山大《民法總論》講義第1章 導論

1、民法總論講義第1章 導論第一節(jié) 民法概述一、民法的概念(一)民法之語源近代民法一語，是從羅馬法之Jus civile一語沿襲而來。故羅馬法之市民法，為今日各國民法之語源。羅馬法有市民法(jus civilc)與萬民法(jus gcutium)之分。前者適用于羅馬市民，后者適用于羅馬市民以外的人。中國歷史上之中華法系，并無法律領域之劃分，各種社會關系，均由同一法律調整。即學者所謂諸法合一，并無民刑之分。歷代封建統(tǒng)治者雖重視法典編纂，但多為刑法之規(guī)定。其中涉及民事關系者，如戶、婚、錢債等，亦僅以采用刑罰制裁者為限，實質上仍屬刑法規(guī)范。而一般民事關系，主要由習慣法調整。(二)形式民法與實質民法形式的

2、民法，即指以民法命名的成文法典。實質的民法，不僅包括成文的民法典，還包括一切具有民法性質的法律、法規(guī)及判例法、習慣法。(三)普通民法與特別民法普通民法指民法典。民法典為整個私法之普通法。民法典對于人、地域、事項等不作限制，規(guī)范一般的民事生活關系，因此屬于普通法。在采民商分立的國家的商法典，相對于作為普通法的民法典而言，屬于特別法。中國采民商合一主義，現(xiàn)行民法通則相當于民法典的普通法地位，而公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、專利法、商標法、著作權法等均屬于特別法。二、習慣民法與成文民法從民法發(fā)展沿革上講，是先有習慣民法，后有成文民法。恩格斯在論住宅問題一書中寫道:“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了

3、這樣一種需要:把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律。”先有習慣，然后由習慣發(fā)展成為法律。這里所說的法律當然包括習慣法和成文法。三、羅馬民法古代法典中對后世民法影響最大的是羅馬法。羅馬法已有二千七百多年的歷史，最初是一個很小的農(nóng)村公社的習慣法，后來發(fā)展成為一個擁有廣大領土和多種民族的商業(yè)社會的比較完備的法律。公元前450年，羅馬共和國元老院迫于民意，設立立法委員會，收集整理當時的習慣法規(guī)則，制定成法律條文予以公布，成為羅馬最早的成文法即“十二銅表法”。優(yōu)帝法典、學說匯纂、優(yōu)帝法學階梯、優(yōu)帝新律共

4、同構成完整的羅馬法典，世稱“民法大全”。四、近代民法與現(xiàn)代民法(一)近代民法之制定近代各國制定民法，均有其特殊政治社會背景。如1804年的法國民法典，旨在重建法國大革命推翻舊政權后之法律秩序，以貫徹自由、平等、博愛的理想。奧地利民法典的制定，是為了推行女皇Mario Theresia的政治及行政改革。(二)近代民法模式由歐洲大陸法所確立的民法近代模式，其集中表現(xiàn)為:1.抽象的人格。即對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)，具有平等的權利能力。2.私的所有。私的所有制，是資本主義社會的根基。3.私法自治。私法上的法律關系之創(chuàng)設，純依私人的自由意思。4.自己責任。私法自治，系自由平等的法人格者的意

5、思自治。(三)現(xiàn)代民法模式民法的現(xiàn)代模式，其集中表現(xiàn)為:1.具體的人格。2.私的所有的社會制約。3.受規(guī)制的競爭。4.社會責任。值得注意的是，民法的現(xiàn)代模式并非完全取代其近代模式，而是構成兩者共生的現(xiàn)象。在近代模式與現(xiàn)代模式之間，起橋梁作用的是判例和特別法，此外，誠實信用原則等一般條款也起著重要作用。從理論上說明此兩種模式的共生現(xiàn)象，應是民法解釋學上饒有興味的研究課題。五、大陸法系民法與英美法系民法（一）大陸法系大陸法系因支配整個歐洲大陸各國而得名，因在歷史上是由羅馬法演變而來，故又稱羅馬法系。大陸法系民法形式上的特征，在于法典化即制定有成文的民商法典。（二）英美法系英美法系又稱普通法系，是由

