群眾觀念弱化法律強(qiáng)制力觀念弱化

1、第 PAGE12 頁 共 NUMPAGES12 頁群眾觀念弱化法律強(qiáng)迫力觀念弱化法律“強(qiáng)迫力”觀念的弱化當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論000年11月24日15:35劉星“強(qiáng)迫力”是指壓制或強(qiáng)迫的力量。尤其在近現(xiàn)代，這種觀念已經(jīng)成為闡釋法律根本特征的主導(dǎo)意識(shí)。但是，自本世紀(jì)50年代末開場，西方法理學(xué)各種理論在推進(jìn)各自觀點(diǎn)的同時(shí)卻不約而同地對“強(qiáng)迫力”觀念予以弱化的數(shù)量和此書總體的數(shù)量結(jié)合起來計(jì)算”一樣是無意義的。38正是因?yàn)樯剖菬o法比擬的，所以，不能以善的最大化為理由去犧牲另一種價(jià)值。上述三人對功利的批判無疑意味著強(qiáng)調(diào)法律的其他價(jià)值，如平等、自由、公正等等。而在當(dāng)代西方社會(huì)權(quán)利觀念日漸膨脹的氣氛中，這些

2、批判在法理學(xué)家那里自然容易獲得青睞與贊揚(yáng)?！霸诋?dāng)代西方社會(huì)中，秩序、正義和個(gè)人自由這三個(gè)價(jià)值都是不可缺少的，對于僅僅依賴對一切危及社會(huì)安定的行為進(jìn)展暴力鎮(zhèn)壓來維持秩序的法律制度，我們是不滿意的”。39在當(dāng)代西方法理學(xué)家的眼睛中，平等、個(gè)人自由等價(jià)值在法律上便應(yīng)當(dāng)表達(dá)為“保護(hù)性的”、“促進(jìn)性的”權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，而與“秩序”價(jià)值親密聯(lián)絡(luò)的法律“強(qiáng)迫力”的觀念，便應(yīng)當(dāng)消融于與其他價(jià)值相聯(lián)絡(luò)的法律“可承受性”的觀念中。五法律“強(qiáng)迫力”觀念的弱化，在當(dāng)代西方法理學(xué)中意味著一場本體論的變革。因?yàn)?，它首先反映了?dāng)代西方法律概念理論的根本形式的重構(gòu)，其次反映了當(dāng)代西方法理學(xué)的話語中心的轉(zhuǎn)換，第三反映了當(dāng)代西方法

3、理學(xué)視域的更新。就法律概念理論的根本形式而言，可以看出，在本世紀(jì)50年代末以前，盡管西方法律概念理論各有不同，如“法律是社會(huì)管理機(jī)關(guān)公布的對于有關(guān)共公幸福的事項(xiàng)的安排”阿奎那語；“法律是主權(quán)者的命令”奧斯丁語；“法律是法院判決的預(yù)言”霍姆斯語，但是，其根本形式那么在于：法律注定是一種自上而下的權(quán)利意志統(tǒng)治設(shè)計(jì)。在這種根本形式中，為使法律及法律制度具有存在的真實(shí)性和施行的可能性，“強(qiáng)迫力”自然占據(jù)著邏輯性質(zhì)的前提地位。對于自身行為受法律約束控制的大多數(shù)人來說，遵守或服從法律根本上不是因?yàn)槌鲇谕?，而是因?yàn)榉芍贫ㄕ咚莆盏姆芍撇昧α康恼饝?。進(jìn)入本世紀(jì)60年代以后，隨著“強(qiáng)迫力”觀念的弱化，上述

4、形式便逐漸被另一種根本形式所取代。后一種形式是：法律實(shí)際上是自下而上的同意性質(zhì)的承受設(shè)計(jì)。在這種“承受式”的形式中，法律及法律制度的存在與施行的根底前提顯然在于“可承受性”，“強(qiáng)迫力”那么退居于輔助性的次要地位，它僅僅是作為偶然制裁而呈現(xiàn)于法律及法律制度運(yùn)行的整體圖畫之中。大多數(shù)人遵守法律主要是因?yàn)橹饔^上的同意與承受，而不是因?yàn)榉芍撇昧α康耐?。上述根本形式的重?gòu)，是關(guān)注焦點(diǎn)從法律制定者移向法律遵守者的重構(gòu)，其中“強(qiáng)迫力”觀念的弱化具有至關(guān)重要的展示意義。就西方法理學(xué)的話語中心來說，在對“強(qiáng)迫力”觀念進(jìn)展全方位的發(fā)難之前，西方法理學(xué)的主要語聚集中于“義務(wù)”、“國家”、“意志”“權(quán)利”、“制定

