形是：1、行政復議案件被告的確認。根據(jù)行政訴訟法第25條第1款和行訴法解釋第22條，經(jīng)復議而起訴的案件，被告的確認分四種情況

27、：(1)復議機關(guān)維持原具體行政行為的，以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告。(2)復議機關(guān)改變了原具體行政行為，復議機關(guān)就是被告。這里所說的改變，包括法律依據(jù)、事實根據(jù)和處理決定方面的任何實質(zhì)性變更。(3)復議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告。(4)復議機關(guān)在法定期間內(nèi)不作復議決定，當事人對復議機關(guān)不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關(guān)為被告。行政訴訟法作出這種規(guī)定的根據(jù)是：行政復議維持決定只增強原具體行政行為權(quán)威性，但實體上仍然是原行政機關(guān)的行為而不是行政復議機關(guān)的行為。如果改變具體行政行為，則意味著復議機關(guān)復議決定完

28、全或者部分取代了原具體行政行為。2、委托行政的被告確認。行政機關(guān)委托的公務組織作出具體行政行為的，委托的行政機關(guān)是被告。這里值得注意的問題是：(1)委托的行政機關(guān)對受委托的組織依法行使委托職權(quán)承擔監(jiān)督責任。如果受委托的組織利用委托職權(quán)實施違法行為的，仍然要由委托的行政機關(guān)對外承擔法律責任。委托機關(guān)對外履行了法律責任之后，可以按照規(guī)定追究受委托組織的責任，但是，這是委托機關(guān)與受委托組織之間的內(nèi)部問題，與外部關(guān)系中的公民無關(guān)。委托的行政機關(guān)不得以受委托組織違法為由推卸自己的責任。(2)行政訴訟法規(guī)定的授權(quán)只有法律授權(quán)、法規(guī)授權(quán)等形式，規(guī)章以下的規(guī)范性文件的授權(quán)視為委托。對此，行訴法解釋第21條規(guī)定

29、，行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關(guān)為被告。(3)委托與授權(quán)的區(qū)別主要是：委托是委托機關(guān)與受委托組織雙方意思表示一致的結(jié)果，委托者是行政機關(guān)，委托的機關(guān)與受委托組織之間實際上是一種公法代理關(guān)系，不產(chǎn)生新的行政主體。授權(quán)是立法機關(guān)給行政機關(guān)之外的社會組織行政職權(quán)，賦予其一定的行政主體資格，實際上是公務分權(quán)的一種形式。3、經(jīng)上級機關(guān)批準而作出具體行政行為的被告確認。根據(jù)行訴法解釋第19條規(guī)定，具體行政行為的作出或者生效需要上級行政機關(guān)批準的，被告應是在生效行政處理決定書上蓋章的機關(guān)。

30、可以看出，行訴法解釋采取了形式主義的做法，無論批準機關(guān)和被批準的機關(guān)在具體行政行為的作出過程中起到了什么樣的作用，都以在作出生效處理決定書上蓋章的機關(guān)為被告。4、派出機構(gòu)作出具體行政行為的被告確認。這里要明確派出機關(guān)與派出機構(gòu)的區(qū)別。派出機關(guān)是指根據(jù)憲法和地方組織法規(guī)定由人民政府設立的派出機關(guān)，如行政公署、區(qū)公所和街道辦事處，都有被告資格。派出機構(gòu)則是人民政府的工作部門根據(jù)法律與需要而設立的派出機構(gòu)。派出機構(gòu)是否有被告資格，取決于是否有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)。有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的，具有被告資格，否則一律視為委托。關(guān)于派出機構(gòu)的被告資格問題，以是否有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)為標準。如果法律、法規(guī)、

31、規(guī)章對派出機構(gòu)有授權(quán)，派出機構(gòu)就取得行政主體資格和訴訟主體資格，無論它作出的行政行為是否超越了授權(quán)范圍，都是法律后果的承擔者，應當做被告。如果法律、法規(guī)、規(guī)章沒有給派出機構(gòu)授權(quán)，無論該派出機構(gòu)是否以自己名義作出行政行為，它在法律上都不是行政行為的法律主體和后果承擔者，不能以該派出機構(gòu)為被告，而應以所屬的行政機關(guān)為被告。5、若干行政機關(guān)共同作出同一具體行政行為的被告確認。兩個以上行政機關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告。這里需要注意的是：(1)必須是同一個具體行政行為。即必須是一個行政決定書、一個文號，并且內(nèi)容相同。如果是若干個內(nèi)容不同的行政決定書，或者內(nèi)容相同，

