獨立董事獨立性研究

1、一、引言( HYPERLINK /radar/index.asp t _blank 千金難買牛回頭 我不需再猶豫)現(xiàn)代股份公司由于股東分散和所有權(quán)與公司實際控制權(quán)分離，股東大會空殼化，由公司最高權(quán)力機構(gòu)股東大會選舉產(chǎn)生的董事組成董事會，成為公司管理和控制的核心，受全體股東委托對公司行使管理權(quán)和控制權(quán)，但由于各種原因，本應(yīng)控制和領(lǐng)導(dǎo)公司經(jīng)理層的董事會反而被經(jīng)理層控制了，從而導(dǎo)致了董事會的“死亡”。而經(jīng)理層控制董事會，破壞了正常的公司治理組織結(jié)構(gòu)，打破了公司權(quán)力分配的平衡格局，導(dǎo)致權(quán)力過分向經(jīng)營管理層傾斜，從而降低企業(yè)價值，損害廣大股東的利益。改革和復(fù)興董事會，強化董事會的職能，“凈化”董事會，在

2、董事會中增加獨立人士，相應(yīng)減少經(jīng)理人員在董事會的人數(shù)或比例，以降低他們對董事會決策的影響程度，重新擺正董事會與經(jīng)營管理層的關(guān)系，加強董事會對經(jīng)營管理層的管理和控制，就成為改善公司治理的一個重要手段，順理成章地被提了出來。因此，獨立董事制度作為改革和復(fù)興公司董事會的一項重要舉措，在全球范圍( HYPERLINK /ToLink.asp 剖析主流資金真實目的，發(fā)現(xiàn)最佳獲利機會！)內(nèi)得到了各國政府和有關(guān)組織的支持，也確實取得了一定的成效和較大的進展。對獨立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效發(fā)揮作用的核心是“獨立性”。一點也不過分地說，獨立性是獨立董事和獨立董事制度的靈魂。如果沒有了獨立性，整個獨立

3、董事制度賴以建立和存在的基礎(chǔ)就不復(fù)存在，獨立董事制度這一“摩天大廈”頃刻間將徹底坍塌。實踐中，世界各國也都一直在探討如何保證獨立董事的獨立性的問題，摸索各種做法。筆者認為，獨立董事制度的這種獨立性至少包括兩個方面，一是獨立董事本身身份的獨立性，二是獨立董事整體的獨立性。以前者而言，其內(nèi)容既包括靜態(tài)的獨立性，即成為獨立董事時起始身份的獨立性，也包括動態(tài)的獨立性，即獨立董事任職期間的獨立性，如任職期間獨立身份的維持、激勵和約束機制以及工作條件對獨立性的影響，等等；以后者而論，主要是指獨立董事在董事會中的多數(shù)(絕對多數(shù)或相對多數(shù))地位。二、獨立董事獨立性的一般討論關(guān)于獨立董事的獨立性，目前有很多理解

4、。結(jié)合有關(guān)各方對“獨立性”的解釋和界定，我們認為，獨立董事的獨立性的實質(zhì)，是要求獨立董事與公司、公司管理層以及足以影響公司的主要利益關(guān)系人，沒有任何足以影響?yīng)毩⒍陋毩⒖陀^判斷的其他重要關(guān)系。這種“重要關(guān)系”，是很難用列舉法窮盡地列舉出來的，只能采用概括法，或概括與列舉相結(jié)合、概括為主列舉為輔的方法加以說明。為確保這一點，我們認為：在獨立性的內(nèi)容上，不但要求獨立董事在形式上(即名義上)的獨立，更要求在實質(zhì)上獨立；考察獨立性時，既要從時間長度上分析，還要從空間維度上分析；注意獨立性的顯性程度，既要關(guān)注現(xiàn)實的影響?yīng)毩⑿缘囊蛩?，又要注意潛在的影響?yīng)毩⑿缘囊蛩?；注意有關(guān)關(guān)系的信息披露，既要注意明示的影

5、響?yīng)毩⑿缘囊蛩兀€要注意未明示的影響?yīng)毩⑿缘囊蛩?；獨立董事的“獨立性”是為了企業(yè)利益的獨立性，與注冊會計師“獨立性”要求的“超然獨立”不同，這也決定了獨立董事既要獨立于企業(yè)，又不能太超脫于企業(yè)。具體而言：(1)影響?yīng)毩⒍陋毩⑿缘闹黧w是獨立董事履行董事職責(zé)的企業(yè)、 企業(yè)的經(jīng)營管理層和企業(yè)的主要利益關(guān)系人等。(2)在地理位置上，獨立董事必須處于企業(yè)、 企業(yè)的經(jīng)營管理層和足以影響企業(yè)的主要利益關(guān)系人的影響力以外。比如說，不是企業(yè)或其主要利益關(guān)系人的雇員、管理人員等，也不是與企業(yè)有重要關(guān)系的某些個人的主要親屬，等等。(3)在時間上，不僅要求獨立董事現(xiàn)在與企業(yè)、 企業(yè)的經(jīng)營管理層和足以影響企業(yè)的主要利