5、”、“認(rèn)可”、“服從”、“守法”、“統(tǒng)治機(jī)構(gòu)”、“統(tǒng)治秩序”等詞語上。在由人性惡論、統(tǒng)治者權(quán)利至上說、立法意志說和社會(huì)功利構(gòu)成的語境中，這些語匯寓意的法理學(xué)的根本知識(shí)即在于：1.在國家或權(quán)利運(yùn)用者的行為中便可以尋找并發(fā)現(xiàn)法律；2.法律存在的范圍一定限于統(tǒng)治權(quán)利的能及范圍。在這種知識(shí)的背后，那么是法律高度統(tǒng)一性的價(jià)值期待。這樣一種話語中心經(jīng)由19世紀(jì)奧斯丁的使法理學(xué)成為一門獨(dú)立學(xué)科的努力之后，更形成為一種法學(xué)意識(shí)形態(tài)。但是，在“強(qiáng)迫力”觀念逐步被弱化的過程中，人們可以發(fā)現(xiàn)，西方法理學(xué)的主要語匯便轉(zhuǎn)換于“權(quán)利”、“正當(dāng)性”、“確證”、“權(quán)威”、“合意”、“非暴力對抗”(civildisobedie

6、nce)、“承受”及“理論理性”等極具倫理學(xué)和社會(huì)學(xué)色彩的詞語上。顯然，在由“內(nèi)在觀點(diǎn)”理論、“社會(huì)合意”說、“權(quán)威”理論和對功利的批判所確立的新的語境中，這些具有重塑意義的語匯所蘊(yùn)含的法理學(xué)的根本知識(shí)同樣轉(zhuǎn)換為：1.在權(quán)利運(yùn)用者的主觀意識(shí)互相作用之中才可以發(fā)現(xiàn)并確定法律；2.法律存在的范圍超過了權(quán)利的能及范圍。這意味著，法律的存在不僅和國家、權(quán)利運(yùn)用者，而且和一般民眾有著關(guān)聯(lián)。這種知識(shí)的深層價(jià)值取向是：法律中日益出現(xiàn)的知識(shí)化、技術(shù)化、職業(yè)化以及權(quán)利集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應(yīng)當(dāng)而且必須成為法律的永久性社會(huì)根底。所以，哈特認(rèn)為：法律制度的根底，首先在于，根據(jù)法律制度的最終

7、效力標(biāo)準(zhǔn)才有效力的行為規(guī)那么必須被持有內(nèi)在觀點(diǎn)的公民個(gè)人普遍遵守，其次在于，說明法律效力標(biāo)準(zhǔn)的成認(rèn)規(guī)那么、改變規(guī)那么和審訊規(guī)那么必須有效地被持有內(nèi)在觀點(diǎn)的官員承受為公開的官方行為標(biāo)準(zhǔn)；40富勒確信：法律是使人們行為服從規(guī)那么治理的事業(yè)。41就法理學(xué)視域來說，在過去，西方法理學(xué)大致集中于法律的制定上，將制定法和判例法作為詳細(xì)對象并通過它們來分析p 和闡釋法律的現(xiàn)象及本質(zhì)。雖然，法學(xué)家有時(shí)也討論法律的實(shí)現(xiàn)，但這種討論也多是從法律遵守者如何守法和法律適用者如何執(zhí)法的角度加以展開的，并且主要圍繞著法律適用者。當(dāng)然，在本世紀(jì)上半葉，美國和北歐的現(xiàn)實(shí)法學(xué)曾不遺余力地強(qiáng)調(diào)法律實(shí)現(xiàn)過程的重要性并試圖以此提醒法

8、律的本質(zhì)，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上其對法律“強(qiáng)迫力”觀念也并未予以弱化，在法學(xué)其他主要學(xué)派的嚴(yán)厲批判下，這種強(qiáng)調(diào)終歸不能成為法理學(xué)的主流時(shí)尚。隨著“強(qiáng)迫力”觀念的逐步被擯棄，當(dāng)代西方法理學(xué)的視域便在整體上逐漸轉(zhuǎn)向法律及法律制度的實(shí)現(xiàn)過程，可以看出。在當(dāng)代西方法理學(xué)的觀照下，這種實(shí)現(xiàn)過程不僅具有首要的意義，而且在兩個(gè)方面不同于過去討論的實(shí)現(xiàn)過程：其一，法律遵守者和法律適用者不純是嚴(yán)格守法與嚴(yán)格執(zhí)法，反之，法律的實(shí)現(xiàn)過程本身就是法律的再形成過程，因此，他們同樣是法律再形成過程的積極參與者；其二，實(shí)現(xiàn)過程的機(jī)制不僅在于作為官員的法律適用者發(fā)揮作用，而且在于作為民