32、但是文號不同，都不是同一個具體行政行為。(2)所謂共同，應當做實質(zhì)的理解，即在具體行政行為的全部或者部分階段參與意思形成過程，對具體行政行為的作出產(chǎn)生了重大影響。共同的表現(xiàn)形式多種多樣，包括聯(lián)合執(zhí)法、共同署名發(fā)文、共同組成臨時機構(gòu)執(zhí)法等。6、內(nèi)部機構(gòu)的被告確認。臨時性機構(gòu)或臨時性綜合機構(gòu)比較常見，有些是由一個行政機關(guān)設立，有些由幾個行政機關(guān)共同組建，有些是由同級政府牽頭由幾個職能部門組建的。這些內(nèi)部機構(gòu)不是政府的常設職能部門，而是職能部門以外的輔助工作機構(gòu)，但被行政機關(guān)賦予了一定的管理職能。這類機構(gòu)是否可以做被告，關(guān)鍵在于是否有法律法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)。法律、法規(guī)、規(guī)章對內(nèi)設機構(gòu)有授權(quán)的，它們即能

33、夠在法律上以自己的名義作出行政行為，取得行政主體資格，在訴訟中，應以該機構(gòu)為被告；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的，內(nèi)設機構(gòu)沒有獨立承擔法律責任的能力，應當由負責組建或設立的行政機關(guān)負責，即被告應當是設立或組建的行政機關(guān)。根據(jù)行訴法解釋第20條規(guī)定，行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織實施行政行為應當視為委托。內(nèi)設機構(gòu)或者派出機構(gòu)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關(guān)為被告。7、不作為案件中的被告確認。不作為案件被告的確認是一個難題。標準有兩個：一是形式標準，即公民是否提出了申請，以及哪個

34、行政機關(guān)接到了申請。按照形式標準，在公民提出了申請的情況下，行政機關(guān)不實施任何法律行為的，以接到申請的行政機關(guān)為被告。如果公民向行政機關(guān)提出了申請，接到申請的行政機關(guān)認為不屬于自己職權(quán)范圍的，應當書面告知正確的行政機關(guān)或者將申請材料轉(zhuǎn)送有職權(quán)的行政機關(guān)，在這種情況下，主管行政機關(guān)是被告。二是實質(zhì)標準，即接到申請的行政機關(guān)是否有作為的職責。只有承擔作為職責的行政機關(guān)才能做被告。通常的做法是以實質(zhì)標準為主，以形式標準為輔。三、被告資格的轉(zhuǎn)移有被告資格的主體被撤銷，其被告資格轉(zhuǎn)移給其他行政機關(guān)。這里需要把握的問題是：1、被告資格轉(zhuǎn)移的條件。有被告資格的行政機關(guān)或授權(quán)組織被撤銷，在法律上該主體已被消滅

35、。2、行政機關(guān)被撤銷后，其職權(quán)繼續(xù)由其他主體行使的，如職權(quán)歸入新組建的行政機關(guān)，分別由兩個機關(guān)行使或者被收歸人民政府。被告是繼續(xù)行使職權(quán)的機關(guān)。3、行政機關(guān)被撤銷的，其行政職權(quán)隨政府職能轉(zhuǎn)變而不復存在，下放到企業(yè)或社會組織的，由作出撤銷決定的行政機關(guān)作被告。第四節(jié)行政訴訟的第三人一、第三人的概念行政訴訟法第27條規(guī)定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。行政訴訟的第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請或法院通知形式，參加到訴訟中來的當事人。1、第三人與被訴具體行政行為有利害關(guān)系。這里的關(guān)