6、益關(guān)系人，沒有足以影響做出獨立客觀判斷的任何重要關(guān)系，而且過去(對現(xiàn)在可能有影響的某一個期間內(nèi)，比如過去3年或5年 )也不曾有過，在將來( 對現(xiàn)在可能有影響的某一個期間內(nèi)，比如未來2年或3年)也不會有。(4)在顯性程度上，有些因素是顯而易見的，而有些則不那么明顯， 要特別注意那些不明顯的影響因素。例如，血緣關(guān)系、資本關(guān)系等形成的非獨立性是顯而易見的，因而也容易判斷，但人際關(guān)系等形成的非獨立性則一般難以覺察。(5)在透明度上，有些因素是已經(jīng)公開的，有些則尚未公開， 人們往往關(guān)注已經(jīng)公開的資料，卻會忽視那些有待公開的信息。影響?yīng)毩⑿缘娘@性因素一般易于公開，因而也容易引起人們的關(guān)注，而隱性因素則未必

7、然。即使是顯性因素，也不見得會及時予以披露。(6)在明確程度上，有些非獨立性是已經(jīng)明確的，但有些則尚未最后明確， 但又可能確實不獨立。例如，存在夫妻關(guān)系顯然是不能算具有“獨立性”的，但男女朋友關(guān)系或情人關(guān)系的存在就不好說沒有獨立性，也許后者的關(guān)系比前者更影響?yīng)毩⑿浴?7)所謂的“利益”，其空間范圍應(yīng)該既包括經(jīng)濟利益， 也包括其他非經(jīng)濟利益，而且有時非經(jīng)濟的利益可能還是主要的。(8)判斷獨立性是否受到影響時，有時實質(zhì)比形式更重要，但問題在于， 形式的問題是比較容易判斷的，因而也比較容易樹立一個統(tǒng)一的標準，而沒有形式只有實質(zhì)的獨立性或非獨立性卻很難用一個通用的標準來界定，因而操作起來有難度。(9)

8、獨立性的判斷，還會受到文化的影響。不同的文化背景， 對影響?yīng)毩⑿缘囊蛩赜胁煌睦斫?，因而對獨立性的判斷也會有所差異。而且，同樣的事件在不同的文化背景下產(chǎn)生的影響也不一樣，對獨立性的影響也不相同。文化是影響?yīng)毩⒍陋毩⑿赃M而影響整個獨立董事制度和公司治理的非常重要的因素之一。歸納起來，我們認為，所謂的“獨立性”是相對的。所以這樣說，一是人作為社會人，一定會與周圍環(huán)境發(fā)生關(guān)系，因此，完全沒有“任何關(guān)系”的“獨立”是不存在的。我們所講的“獨立性”是基于“不存在足以影響?yīng)毩⒍伦龀霆毩⒖陀^的判斷”的“重要關(guān)系”，但是如何定義“足以影響”，如何定義“重要關(guān)系”，這本身都存在一個主觀判斷的問題。因此，獨立

9、性只能是相對的，沒有絕對的獨立性。二是獨立性是一個動態(tài)的概念，這需要與任期相聯(lián)系，由于獨立董事存在“被同化”的可能，因此，一開始擔(dān)任獨立董事時具備獨立性并不表明一直會具備獨立性，公司治理的鼻祖Cadbury爵士說過的一段話：“我認為，經(jīng)過一段時間， 外部人會不知不覺地變?yōu)閮?nèi)部人”(韓志國等，2002)，就很能說明這一問題。三是我們要求的獨立性，是要求獨立于企業(yè)，即遠離企業(yè)，但實際上，我們是站在企業(yè)的角度和立場來討論“獨立性”，是為了企業(yè)的利益而要求的“獨立性”，又不能離開企業(yè)。因此，獨立董事的這種“獨立性”與注冊會計師的“獨立性”具有完全不同的含義，其目的也不相同。由此產(chǎn)生一個悖論：獨立董事既