9、眾的法律遵守者發(fā)揮作用。概言之，當(dāng)代西方法理學(xué)關(guān)注的法律實(shí)現(xiàn)過程具有社會(huì)化的特征這種對法律的社會(huì)化的實(shí)現(xiàn)過程的強(qiáng)調(diào)，旨在從宏觀的動(dòng)態(tài)中反觀法律的性質(zhì)及特征，通過社會(huì)學(xué)特質(zhì)的觀察去考慮在官員和社會(huì)公眾意識(shí)中的共同的法律觀念，并從中概括法律概念的根本內(nèi)涵。于是，我們看到，哈特認(rèn)為法律制度的關(guān)鍵因素在于主要規(guī)那么和次要規(guī)那么的結(jié)合，在次要規(guī)那么中成認(rèn)規(guī)那么是確定法律的權(quán)威性標(biāo)志，而社會(huì)中的個(gè)人與官員的承受意識(shí)決定了成認(rèn)規(guī)那么的存在與變化。42因此，通過“強(qiáng)迫力”觀念弱化這一演變，我們可以明晰西方法理學(xué)視域在整體上從靜態(tài)的法律更新為動(dòng)態(tài)的法律的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。六一般來說，我國對西方法理學(xué)的分析p 與討論，

10、往往表達(dá)于西方法學(xué)家的個(gè)人學(xué)說、法學(xué)流派的觀點(diǎn)及其彼此之間的互相關(guān)系的研究，忽略了西方法理學(xué)的歷史范式的演化與進(jìn)程。其次，從法律理論的價(jià)值方面來看，法律理論作為一種法學(xué)意識(shí)形態(tài)，其不僅是對法律現(xiàn)實(shí)的觀照與反映，而且對這種現(xiàn)實(shí)具有浸透性的影響與作用。因此，假如在理論上認(rèn)為國家強(qiáng)迫力是法律的必不可少的根本特征，那么在法律理論中，便會(huì)容易在法律的各個(gè)方面過于強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)治者或管理者的意志，從而無視法律可行性所依賴的社會(huì)根底，進(jìn)而在法律與民主價(jià)值取向之間造成某些不甚協(xié)調(diào)的因素或障礙。在我國的法律運(yùn)轉(zhuǎn)現(xiàn)實(shí)中，我們可以看到由于這種觀念而出現(xiàn)的某些個(gè)別的不甚理想的狀態(tài)與教訓(xùn)。當(dāng)前，我國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的開展日趨重

11、要，為適應(yīng)這種開展，法律應(yīng)該更多更廣泛地表達(dá)出保護(hù)性的促進(jìn)性的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，法律的制定者與施行者應(yīng)該在關(guān)注廣闊民眾愿望意志的根底上更加促進(jìn)法律的可行性，而法學(xué)理論也更應(yīng)適應(yīng)這種開展與要求并對之產(chǎn)生積極的影響與作用。就此而言，我們似乎也有必要重新考慮國家強(qiáng)迫力在法律特征理論中的地位。應(yīng)該指出，當(dāng)代西方法學(xué)家對法律“強(qiáng)迫力”觀念的弱化，其根本目的在于顯示國家法律的所謂“客觀性”和“中立性”，其最終期待在于維護(hù)并闡揚(yáng)資產(chǎn)階級(jí)的民主機(jī)制。因此，這種弱化不大可能在法律與真正的社會(huì)民主之間發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。反之，在我國政治矛盾不具有內(nèi)在對抗性以及經(jīng)濟(jì)開展日趨重要的社會(huì)背景之中，還之于國家強(qiáng)迫力在法律理論中的

12、應(yīng)有地位那么會(huì)在兩者之間發(fā)揮預(yù)期的促進(jìn)作用。在這個(gè)意義上，檢討以往對法律中尤其是社會(huì)法律中國家強(qiáng)迫力的既定認(rèn)同形式，同樣是非常必要的。而對“強(qiáng)迫力”的觀念從強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進(jìn)程。歷史范式的轉(zhuǎn)換的意義是非常深入的。因?yàn)?，一方面，它或許真切反映了法律現(xiàn)實(shí)的整體開展與變化；另一方面，它可能在相當(dāng)程度上提醒了以往范式中的某些錯(cuò)誤，從而真正促進(jìn)了人們對法律現(xiàn)象的理解與把握。假如是這樣，那么，從當(dāng)代西方法理學(xué)對“強(qiáng)迫力”觀念予以弱化的努力之中，我們可以聯(lián)想到某些應(yīng)當(dāng)考慮的想法與意念。首先，從法律特征的邏輯方面來看，當(dāng)代西方法學(xué)家從法律內(nèi)容、法律作用、法律活動(dòng)、法