36、鍵是利害關(guān)系如何解釋。行訴法解釋規(guī)定是與具體行政行為有法律上利害關(guān)系。通說認為，第三人參加訴訟具有維護自身合法權(quán)益的目的，也有協(xié)助法院查明案件事實、正確解決糾紛的客觀作用，因此，應當對利害關(guān)系作寬泛的解釋。這種利害關(guān)系既包括與被訴行政行為的利害關(guān)系，也包括與訴訟結(jié)果的利害關(guān)系。不僅包括直接利害關(guān)系，也包括間接利害關(guān)系。(1)直接的利害關(guān)系是指其權(quán)益必然受具體行政行為影響的人。例如，知識產(chǎn)權(quán)局把某項專利權(quán)授予甲，乙對知識產(chǎn)權(quán)局的授權(quán)決定不服提起訴訟，丙認為該項專利應當屬于自己，也提出撤銷知識產(chǎn)權(quán)局授權(quán)決定的請求。在這個訴訟中，丙作為第三人請求撤銷知識產(chǎn)權(quán)局的授權(quán)決定這一點和乙是相同的，但對專利權(quán)

37、的歸屬和乙的主張是各自獨立的，即第三人對專利權(quán)歸屬的請求與其他當事人是不同的。(2)間接的利害關(guān)系是指權(quán)益受到具體行政行為波及。例如，規(guī)劃部門批準了甲的建房申請，但甲的房屋被水利部門以違章建筑強制拆除，甲對水利部門的拆除決定不服，向人民法院起訴。規(guī)劃部門與水利部門的拆除決定沒有直接的利害關(guān)系，但是對拆除決定審查的結(jié)果有利害關(guān)系。如果人民法院判決拆除決定合法，甲就可能向規(guī)劃部門提出賠償建房損失的要求。因為規(guī)劃部門批準甲、的建房申請，對造成甲的建房損失也有責任。因此在本案中，規(guī)劃部門可以作為第三人參加訴訟。總之，只要是法律上的利害關(guān)系，即涉及當事人法律權(quán)益的關(guān)系，都可以成為第三人參加訴訟的根據(jù)。2

38、、第三人是參加到他人訴訟中來的公民、法人或者其他組織。第三人并非原來就不可能成為原告，只是沒有作為原告起訴。在他人開始訴訟之后，認為有必要參加訴訟的，才申請參加訴訟或者被法院通知參加訴訟。這個參加訴訟的時間差是第三人與原告的重要區(qū)別。3、第三人有獨立的訴訟地位。第三人參加訴訟是為了保護自己的權(quán)益，在這個方面，第三人獨立于原告、被告，即使其訴訟主張與原告或者被告可能一致或者部分一致。但是，第三人為了維護自己的合法權(quán)益，他既不會依附原告也不依附被告，可以提出自己的請求，對第一審判決不服有權(quán)提出上訴。二、第三人的確認第三人總體上可以分為原告型第三人、被告型第三人和證人型第三人。所謂原告型第三人，是指

39、享有訴權(quán)的公民沒有在法定期限內(nèi)起訴，而是參加他人提起的行政訴訟的第三人。例如，行政裁決案件中沒有起訴的一方當事人。所謂被告型第三人，是指應當作為被告參加訴訟，但因原告不指控，而被法院作為第三人通知參加訴訟的行政機關(guān)。例如，若干行政機關(guān)共同作出具體行政行為的，原告堅持起訴其中的一個，其他沒有被訴的行政機關(guān)則作為第三人參加訴訟。所謂證人型第三人，是指在案件審理過程中主要作用是協(xié)助法院查明案件事實的第三人。從行政訴訟法、行訴法解釋、司法實踐和學理通說來看，第三人主要有以下幾種：1、行政處罰案件中的受害人或加害人。在行政處罰案件中，加害人不服處罰作為原告起訴，受害人則可以作為第三人參加訴訟。如果受害人

40、對處罰不服而以原告身份向法院起訴，加害人可以第三人名義參加訴訟。2、行政處罰案件中的共同被處罰人。在一個行政處罰案件中，行政機關(guān)處罰了兩個以上的違法行為人，其中一部分人向法院起訴，而另一部分被處罰人沒有起訴的，可以作為第三人參加訴訟。3、行政裁決案件的當事人。公民、法人或者其他組織之間發(fā)生民事權(quán)益糾紛，由行政機關(guān)確權(quán)裁決，一部分當事人不服向法院起訴，另一部分可作為第三人參加訴訟。4、兩個以上行政機關(guān)作出相互矛盾的具體行政行為，非被告的行政機關(guān)可以是第三人。5、與行政機關(guān)共同署名作出處理決定的非行政組織。這種組織既不是行政機關(guān)，也不是授權(quán)組織，不能做被告，但賠償責任不免除。該組織應作為第三人參加

