中小企業(yè)常見法律風(fēng)險和解決之道

1、中小企業(yè)常見法律風(fēng)險和解決之道此次講座分別從中小企業(yè)在設(shè)置時期、運營時期、整合或解散時期面臨的常見的法律風(fēng)險咨詢題及解決思路進(jìn)行闡述：一、企業(yè)設(shè)置時期因企業(yè)組織形式不規(guī)范導(dǎo)致風(fēng)險企業(yè)組織形式有多種：有限責(zé)任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等等，分別受公司法 、 合伙企業(yè)法 、 個人獨資企業(yè)法等的調(diào)整，中小企業(yè)投資人因為不了解各種組織形式各自的法律特點，常常導(dǎo)致投資人認(rèn)識與法律規(guī)范之間的錯位，因而產(chǎn)生始料不及的糾紛和法律風(fēng)險。實踐中常見的有：1、實際上是合伙企業(yè)，投資人卻誤以為設(shè)置和經(jīng)營的是公司。導(dǎo)致合伙人之間對權(quán)益認(rèn)知錯位，合伙人對外無限責(zé)任與有限責(zé)任的認(rèn)識錯位。2、自以為設(shè)置和經(jīng)營

2、的是有限公司，實際上是個人獨資企業(yè)。 “夫妻公司”“父子公司”以及新公司法實施后的“一人公司”是實踐中常見的中小企業(yè)組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財產(chǎn)也確實是我的” ，經(jīng)營中將公司財產(chǎn)與家庭或個人財產(chǎn)混為一體，結(jié)果對外發(fā)生糾紛的時候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責(zé)任”的愛護(hù)， 公司法第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任” 。3、 “影子”公司出于種種緣故，公司的實際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當(dāng)于實際出資人的“影子” 。這種公司在“身子”與“影子”因為情勢變更不再默契的時候，往往會顯現(xiàn)外部責(zé)任承擔(dān)

3、和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風(fēng)險。4、不規(guī)范的所謂“集團(tuán)公司”企業(yè)家在具備一定的實力后，因為種種因素的考慮，開始朝集團(tuán)化方向進(jìn)展，然而沒有注意企業(yè)集團(tuán)組織的規(guī)范化，沒有在法律上確立“集團(tuán)”成員之間的資金、財務(wù)、人事、業(yè)務(wù)等等關(guān)系，導(dǎo)致“集團(tuán)”人格的虛化，甚至“集團(tuán)”成員治理的紛亂，進(jìn)而對“集團(tuán)”核心企業(yè)造成重大不良阻礙。5、不規(guī)范的“聯(lián)營企業(yè)”中小企業(yè)解決資金需求的一個常見方法確實是拉朋友或其他公司合作聯(lián)營，然而他人因不了解或不放心企業(yè)的前景，不情愿承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，因此公司老總就許諾對方，只要投資做公司股東，能夠按照固定比例收取收益，不參與經(jīng)營，也不承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險和其他債務(wù)。這在法律上會被定

4、性“名為聯(lián)營實為借貸” ，因為我國法律不承諾企業(yè)之間的借貸，屆時將導(dǎo)致行為無效的后果；而同時，當(dāng)公司顯現(xiàn)雙方意料之外的虧損或贏利的時候，為虧損的承擔(dān)和利潤的享受，往往產(chǎn)生糾紛。6、公司注冊資本瑕疵公司設(shè)置時，為了體現(xiàn)“實力” ，有些企業(yè)家往往期望放大注冊資本，可因為資金不足或考慮公司業(yè)務(wù)一時不需要那么多資金，因此采納虛報注冊資本或注冊后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風(fēng)險可能是：填補出資、公司人格否定、構(gòu)成犯罪等等。7、公司治理結(jié)構(gòu)不科學(xué)、不規(guī)范公司章程是公司的“憲法” ，公司設(shè)置時就應(yīng)在公司章程中明確設(shè)計好以后公司的治理結(jié)構(gòu)。專門多企業(yè)往往不重視公司章程設(shè)計，不重視公司治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)營中往往顯

5、現(xiàn)小股東權(quán)益得不到愛護(hù)，或者大股東良好的公司治理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。二、企業(yè)運營時期因為風(fēng)險治理缺失導(dǎo)致的咨詢題企業(yè)作為市場主體，在復(fù)雜的市場環(huán)境中，無時不刻面臨各種各樣的 風(fēng)險。中小企業(yè)投資人的風(fēng)險意識和風(fēng)險應(yīng)對能力往往依靠于從自身的創(chuàng) 業(yè)實踐中積存；因為市場受各種經(jīng)濟(jì)的、社會的、政治的、文化的、風(fēng)俗 習(xí)慣的因素阻礙，缺乏風(fēng)險評估、治理、操縱的規(guī)范，僅靠企業(yè)家個人的 治理，必定難以幸免應(yīng)對不及的法律風(fēng)險。實踐中常發(fā)生的有：1、融資中的法律風(fēng)險企業(yè)經(jīng)營中顯現(xiàn)資金不足，是多數(shù)企業(yè)都會遇到的情形，常見的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸取新股東增資擴(kuò)股、引進(jìn)戰(zhàn)略投資者、