6、英國法發(fā)展而來，而與大陸法系相對稱。在11世紀以后，英國逐漸有巡回審判及陪審制度的建立，審判案件系以盎格魯撒克遜民族固有習慣及累積的判例為主要依據(jù)。此種不成文的法律稱為普通法或習慣法。美國于1776年獨立以后，其民商法制及司法制度仍因襲英國法，且英國判例迄今仍為美國法院所引用。故美國法實淵源于英國法，形成了英美法系。（三）兩大法系融合值得注意的是，20世紀以來，大陸法系和英美法系出現(xiàn)相互滲透和接近的趨勢，其集中表現(xiàn)為大陸法系國家對判例的重視以及英美法系國家尤其是美國愈來愈重視編纂法典。因此，學者指出兩大法系有合流的趨勢。六、中國民法的沿革(一)中國歷史上有無民法?關于中國歷史上是否有“民法”，

7、學者間意見分歧?？隙ㄖ袊鴼v史上有“民法”的學者，以梅仲協(xié)、胡長清、張晉藩等先生為代表;否定中國歷史上有“民法”的學者，以梁啟超、王伯琦、謝懷拭等先生為代表。謝懷拭先生指出，中國幾千年不存在什么私法或民法。像婚姻、買賣等屬于私法范圍的事，也是一部分歸之于刑律，一部分歸之于禮。中國歷史上不存在民法，其根本原因在于，漫長的封建社會中，統(tǒng)治者推行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟政策，自給自足的自然經(jīng)濟始終占居主體地位，商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實行專制主義統(tǒng)治，個人自由、平等、權利、義務等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。現(xiàn)今中國民法，非中國所固有，而是清末從外國民法繼受而來

8、。(二)第一次民法編幕1908年民法典編纂正式開始，由松岡義正起草總則、物權、債權三編;由陳錄、高種、朱獻文起草親屬、繼承兩編。依據(jù)修訂法律大臣俞廉三、劉若曾宣統(tǒng)三年九月初五日的奏疏，此次民法編纂的宗旨如下：1.注重世界最普通之法則。2.原本后出最精確之法理。3.求最適于中國民情之法則。4.期于改進上最有利益之法則。(三)第二次民法編幕中華民國成立，北洋政府設立法典編纂會，后更名修訂法律館，主持起草民刑法典。乃以大清民律草案為基礎，予以增刪修改，于1925年完成民法修正案，史稱第二次民律草案。共1745條。(四)國民政府的民法編幕1929年(民國十八年)1月29日，立法院設立民法起草委員會，由

9、傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成，并聘司法院長王寵惠、考試院長戴傳賢及法國人寶道(Padoux)為顧問，以何崇善為秘書，胡長清為纂修，從同年2月1日開始編纂民法典。同年4月完成總則編，經(jīng)立法院4月30日審議通過，于5月23日正式公布；同年11月完成債編，經(jīng)立法院11月8日審議通過，11月22日正式公布;同年11月完成物權編，經(jīng)立法院11月19日審議通過，11月30日正式公布;1930年12月完成親屬編和繼承編，經(jīng)立法院審議通過，于12月26日正式公布。至此，民法典各編全部完成，是為中國歷史上第一部民法典。(五)新中國成立后的民法編幕(1949-1977 )1950年頒布第一部婚姻法