41、訴訟，以承擔相應的法律責任。6、應當追加被告而原告不同意追加的，法院應通知其作為第三人參加訴訟。如果只有一個被告而原告指控又不正確的，法院應要求原告變更為正確的被告。原告如不同意變更的，則駁回起訴。但是，如果應當有兩個和兩個以上的正確被告，而原告只訴其中部分被告，不同意訴其他具有被告資格的行政機關(guān)的，這些行政機關(guān)作為第三人參加訴訟。三、第三人參加訴訟的程序這里需要把握的問題是：1、第三人參加訴訟的時間。第三人參加行政訴訟，須在原、被告的訴訟程序已開始，判決未作出以前。2、第三人參加訴訟的途徑有申請參加和通知參加兩種。申請參加是指第三人向法院提出申請，經(jīng)法院準許而參加訴訟。法院同意的，書面通知第

42、三人；法院不同意的，裁定駁回申請。申請人不服裁定可在10日以內(nèi)上訴。通知參加訴訟必須具有根據(jù)和理由，第三人有拒絕的權(quán)利。3、第三人享有當事人的訴訟地位，享有上訴權(quán)，法院應當通知當事人參加訴訟而不通知的，構(gòu)成訴訟主體的遺漏。第五節(jié)共同訴訟人一、共同訴訟人的概念行政訴訟法第26條規(guī)定：當事人一方或者雙方為二人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認為可以合并審理的，為共同訴訟。可以看出，共同訴訟人是指原告或被告一方為兩個以上，訴訟客體相同，并且訴訟主張一致。這里的要點是：1、當事人一方是兩個以上的公民、法人或者其他組織。2、訴訟標的相同。所謂相同，

43、是指同一或者同類兩種情況。3、訴訟主張一致。所謂一致，是指共同訴訟人之間的訴訟主張之間沒有根本沖突或者實質(zhì)性的差異，并不是指訴訟主張完全相同。4、案件屬同一人民法院管轄，并且人民法院決定進行合并審理。二、必要共同訴訟人這是指當事人一方或雙方為兩人以上，訴訟標的是同一具體行政行為的訴訟。在這種共同訴訟中的當事人即為必要共同訴訟人。1、必要共同訴訟的標準是訴訟標的同一，是指訴訟客體是同一個具體行政行為。所謂同一個具體行政行為是指行政機關(guān)以一個意思表示為目的，作出了一個處理決定，不論作出的行政機關(guān)有幾個或者行政相對人有幾個。換句話說，被訴行政行為本身是一個獨立、完整的具體行政行為，該行為或者是由兩個

44、以上行政機關(guān)共同作出，或者是一個具體行政行為處理兩個以上公民、法人或者其他組織。2、必要共同訴訟人因同一具體行政行為而發(fā)生了不可分割的法律或者事實聯(lián)系。共同訴訟當事人對于引起爭議的同一具體行政行為，有著共同的利害關(guān)系，即共同的權(quán)利義務關(guān)系，任何一人的訴訟行為都會影響其他人的權(quán)益，任何一人都無權(quán)代替整體，不能分案審理。其實質(zhì)是一個案件，一個具體行政行為，只是訴訟當事人為多數(shù)。因此，共同訴訟人必須共同參加訴訟。如果有遺漏，人民法院應當通知參加訴訟。如果是共同被告，則應當在征求原告同意的基礎(chǔ)上追加，被追加的被告無權(quán)拒絕。如果是共同原告，法院有義務通知未起訴的其他共同原告參加訴訟。如果這些人仍然不愿參

45、加訴訟，法院則不能強行追加，但可以通知他們以第三人參加訴訟。對此，行訴法解釋第24條規(guī)定：行政機關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。3、共同訴訟人都是獨立的法律主體，有獨立的訴訟法律地位，一個人的行為對其他共同訴訟人沒有法律上的約束力。他們各自以自己的名義參加訴訟，并對各自的行為負責，各自可以提出自己的訴訟請求。4、共同訴訟人主要有以下情形：(1)兩個以上的當事人，因共同違法而被一個行政機關(guān)在一個處罰決定書中分別予以處罰。(2)法人或組織因違法而被處罰，該法人或組織的負責人或直接