10、要獨立于企業(yè)，又不能超脫于企業(yè)。因此，在我們看來，對獨立董事的獨立性，不同的國家和地區(qū)在不同的時期也許有不同的規(guī)定和要求(通過列舉法體現(xiàn)出來)，但所體現(xiàn)的基本原則和實質(zhì)意義卻是不變的(通過概括法體現(xiàn)出來)。中國證監(jiān)會指導(dǎo)意見對獨立董事“獨立性” 的界定就是采用概括法和列舉法相結(jié)合的方式。根據(jù)前面的論述，筆者認為，該指導(dǎo)意見僅將妨礙獨立性的主體界定為“上市公司及其主要股東”稍有范圍過窄之嫌，而且與指導(dǎo)意見中“獨立董事應(yīng)當獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響”的規(guī)定也有出入。三、獨立董事的選拔機制與獨立董事的獨立性獨立董事的獨立性除了取決

11、于其本身的特性外，還與其選拔機制有關(guān)。從理論上講，要想保證獨立董事的獨立性，必須有一個獨立的獨立董事選拔機制。國外通常是由獨立董事組成的提名委員會提名、由股東大會選舉產(chǎn)生；目前國內(nèi)獨立董事一般由公司董事會提名、由股東大會選舉產(chǎn)生，指導(dǎo)意見規(guī)定單獨或合并持股 1以上的股東也可以提名，為照顧廣大中小股東的利益， 對獨立董事的選舉還可以行使累計投票權(quán)。人們通常認為，在大股東或經(jīng)理人實際控制董事會的情況下，這種選拔機制不能保證被選的獨立董事具有充分的獨立性，中小股東的提名權(quán)或由于行使成本過高而事實上不愿行使，或由于所持股份太少無法影響大局。因此，從理論上講，由于組成提名委員會的獨立董事地位相對獨立，提

12、名委員會提名方式下產(chǎn)生的獨立董事，其獨立性應(yīng)相對直接由董事會提名時要強。但由于前述提名的獨立董事本身獨立性的相對性，由此廣生的新的獨立董事獨立性也必定是相對的。實際上，獨立董事的選拔機制的獨立性程度取決于選拔過程中的主觀和非主觀因素的程度大小，由市場來選拔比由某些群體來選拔更具獨立性。因此，有人建議成立類似“獨立董事協(xié)會”、“獨立董事基金會”等機構(gòu)，由該等機構(gòu)向各上市公司委派獨立董事，并由該等機構(gòu)對獨立董事進行考核、向獨立董事派發(fā)報酬，以確保獨立董事的獨立性?？雌饋磉@是個不錯的主意，但這里遇到的第一個問題就是，誰為這個“獨立董事協(xié)會”或“獨立董事基金會”負責(zé)? 人們通常建議由中國證監(jiān)會負責(zé)對該

13、等機構(gòu)負責(zé)管理，這實際上是在行政主導(dǎo)、政府配置資源的思路上考慮問題，而不是從市場配置資源的角度尋求解決問題的方案。因為這樣做除了多養(yǎng)一個的“婆婆”之外看不出任何其他益處。最終的民事責(zé)任仍然沒有人承擔(dān)。如果一定要考慮改變現(xiàn)有的獨立董事的選拔機制，我認為可以考慮每個公司上市時都繳納一筆費用，組成獨立董事基金，由證監(jiān)會或交易所將其分成若干等分，成立若干機構(gòu)，然后吸收私人資本加入，組成為“兩合公司”，由私人資本負責(zé)該等機構(gòu)的運作，并承擔(dān)無限責(zé)任，獨立董事基金投入部分承擔(dān)有限責(zé)任，且不參加機構(gòu)的運作，該等機構(gòu)可以有多個，但每個機構(gòu)中獨立董事基金的投入都相等，上市公司直接向該等機構(gòu)的任何一個聘請獨立董事并

14、支付酬金，該等機構(gòu)各自建立自己的獨立董事人才隊伍并向他們支付報酬，同時完善民事責(zé)任制度，上市公司(及管理層)、有關(guān)中介機構(gòu)、該等獨立董事機構(gòu)、獨立董事一起形成一條“民事責(zé)任鏈”。這里有個條件，就是公司法必須允許兩合公司的存在。其實，換一個角度考慮，解決問題的思路也許會“峰回路轉(zhuǎn)”。如果有一個素質(zhì)優(yōu)良的候任獨立董事隊伍和一個健全有效的開放的獨立董事人才市場，那么由誰來選擇獨立董事又有什么重要呢?這時無論由誰來選拔，結(jié)果都會是一樣。 這也為我們考慮問題提供了一個新的思路，這就是不過分關(guān)注由誰來選拔獨立董事，而是全力去建立一個健全有效開放的獨立董事人才市場。對于一個完全按市場機制運作的獨立董事人才市