10、，使婚姻家庭關系脫離民法調整范圍。1954年，根據(jù)憲法規(guī)定，由全國人大常委會組織起草民法，至1956年12月完成民法草案，分為總則、所有權、債、繼承四編，共525條。由于此后發(fā)生整風、反右等政治運動，民法起草工作中斷。1962年，中國在經(jīng)歷三年自然災害等造成的嚴重經(jīng)濟困難后，調整經(jīng)濟政策，強調發(fā)展商品生產(chǎn)和商品交換;并于當年開始第二次民法起草工作。至1964年7月，完成民法草案(試擬稿)。1964年起在全國范圍內開展的“社會主義教育運動”(簡稱“四清運動”)，導致第二次民法起草工作中斷。(六)改革開放以來的民事立法(1978-)中國自1978年實行“改革開放”，從單一公有制基礎上的計劃經(jīng)濟體制

11、向社會主義市場經(jīng)濟體制轉軌，民法的地位和作用開始受到重視。1979年11月，在法制委員會下成立“民法起草小組”，開始新中國第三次民法起草工作，至1982年5月起草了民法草案(一至四稿）。1981年頒布中華人民共和國經(jīng)濟合同法。1985年頒布中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法。鑒于民事立法中若干基本原則和基本制度不應由單行法分別規(guī)定，1985年以民法草案(第四稿)的總則編為基礎，起草中華人民共和國民法通則，并于1986年頒布，1987年1月1日起施行。為了適應發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的要求，實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一，與國際接軌，1993年開始合同法的起草工作。中華人民共和國合同法于1999年3月15日通過，同年1

12、0月1日起施行，經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術合同法同時廢止。為了實現(xiàn)有形財產(chǎn)歸屬和利用關系的基本規(guī)則的完善和現(xiàn)代化，1998年開始起草物權法。經(jīng)過全國人大常委會先后七次審議，中華人民共和國物權法于2007年3月16日經(jīng)第十屆全國人大第五次會議通過，同年10月1日起施行，擔保法有關擔保物權的規(guī)定同時廢止。(七)中國民法典的編幕1998年3月，八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復民法典的起一草工作，并委托九位民法學專家成立民法起草工作小組，負責起草物權法和民法典草案。2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典的起草工作，同月法制工作委員會委托學者起草，當年即完成一部民法典草案，同年12

13、月人大常委會對該民法典草案進行第一次市議，其后通過新聞媒體公布，征求修改意見。2004年6月，十屆全國人大常委會再次變更立法計劃，擱置民法典草案的審議修改工作，恢復物權法草案的修改和審議?，F(xiàn)今，第一步制定合同法及第二步制定物權法、侵權責任法的計劃，均已實現(xiàn)。按照立法機關的計劃，還將制定涉外民事關系法律適用法和民法總則。七、民法學及其學習方法（一）民法與民法學民法，就是一個國家法律體系中的一個重要法律部門。民法學，是以民法為研究對象的科學，在科學分類中屬于社會科學，在社會科學分類中屬于法學，在法學分類中屬于實用法學。簡而言之，民法學是研究民法的實用法學。（二）民法學的主要內容民法學的主要內容，可

14、以大別為三個部分。第一部分的內容，是學者對民法規(guī)則(民法立法、習慣、判例)進行整理并依一定的邏輯順序所構成的體系。第二部分的內容，是關于解釋適用民法的方法和規(guī)則的理論，叫做方法論。第三部分的內容，是學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見，叫做解釋論。（三）學習民法學的基本方法學習民法學的方法大致有兩種:1.是從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法，即基本上按照民法典的結構順序進行學習。2.是從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法。思考題：1.什么是民法？2.簡述中國近現(xiàn)代民法的發(fā)展。第二節(jié) 民法的淵源一、法律淵源的意義所謂民法的法律淵源，是指作為私法的普通法的實質意義民法的