46、行為人同時被一個處罰決定處罰。(3)兩個以上共同受害人，對行政機關(guān)的同一行政行為均表示不服而訴諸法院，這些起訴的共同受害人就成為共同原告人。(4)兩個以上行政機關(guān)以一個共同行政決定形式，處理或處罰了一個或若干個當事人。三、普通共同訴訟人普通共同訴訟人是指訴訟標的是同樣的具體行政行為，法院決定合并審理，兩人以上參加訴訟的當事人。這種共同訴訟的當事人即是普通共同訴訟人。所謂同樣的具體行政行為，是指兩個以上的處理同類事實、適用相同法律的具體行政行為。例如，某環(huán)境衛(wèi)生管理部門以違反門前三包的規(guī)定為由，對毗鄰的6家商店分別處以罰款，對這6家商店的6個處罰行為分別是同樣的具體行政行為，如果這6家商店均不服

47、，或有兩家以上的商店不服，分別以自己的名義在幾乎相同的時間里向人民法院提起訴訟，人民法院認為可以合并審理，分別裁決?？梢钥闯觯瑯泳唧w行政行為發(fā)生的是幾個案件而非一個案件，共同訴訟人之間在事實上或法律上并無當然的不可分割的聯(lián)系，僅僅因為訴訟標的屬于同一種類，即被訴具體行政行為有相同、相類似的性質(zhì)，所以在程序上被統(tǒng)一起來，法院認為宜于合并審理并實行合并審理。這里需要注意的是，普通共同訴訟并不是必須要合并，關(guān)鍵在于能否達到并案審理簡化訴訟的目的。普通共同訴訟，可以由共同訴訟的當事人向法院提出申請，要求并案審理，然后由法院審查，認為可以合并的才能實行合并。也可以由法院主動審查，認為宜于并案的，則依職

48、權(quán)進行并案審理。四、集團訴訟行政訴訟中的集團訴訟，是指由人數(shù)眾多的原告推選訴訟代表人參加的且法院的判決及于全體利益關(guān)系人的行政訴訟。它是共同行政訴訟的一種特殊形式，在行訴法解釋第14條當中已有明確的規(guī)定。集團訴訟具有以下特點：1、原告方人數(shù)眾多。所謂眾多，是指同案原告人數(shù)須為5人以上，可以是成百上千甚至上萬人等。5人以上是指具有獨立原告資格的主體為5人以上，不包括同一個原告內(nèi)部的構(gòu)成人數(shù)。2、原告方實行訴訟代表制。由于原告人數(shù)眾多，不可能讓集團訴訟的每一個原告都親自參加訴訟，而是推選訴訟代表人參加訴訟。集團訴訟的代表人必須是當事人。3、法院的裁判效力不僅及于訴訟代表人，也及于其他未親自參加訴訟

49、的當事人。4、集團訴訟的訴訟代表人產(chǎn)生途徑有兩個：(1)原告在指定期限內(nèi)推選產(chǎn)生；(2)如果原告方在法院限定的期限內(nèi)未能選定的，則由法院依職權(quán)從原告中指定產(chǎn)生。5、訴訟代表人的總數(shù)限為15人。第六節(jié)訴訟代理人一、訴訟代理人的概念這是指以當事人名義，在代理權(quán)限內(nèi)，代理當事人進行訴訟活動的人。1、行政訴訟代理人以行政訴訟當事人的名義進入訴訟程序。他不能以自己的名義進行訴訟，否則他就不是代理人而是當事人了。其他訴訟參與人，如證人、鑒定人、勘驗人等均非訴訟代理人。而且，此種代理人是代理進行行政訴訟，這與其他代理制度有所不同。2、代理人在代理權(quán)限以內(nèi)的訴訟行為的法律后果歸屬于被代理人。代理訴訟是基于代理權(quán)而產(chǎn)生，只要代理人的訴訟行為是在代理權(quán)限以內(nèi)，就對被代理人產(chǎn)生法律后