15、場而言，選拔機制已是其應(yīng)有之義。如果說解決選拔機制是治標，那么建立獨立董事人才市場才是治本。但健全有效開放的獨立董事人才市場不是靠政府行政命令的方式可以建立的，而必須從各種機制上加以完善，特別是激勵機制和約束機制的建立和健全。但同時還應(yīng)該注意到，獨立董事人才的形成以及市場激勵和約束機制的建立不是一蹴而就的事情，必須假以時日，而且由于信息不對稱、有限理性和契約不完全性，市場的作用也會受到某些局限，因此，還不能忽視獨立董事選拔機制的問題。解決這一問題的正確思路應(yīng)該是標本兼治，以治標為手段，達到治本之目的。四、獨立董事整體的獨立性董事會中獨立董事的多數(shù)地位如果說，獨立董事個體的獨立性是保證每一位獨立

16、董事能獨立行使董事權(quán)力的基礎(chǔ)的話，那么獨立董事整體的獨立性則是保證獨立董事在董事會決策過程中真正發(fā)揮作用的前提。顯然，如果獨立董事作為一個整體在公司董事會中沒有獨立性，而依附于執(zhí)行董事，那么，即使所有的獨立董事個體都具有很強的獨立性，他們的聲音在董事會上也會被執(zhí)行董事們的聲音湮沒，他們在董事會決策過程中發(fā)揮的作用充其量也就只能是參謀、咨詢和影響，而起不到真正決策的作用。這時在董事會中真正起作用的環(huán)縣執(zhí)行董事群體。如何保證獨立董事整體的獨立性呢?最簡單的辦法， 就是讓獨立董事在董事會中擁有多數(shù)地位。獨立董事在董事會中占有多數(shù)地位，他們作為一個整體就有條件主導(dǎo)整個董事會的決策過程。再加上其他條件的

17、配合，與企業(yè)經(jīng)營管理層和主要利益關(guān)系人沒有關(guān)系、能比較客觀公正做出有利于企業(yè)發(fā)展、提高企業(yè)價值的判斷的獨立董事，就能在董事會中正確做出決策。所以，獨立董事在董事會中占多數(shù)，是獨立董事發(fā)揮決策作用的一個重要前提條件。也許正是基于這樣的原因，一些國家和地區(qū)都要求在董事會中獨立董事占多數(shù)地位(孔翔，2001)，英美等大國的上市公司董事會中獨立董事通常都占有一半以上的席位。通用汽車公司的董事會中，CE0是惟一的內(nèi)部董事， 其他所有成員都是獨立董事，都不是通用汽車公司的雇員。在獨立董事不占董事會絕對多數(shù)的情況下，另外一個變通的辦法是，賦予獨立董事相對多數(shù)的權(quán)力，比如有關(guān)決策必須經(jīng)一定數(shù)量的獨立董事同意并

18、通過，或者必須經(jīng)過一個由獨立董事組成或主要由獨立董事組成的特別機構(gòu)同意并通過，甚至可以采用公布獨立董事不同意見的做法，這樣也可以保證獨立董事作為一個整體在這些決策上的獨立性。這里有兩個問題需要予以注意。第一，雖然獨立董事在董事會中占多數(shù)(絕對多數(shù)或相對多數(shù))地位是確保獨立董事整體獨立性的重要基礎(chǔ)和前提條件，但并不是說，獨立董事在董事會中占多數(shù)，獨立董事作為一個整體就一定可以主導(dǎo)董事會的決策過程。事實上，獨立董事要主導(dǎo)董事會的決策過程，還需要其他很多配合措施，包括獨立董事對工作的盡力程度、對企業(yè)經(jīng)營的了解程度、掌握信息和資料的充分程度，還有企業(yè)經(jīng)營管理層對獨立董事工作的配合程度等。除此以外，由于

19、獨立董事們在董事會會議室之外通常并不是同一個團體，這會為協(xié)調(diào)他們的行動增加一些難度。因此，保持獨立董事在董事會中的整體地位和獨立性，除了獨立董事數(shù)量的問題外，還要考慮其他因素。實際上，很多上市公司雖然獨立董事占了董事會的絕大部分，但最終還是未能幸免于難。第二，董事會作為公司的決策機構(gòu)和公司的代表，本身就是一個整體。無論獨立董事還是非獨立董事，都是董事會成員。引入獨立董事制度的目的，最終還在于提高董事會的決策質(zhì)量，完善公司治理。在一定意義上說，作為獨立董事先天優(yōu)勢的外部性和獨立性，同時也成為其固有的缺陷，例如，對離企業(yè)利益相對較遠、企業(yè)情況相對了解不足等。這些缺陷的存在，會導(dǎo)致獨立董事決策時可能