15、存在形式。二、成文法主義與不成文法主義法典及成文的單行法等，屬于成文法。大陸法系的國家，采以民法典為基礎的成文法主義。習慣法及判例法等，屬于不成文法。英美法系各國，采不成文法主義，因此判例法是基本的法源。而成文法只起補充的作用。三、中國民法的法源(一)法律1.民法通則 大陸法國家，民法法典為民法最主要的法源。它包羅民法規(guī)范之大部分，居于民事基本法的地位。2.民事單行法 相對于民事基本法而言，民事單行法屬于民事特別法。如合同法、物權法等。3.行政法律中的民法規(guī)范 行政法律中也往往包含了民法規(guī)范，也屬于現(xiàn)行民法之構成部分。如產(chǎn)品質量法的第四章關于瑕疵擔保責任和嚴格產(chǎn)頻責任的規(guī)定等。(二)行政法規(guī)所

16、謂行政法規(guī)，系指國務院所行使的立法權限的性質而言，但就其法規(guī)的內容，則有行政性法規(guī)與民事性法規(guī)的區(qū)別。例如，國務院1989年制定的國內航空運輸旅客身體損害賠償哲行規(guī)定即屬于民事性法規(guī)。（三）地方性民事法規(guī)地方性民事法規(guī)是地方性民法的淵源。(四)有權解釋有解釋權的機關對民事法律法規(guī)所作解釋，目的在于闡釋民法規(guī)范的構成要件及法律效果以便于各級法院正確適用，甚至通過解釋以補充現(xiàn)行法的漏洞，有創(chuàng)立規(guī)則的性質。(五)習慣法民事采用之習慣法，必須具備以下要件:1.須有習慣之存在。2.須為人人確認其有法之效力。3.須系法規(guī)所未規(guī)定之事項。4.須不背于公共秩序與善良風俗。5.須經(jīng)國家(法院)明示或默示承認。(

17、六)判例法中國民法理論原不承認判例法的地位。但由于民事立法很不完善，給判例法的發(fā)展留下很大的余地。最高人民法院發(fā)表的批復、解答和判例中所形成的許多判例規(guī)則，無疑是中國民法之一部。最高人民法院法函1992第27號對民法通則第59條第1款“顯失公平”概念進行解釋確認情事變更原則，即其適例。(七)法理所謂法理，指依據(jù)民法之從本原則所應有的原理。按照現(xiàn)行法律，所謂法理并無拘束力，因此不構成民法的法源。但有解釋權的機關在對民事法律進行解釋，及法官裁判案件遇法律無明文規(guī)定時，又往往以法理作為解釋和裁判的根據(jù)。于是，法理通過解釋或裁判獲得了法律約束力。解釋或裁判引為根據(jù)的法理，因而成為中國民法之法源。(八)

18、學說近年來最高人民法院遇有疑難案件，往往征求學者意見并采為判決依據(jù)。學說因被采為判決依據(jù)而發(fā)生拘束力，可謂為間接的法源。（九）國家政策在西方國家，國家政策是立法的考慮因素，不能作為法律淵源。但我國民法通則第6條規(guī)定了國家政策的法律淵源地位。但這種狀況會隨著我國法律的完善而改變，政策將不能再作為法律的淵源。思考題：1.中國的民法法律淵源包括那些？2.國家政策應不應該作為一種法律淵源存在？ 第三節(jié) 民法的本質一、民法為市民社會的法何謂市民社會? 西塞羅、黑格爾、馬克思二、民法為私法(一)公私法劃分是法律最基本的分類公私法劃分是法律最基本的分類，學習法律必須從了解和掌握公私法劃分入手。不掌握公私法劃

19、分，就不可能正確適用法律。(二)關于區(qū)分標準的諸說公私法劃分標準，主要有三種學說。1.利益說羅馬法學者烏爾比安2.意思說德國學者拉邦德3.主體說德國學者耶律內克(三)公私法劃分反對論凱爾遜:國家與國民之間的關系，亦系權利義務關系，而非權力服從關系，與私人間對等的關系，實無所異。黃右昌:所有的法律都是民眾的法律，不必強分公私。(四)美濃部達吉所主張的區(qū)分標準日本著名學者美濃部達吉認為，公法為國家行政作用的準則，私法為國家司法作用的準則;公法是第一次的國家法，私法是第二次的國家法；區(qū)分之基本標準在于，公法所規(guī)律的主體至少有一方是國家或由國家授予公權者，私法所規(guī)律的主體都是個人、或非公權者的團體。此