13、律適用范圍等角度對“強(qiáng)迫力”觀念作出的批判性分析p ，應(yīng)該認(rèn)為是有一定理由的。第一，在現(xiàn)代社會(huì)中，法律的內(nèi)容是多種多樣的，其標(biāo)準(zhǔn)形式顯然不能簡單地用“義務(wù)制裁”來概括。第二，隨著社會(huì)的開展，法律的作用也越來越是多樣化的，人們已經(jīng)看到，法律不單純是威嚇與懲罰的工具。第三，義務(wù)主體與權(quán)利或權(quán)利主體的法律活動(dòng)方式，確實(shí)存在著某些不同。第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運(yùn)用制裁的權(quán)利主體。在這里，假如用法律的局部的甚至并不主要的內(nèi)容、作用、活動(dòng)和適用范圍來概括其全部的或主要的內(nèi)容、作用、活動(dòng)和適用范圍，并據(jù)此概括出法律的特征，可以認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?。而且，面對法律的日益變化，法律理論更有必要調(diào)整自身的陳

14、舊的考慮方式與觀念定位。而從我國的法理學(xué)現(xiàn)狀來看，人們普遍認(rèn)為，國家強(qiáng)迫力是法律的不言自明的根本特征，沒有國家強(qiáng)迫力的保障，法律的制定與施行都將是沒有意義的。這樣一種觀念長期以來根本上未遇到過爭論與質(zhì)疑，實(shí)際上，可以說，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現(xiàn)代法理學(xué)中的“強(qiáng)迫力”觀念。然而，隨著我國社會(huì)社會(huì)的開展與變化，法律的內(nèi)容、作用、活動(dòng)方式以及法律適用的范圍，都呈現(xiàn)出新的內(nèi)涵與品質(zhì)。這便要求我們對“強(qiáng)迫力”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)乃至整個(gè)法理學(xué)分析p ，可以在適應(yīng)開展了的法律理論的情況下作出應(yīng)有的修正與革新。因此，假如我們認(rèn)為西方法學(xué)家的批判分析p 在邏輯方面是有道理的，那么，重新審視國家強(qiáng)迫力在法律特征

15、理論中的地位將是不無意義的。1T班迪特：作為規(guī)那么和原那么的法律美國斯坦福大學(xué)出版社1978年版，第142頁。2T阿奎那：阿奎那政治著作選馬清槐譯，商務(wù)印書館1982年版，第121頁。3J奧斯?。捍_定法理學(xué)范圍H哈特編，英國倫敦1954年版，第17-18頁。4確定法理學(xué)范圍，第22-24頁。5G韋基奧：法律哲學(xué)英譯者T馬丁，美國華盛頓1953年版，第305法律“強(qiáng)迫力”觀念的弱化當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論頁。6R龐德：通過法律的社會(huì)控制沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館1984年版，第17頁。7E帕特森：法理學(xué)：法學(xué)家及法學(xué)思想美國布魯克林1953年版，第169頁。8H凱爾森：純粹法學(xué)英譯者M(jìn)耐特，美

16、國加里弗尼亞大學(xué)出版社1967年版，第58頁。9A羅斯：走向現(xiàn)實(shí)法學(xué)丹麥哥本哈根194_年版，第111、112頁。10K奧利維克羅納：作為事實(shí)的法律丹麥哥本哈根1939年版，第124-125頁。11T霍布斯，利維坦中譯者黎思復(fù)、黎延弼，校對者楊昌裕，商務(wù)印書館1985年版，第128頁。12R龐德：法理學(xué)美國西部出版公司1959年版，卷3，第6頁。13阿奎那政治著作選，第106頁。14J洛克：政府論下篇中譯者葉啟芳、瞿菊農(nóng)，商務(wù)印書館1983年版，第92頁。15H凱爾森：法律和國家的一般理論英譯者A韋德勃格，美國哈佛大學(xué)出版社1949年版，第29、61頁。16參見E博登海默：法理學(xué)美國哈佛大學(xué)出

17、版社1974年版，第63-64頁。17確定法理學(xué)范圍，第18頁。18阿奎那政治著作選，第70頁。19R龐德：我的法律哲學(xué)，美國波士頓法律叢書公司1949年版，第249頁。20通過法律的社會(huì)控制，第40頁。21H哈特：法律的概念英國牛津大學(xué)出版社1961年版，第26-31頁。22L富勒：法律的道德性美國耶魯大學(xué)出版社1969年版，第108-110頁。23法律的概念，第40、41頁。24法律的道德性，第109頁。25法律和國家的一般理論，第63頁。26法律的概念，第39頁。27E博登海默：法理學(xué)，第274頁。28N麥考密克和O溫伯格：制度法論荷蘭D雷德爾出版公司198_年版，第47頁注釋9。29P諾內(nèi)特、P塞爾茲尼克：轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)中譯者張志銘，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第10頁。30法律的概念，第87-88頁。31D勞埃德：法律的概念英國考克斯和威門1981年修訂版，第37頁。32J賴茲：法律的權(quán)威英國牛津大學(xué)出版社1979年版，