20、出現(xiàn)代理問題、或影響董事會的決策效率。這實際上又是一個悖論。一方面，如果全部董事都是內(nèi)部人，顯然不能寄希望于作為內(nèi)部人的執(zhí)行董事自己監(jiān)督自己。但另一方面，出于監(jiān)督內(nèi)部董事的初衷而設(shè)立的獨立董事，由于信息不對稱和可能存在代理行為而無法完成預(yù)定的使命，甚至可能損害公司的整體利益。公司需要的董事會，應(yīng)既能夠彌補獨立董事缺乏運營方面的缺陷，又能夠抵消作為內(nèi)部人特征的利益沖突問題。對董事而言，最重要的不是其是否獨立于經(jīng)理層，而是對股東負責(zé)。因此，引入獨立董事制度后，董事會的獨立性和高效率的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，就成為獨立董事制度安排首要考慮的問題。因此，從這個角度說，董事會并非獨立性越強越好。事實上， 1990年

21、以來，獨立董事占大多數(shù)的董事會做出錯誤決策的案例屢有發(fā)生，身受其害的包括智利銅業(yè)公司、巴林銀行、大和銀行等國際著名企業(yè)(孫經(jīng)緯，1998)。史正富(2000)將董事分為5種類型，即控股型董事、實質(zhì)型董事、散戶型董事、獨立董事/專家董事和擔(dān)任執(zhí)行層職務(wù)的董事。控股型董事是指持有控股股份、 具有控股股東地位的董事，實質(zhì)型董事是指不具備控股股東地位、但具有實質(zhì)性股份的董事，散戶型董事是指持有極少量股份、類似散戶持有量的董事，獨立董事/ 專家董事是指不持有股份、因?qū)I(yè)素質(zhì)具有董事身份的董事，擔(dān)任執(zhí)行層職務(wù)的董事是指總裁、副總裁等。由于每個類型的董事都代表了一定的利益團體，有其局限性，不同的董事具有不同

22、的特點，其利益導(dǎo)向、參與程度、專業(yè)水準都不一樣。一家股東或一種類型董事壟斷的董事全很難成為一個好的董事會容易導(dǎo)致利益誤導(dǎo)，只有各類股東代表和各種類型的董事共同組成董事會，才可能使董事會決策成為各類股東利益相互博弈的結(jié)果，不致于為了某一類股東的利益犧牲其他股東的利益。從這個意義上說，獨立董事/專家董事壟斷董事會未必是件好事， 因為沒有股份必與公司利益無關(guān)，而利益無關(guān)的董事數(shù)量過多則會產(chǎn)生董事會利益導(dǎo)向模糊或動力真空。陳宏輝、賈生華(2002)年采用公司治理效率這一指標來判斷獨立董事在公司中發(fā)揮作用的程度。公司治理效率是指公司董事會在治理時決策效率，包括適用性和公正性兩個方面：適用性，即決策的可操

23、作性，指董事會的決策是否適用于本公司的實際情況，在本公司內(nèi)部能否順利推行并產(chǎn)生實效；公正性，指董事會的決策是否以其委托人即公司股東的利益最大化為目標進行決策。他們認為，隨著董事會中獨立董事人數(shù)比例的增加，董事的監(jiān)督作用不斷增強，公正性的效率則不斷增加；同時因為獨立董事不參與公司的日常經(jīng)營管理，隨著其人數(shù)比例的增加，董事會的信息不對稱問題也將趨于嚴重，則決策的適用性效率會降低，并且因為邊際效率遞減和邊際成本遞增，公司治理效率的變化趨勢為一個倒U形。 公司治理效率與獨立董事人數(shù)比例的關(guān)系如圖1所示。因此，獨立董事在董事會中所占的比例因企業(yè)而異，有些企業(yè)偏高，有些則會低一些，其影響因素，首先是有關(guān)法

24、規(guī)的規(guī)定，如政府或有關(guān)機構(gòu)和組織規(guī)定了獨立董事的最低比例，其次是所在行業(yè)、經(jīng)營環(huán)境、企業(yè)成長性和盈利能力等。迄今為止，國外有的研究支持獨立董事比例越高企業(yè)業(yè)績越好，也有研究認為獨立董事比例與企業(yè)業(yè)績沒有關(guān)系，甚至有研究表明獨立董事比例與企業(yè)業(yè)績負相關(guān)，并沒有一個統(tǒng)一的結(jié)論，也沒有文獻證明，獨立董事在董事會中占多少比例為最優(yōu)、能最大限度發(fā)揮董事會的作用。美國的實務(wù)中，獨立董事占董事會的比例，從1970 1980年，外部董事在董事會中占的比例呈上升趨勢(見表1)。 表1 1970-1988年平均外部董事在董事會中所占的比例 年份 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976