20、為現(xiàn)今學者之通說。 三、民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范行為規(guī)范，指公民和企業(yè)活動所應遵循的規(guī)則。裁判規(guī)范，指法院裁判案件所應遵循的規(guī)則。四、民法為實體法民法規(guī)定民事主體相互間的權利義務的實體內容，而這些權利義務的實現(xiàn)受到障礙時，當事人應依民事訴訟法等所規(guī)定的程序、手續(xù)請求國家機關救濟。因此，民法屬于實體法，而民事訴訟法屬于程序法。須注意的是，民法雖為實體法，其中亦包含少量程序性的規(guī)定。思考題：簡述民法的性質。第四節(jié) 民法的本位民法的基本觀念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任務，學者稱之為民法的本位。民法基本觀念之演變，因時代之不同，可分為三個時期。其初為義務本位時期，自羅馬法以至中世紀。其次

21、為權利本位時期，自16世紀開始，經(jīng)17,18世紀之孕育，而成熟于19世紀。自20世紀起開始另一時期，稱為社會本位時期。一、義務本位所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆系禁止性規(guī)定和義務性規(guī)定，且民刑責任不分。目的在對不同身份的人規(guī)定不同的義務，以維護身份秩序。其典型立法例，為1794年制定的普魯士一般邦法。這一法典，是在學者沃爾夫的自然法論強烈影響之下編纂的，是以身份制社會作為前提的“義務體系”。 二、權利本位權利成為法律之中心觀念，個人權利之保護，成為法律最高使命。與此前以義務為中心的立法相對照，稱為權利本位的立法。其集中體現(xiàn)，為近代民法三大原則的確立。近代民法三大原則如

22、下:1.契約自由原則。2.尊重個人財產(chǎn)亦即所有權絕對原則。3.自己責任亦即過失責任原則。三、社會本位所謂社會本位的立法，其集中表現(xiàn)是:1.契約自由的限制。2.所有權絕對原則之限制。3.無過錯責任原則之采用。四、中國民法的本位(一)民法通則系以權利為中心第一章第1條明定立法目的:為了保障公民法人合法民事權益;第二章規(guī)定權利主體;第四章規(guī)定權利之取得;第五章分別規(guī)定物權、債權、知識產(chǎn)權、人身權;第六章規(guī)定對民事權利的法律保護。(二)社會本位思想在民法通則上的體現(xiàn)第4條規(guī)定公平和誠實信用原則;第7條規(guī)定權利濫用的禁止;第49條對企業(yè)法人從事?lián)p害國家、社會公益的活動規(guī)定行政責任和刑事責任;第58條規(guī)定

23、損害國家、集體和第三人利益的民事行為無效，違反社會公益的民事行為無效;第106條第3款規(guī)定無過錯責任原則，第121一125條和第127條規(guī)定適用無過錯責任的特殊侵權行為。(三)中國制定民法典應采權利本位與社會本位之結合中國有長達數(shù)千年的義務本位法制傳統(tǒng)，個人觀念、權利觀念、自由觀念本十分薄弱。加之中華人民共和國成立后在民主法制建設上走過一段彎路，尤其是從反右斗爭至“文化大革命”這一段，片面強調國家和社會利益，否定個人利益和個人權利，已趨于極端的社會本位。有鑒于此，中國制定民法典應突出權利本位，強調對人民和企業(yè)合法權益的保護，在此基礎上兼顧社會公益和第三人利益。換言之，中國民法典的制定，應當貫徹權利本位與社會本位的結合，以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想。思考題：1.簡述民法本位的三大發(fā)展階段。2.中國的民法本位是怎樣的？第五節(jié) 民法的體系一、債權法的體系債權的發(fā)生原因，有契約、無因管理、不當?shù)美?/p>