25、 1977 1978 1979 比例 68.3 65.5 62.0 66.8 67.7 63.7 70.1 69.0 67.9 67.8 年份 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 合計 比例 73.8 72.5 70.9 73.6 76.0 77.4 74.3 74.0 75.6 70.7資料來源：沈藝峰，獨立外部董事：若干學(xué)術(shù)觀點，載中國注冊會計師，2001年第10期。因此，數(shù)量固然重要，但董事會整體的配合卻是我們實施獨立董事制度必須要考慮的重要因素，也是我們關(guān)注獨立董事“獨立性”的真正目的所在。中國證監(jiān)會指導(dǎo)意見中對上市公司引入獨立董事

26、人數(shù)的規(guī)定和實現(xiàn)步驟，以及對有關(guān)董事會決議需要得到獨立董事統(tǒng)一的規(guī)定，實際上采用了相對多數(shù)的辦法，我個人理解這確實充分考慮到了我國的實際情況，主要是公司治理的現(xiàn)狀、企業(yè)和整個社會獨立董事制度的接受程度、以及獨立董事本身的素質(zhì)等因素，在目前是現(xiàn)實可行的，但筆者進一步認為，這一規(guī)定在一定程度來說，對發(fā)揮獨立董事在董事會的作用是有一定影響的，因而應(yīng)是過渡性的，最終應(yīng)過渡到條件成熟時獨立董事人數(shù)達到董事會人數(shù)的一半以上。與此同時，還要注意董事會的成員結(jié)構(gòu)，不僅僅是數(shù)量上有較多的獨立董事，更重要的是提高董事會的整體決策水平和決策效率，后者才是獨立董事制度的真正目的。五、激勵和約束機制與獨立董事的獨立性獨

27、立董事個體的獨立性，和獨立董事作為一個整體的獨立性，為獨立董事獨立于企業(yè)、客觀公正地做出判斷、制定有利于提高企業(yè)價值和長遠發(fā)展的決策提供了重要基礎(chǔ)，但如何既讓獨立董事盡職盡責(zé)地投入工作、同時又使獨立董事在工作過程中始終如一地保持獨立，成為獨立董事制度面臨的重要問題。這就需要建立一套恰當而有效的激勵和約束機制，既激勵獨立董事積極努力地工作，又對獨立董事的行為構(gòu)成一定約束，以期在解決由于獨立董事“外在于企業(yè)”而導(dǎo)致的與企業(yè)利益無關(guān)從而可能產(chǎn)生的代理問題的同時，使獨立董事在積極履行獨立董事職責(zé)的過程不致為獲得獨立董事利益而喪失其特有的“獨立性”。經(jīng)濟學(xué)認為，人是理性的，他在從事某項活動時，總是會為了

28、某種目的和追逐某種利益(包括經(jīng)濟的和非經(jīng)濟的、有形的和無形的、眼前的和長遠的)，這就要求我們在進行一項制度設(shè)計時，首先要考慮激勵機制的設(shè)計。因此，設(shè)計一個好的激勵制度，就成為確保獨立董事有足夠的動力做好該項工作的一個前提條件。從形式來看，用于激勵和約束獨立董事提高工作效率的方式主要有三種：法律保證；聲譽保證；經(jīng)濟激勵。如果說，“法律保證”側(cè)重于約束的話，那么 “經(jīng)濟激勵”則側(cè)重于激勵，而“聲譽保證”則是激勵與約束并重。用聲譽機制激勵同時也約束獨立董事，通常被認為是對獨立董事獲得較低的固定報酬并保持獨立性的一種很有效的手段。因為人們相信，一旦獨立董事在公司中表現(xiàn)出了應(yīng)有的客觀與獨立，在工作中表現(xiàn)

29、了其自身的卓越的控制和決策能力，無形中將提高其聲譽，增加其人力資本的價值。所以獨立董事會努力維護并能勝任其作為企業(yè)經(jīng)營監(jiān)督者的聲譽。這就是為什么公司熱衷于挑選有名的專家學(xué)者和社會賢達等作為獨立董事的原因，因為人們合理預(yù)期這些社會名流會珍惜自己的聲譽。但我認為，聲譽激勵和經(jīng)濟激勵，實際上沒有區(qū)別，本質(zhì)上是相同的，都是從擔(dān)任獨立董事的過程中獲益，都是驅(qū)使“準獨立董事”們擔(dān)任獨立董事和獨立董事們認真工作的動力源泉。因此，不論何種形式，其實質(zhì)都是一樣的。傳統(tǒng)的支付給獨立董事報酬的方式主要是固定津貼制，包括年費和出席會議費，同時還可能有委員會成員費和委員會會議費等，一般與公司業(yè)績無關(guān)。從一定角度看，這種

30、做法是有道理的，因為獨立董事的工作就是參加董事會會議并提供意見，無論公司業(yè)績好壞，其工作量都與會議次數(shù)以及他本人在董事會中的任職有關(guān)，甚至有可能獨立董事的工作量與公司業(yè)績負相關(guān)公司問題越多，越需要獨立董事發(fā)揮作用，獨立董事的工作量就越大。因此，將獨立董事的報酬與業(yè)績掛鉤可能不具合理性，而且如果獨立董事報酬與公司業(yè)績掛鉤，有可能令獨立董事陷入公司事務(wù)而喪失獨立性，甚至與公司管理層串謀操縱公司業(yè)績以獲利，同時獨立董事一般是其他公司(或其他服務(wù)單位)的高級人員，為在任獨立董事單位投入太多的時間和精力，而可能使得他們的本職工作受影響從而使其雇主不得不阻止他們擔(dān)任獨立董事。從另一個角度看，獨立董事的工作

31、與企業(yè)業(yè)績又是密切相關(guān)的。因此，有人主張讓獨立董事利益與股東利益保持一致，提高獨立董事待遇，并與企業(yè)績效掛鉤，采取包括提高獨立董事底薪和向獨立董事提供股票期權(quán)等措施在內(nèi)的手段，來增加獨立董事的工作動力。國外有關(guān)研究表明：獨立董事?lián)碛泄蓹?quán)與企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績有一定的關(guān)系，以激勵為基礎(chǔ)的報酬制度能提高獨立董事監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營的效率(婁芳， 2002)。而在國外的實踐中，也有越來越多的公司在聘金和會議費之外， 開始支付紿董事帶有限制條款的股票或股票期權(quán)，或以股票或股票期僅代替聘金和會議費用。在一定程度上，利益與獨立性本身就是矛盾的。沒有利益刺激，顯然不行。一般而言，獨立董事制度的效果和作用取決于獨立董事的工

32、作成果，而在個人素質(zhì)已定的情況下，獨立董事的工作成果取決于其工作的投入程度，而獨立董事工作的投入程度顯然直接受工作回報和成本(風(fēng)險)的影響和制約。因此，給予獨立董事與其付出勞動相對應(yīng)的利益作為對其努力工作的補償是十分必要的。但利益的存在則有可能使其喪失獨立性，獨立董事有可能會擔(dān)心失去這份“工作”，這時獨立董事就會演化為“雇員”，其獨立性就會喪失殆盡。因此，沒有利益不行，利益太少以至于不足以補償獨立董事付出的勞動也不行，利益太多以至獨立董事對收入產(chǎn)生依賴也不行，即使獨立董事付出了很多勞動也不能給予其太多的利益回報。因此，我認為，無論采用何種形式支付報酬，“度”的把握非常重要。獨立董事不能對從公司

33、獲得的收入產(chǎn)生依賴。這就是獨立董事薪酬的“度”。指導(dǎo)意見中規(guī)定，“上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應(yīng)當由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露”，并規(guī)定 “除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益”。這里既沒有規(guī)定獨立董事津貼的發(fā)放形式，也沒有規(guī)定具體的發(fā)放標準，只是規(guī)定了確定獨立董事津貼的基本原則“適當?shù)慕蛸N”和確定的基本程序，因而表現(xiàn)了相當?shù)膹椥?。我理解，這里的“適當”原則是既不能損害獨立董事的獨立性，又能起到激勵的作用。結(jié)合前面的討論，我認為，對獨立董事實行中等程度的激勵也許是有效的( 同時還

34、需要考慮對獨立董事的約束機制)。這里還需要討論的一個問題是關(guān)于獨立董事津貼的披露。中國證監(jiān)會的指導(dǎo)意見要求在公司年度報告中披露獨立董事的津貼，這是必要的。但我更認為，僅披露就任獨立董事發(fā)放給獨立董事的津貼是不夠的。因為，獨立董事制度存在的根源，在于獨立董事的獨立性，正是基于獨立董事的獨立性，政府與其他利益相關(guān)方才會相信獨立董事能夠?qū)ι鲜泄咀龀銮‘數(shù)谋O(jiān)督，獨立董事制度才能更好地發(fā)揮作用。這要求獨立董事與上市公司不能存在重大的經(jīng)濟利益關(guān)系，獨立董事津貼不能過高，獨立董事不能對來源于任職公司的收入產(chǎn)生依賴性。因此，問題的關(guān)鍵不僅在于獨立董事在公司獲得了多少報酬，更在于獨立董事從上市公司獲得的報酬在

35、他本人總收入中所占的比例，也即獨立董事對獨立董事薪酬的依賴程度。僅要求上市公司披露獨立董事津貼金額，而不披露該等報酬占獨立董事總收入的比例，應(yīng)該說對于判斷獨立董事的獨立性而言是不夠的?？梢院侠硐胂?，對幾萬元的獨立董事津貼，一個年收入100萬元的獨立董事與一個年收入10 萬元的獨立董事顯然會有不同的眼光，對該項津貼的依賴程度顯然也會不同，雖然不能說會導(dǎo)致二者獨立性的完全不同，但如果說該津貼多少會影響二者對該獨立董事職務(wù)的依戀程度，恐怕沒有多少人會懷疑。此外，同樣的道理，獨立董事現(xiàn)有財富的大小，也會影響到他對待獨立董事津貼的態(tài)度。因此，披露獨立董事津貼與獨立董事個人財富的關(guān)系，也是判斷獨立董事獨立

36、性所必需的信息。當然這里還涉及到另外一個問題，這就是披露獨立董事津貼在其個人總收入(動態(tài)的數(shù)據(jù))和個人總財富(靜態(tài)的數(shù)據(jù))中占多大比重，對獨立董事本人是否公平?這個問題比較復(fù)雜，需要從多方面考慮。 我的初步看法是，如果把獨立董事看做是一個公眾人物，那么問題的答案是比較明顯的，但如果不將獨立董事看做是一個公眾人物，披露其個人資料顯然于其不公。而是否將獨立董事定義為公眾人物，又涉及到獨立董事制度對獨立董事的定位。我理解，按照我國獨立董事制度設(shè)立的初衷和證券市場的現(xiàn)狀，獨立董事應(yīng)該是一個“準公眾人物”或“灰色公眾人物”。約束與激勵是一對孿生兄弟，有激勵的地方就一定要有約束，有約束的地方必須同時有激勵

37、，任何只有激勵沒有約束的制度和只有約束沒有激勵的制度都會導(dǎo)致行為主體的極端行為。除了給獨立董事以激勵外，一個有力的約束機制的存在，也是獨立董事有效發(fā)揮作用的必備條件。這里的問題是，對獨立董事的約束應(yīng)以多大程度為宜?顯然，若約束太小， 不足以對獨立董事構(gòu)成壓力，可能導(dǎo)致獨立董事工作的不夠盡職。約束太大，或者會要求激勵也大，將導(dǎo)致獨立董事投入較多，從而獨立董事演變?yōu)槠髽I(yè)的雇員，或者激勵不大，但較大的風(fēng)險將使獨立董事產(chǎn)生怯意，放棄獨立董事職位。我們可以合理地推測，因為獨立董事的回報通常不與公司的獲利能力相聯(lián)系，如果高風(fēng)險的冒險成功了，他們得不到任何直接利益，但如果失敗了，他們的聲譽可能會受損甚至可能

38、面臨法律訴訟，同時由于他們的“外部”和“兼職”的特點，無法監(jiān)督公司冒險活動的進行過程，所以，獨立董事應(yīng)該是個風(fēng)險厭惡者，一般會比較謹慎。而事實上，由于獨立董事位置處于企業(yè)外部，信息不對稱是獨立董事的“先天不足”，對獨立董事約束太大甚至與執(zhí)行董事同等約束， 顯然于獨立董事不公。 張開平 (1998)指出，雖然將董事分為獨立董事和非獨立董事兩類，只是實業(yè)界和學(xué)術(shù)界的做法，制定法上沒有這種分類，但判例法上承認這種差別。而且，大量判例也表明，這兩類董事在義務(wù)與責(zé)任負擔(dān)上也是區(qū)別對待的。據(jù)Chemns(2001)介紹，盡管英國的公司法不承認非執(zhí)行董事是另一類董事，規(guī)定所有董事都承擔(dān)相同的法律義務(wù)并且對整個董事會做出的決定平等地承擔(dān)責(zé)任，但是，越來越多的人承認執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事扮演著不同的角色，一些法官也已經(jīng)接受了應(yīng)區(qū)別考慮的觀點。同時，獨立董事約束的程度還應(yīng)與其激勵制度相對應(yīng)，實現(xiàn)二者的匹配。在目前情況下(而且相信在可以預(yù)見的將來也是如此)，獨立董事的聲望和收入尚不足以令人們僅僅因為獨立董事之職，而將其個人的全部身家置于無法把握的法律責(zé)任的 “懸劍”之下。不僅獨立董事如此，所有董事都如此。由此可能會導(dǎo)致逆向選擇，即有能力的人由于風(fēng)險太大而不愿意擔(dān)任獨立董事(甚至董事)，導(dǎo)致獨立董事和其他董事的整體素質(zhì)和水平下降。事實上，要想建立一個行之有效的獨立董事制度，必須有一個由高質(zhì)量的候任獨立董