6、發(fā)行公司債券、上市融資（ IPO 或增發(fā)股票）等等。資金借貸可能存在資金安排不當(dāng)，不能按期還款，資金鏈斷裂，導(dǎo)致信用危機(jī)等等風(fēng)險。不同的融資方式還存在不同的法律風(fēng)險，一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風(fēng)險。例如銀行借貸，可能陷入“高利轉(zhuǎn)貸” 、 “違法發(fā)放貸款” 、 “貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風(fēng)險黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸取公眾存款” 、 “集資詐騙” 、 “票據(jù)詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風(fēng)險；股東追加投資和吸取新股東增資擴(kuò)股，也會遇到股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)調(diào)整，利益分配的約定等等咨詢題；引進(jìn)戰(zhàn)略投資者對法律風(fēng)險的評估與防范要求更高，否則，掉進(jìn)法律陷阱，導(dǎo)致辛勞創(chuàng)業(yè)培養(yǎng)的企業(yè)操縱權(quán)旁落

7、，對企業(yè)家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發(fā)行公司債券和股票，國家有著規(guī)范和嚴(yán)格的規(guī)則和制度，對法律風(fēng)險操縱的要求極高，需要專業(yè)人士進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導(dǎo)。若無視這些規(guī)范和要求，則可能踩進(jìn)“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的泥坑。企業(yè)要做大做強免不了各種形式的融資或資本運作，在融資項目治理中注入法律風(fēng)險治理的理念，關(guān)于法律風(fēng)險的防范起著至關(guān)重要的作用。2、人力資源利用中的風(fēng)險進(jìn)入二十一世紀(jì)，人力資源對企業(yè)進(jìn)展的作用已突顯到專門重要的程度。但人力資源的引進(jìn)、利用、培養(yǎng)、治理、剔除整個過程中同樣處處存在法律風(fēng)險。例如，企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)過程、迅速搶上新項目等，常常采納“挖墻腳”的方法引進(jìn)

8、高級人才，并直截了當(dāng)利用這些人從原東家?guī)淼募夹g(shù)資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠，或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)隱秘、專利等侵權(quán)指控。反過來，辛辛勞累或花大代價培養(yǎng)的人才無故流失，被挖墻腳，企業(yè)卻不能得到應(yīng)有的補償，也是中小企業(yè)企業(yè)常遇到的風(fēng)險。因為勞動關(guān)系，一個人具有了企業(yè)職工的身份，他的一些行為將由企業(yè)來承擔(dān)其法律后果，因此，對職工的風(fēng)險教育和行為約束不夠，也會給企業(yè)帶來不可預(yù)知的風(fēng)險。例如職務(wù)行為侵權(quán)等等。而勞資關(guān)系處理不當(dāng)造成的法律風(fēng)險更是平常。因此，人力資源治理同樣需要注入法律風(fēng)險治理的這一重要內(nèi)容。3、市場交易中的法律風(fēng)險企業(yè)的進(jìn)展靠的是持續(xù)發(fā)生的市場交易行為，不同的市場交易行

9、為，需要確立不同的合同關(guān)系，不同的合同關(guān)系可能遭遇不同的法律陷阱。事實上，企業(yè)最常遇到的法律糾紛確實是合同糾紛。中小企業(yè)企業(yè)關(guān)于合同風(fēng)險的意識 相對來講依舊較強的。但企業(yè)交易行為治理，絕不僅限于合同書本身的治理，一個合同關(guān)系既包含了作為要緊權(quán)益義務(wù)界定標(biāo)準(zhǔn)的合同書，還包含著從訂約談判開始，直到合約履行完畢，乃至善后的連續(xù)過程。因此，交易行為的法律治理，實際上是一種過程治理。我們都明白，合同書中明確寫明的合同義務(wù)必須履行，否則會遭到違約索賠；但關(guān)于“前合同義務(wù)” 、 “后合同義務(wù)”往往并不了解，也往往因此導(dǎo)致糾紛和缺失。中小企業(yè)企業(yè)家還有一個與法律治理相矛盾的傳統(tǒng)觀念，確實是習(xí)慣于熟人圈子的交易

10、，往往依靠個人信用關(guān)系進(jìn)行交易。如此就帶來兩大風(fēng)險：一是可能“知人知面不知心” ，因為對人的認(rèn)知錯誤，或者對方因情勢變化而信用發(fā)生變化，導(dǎo)致“君子協(xié)定”和朋友關(guān)系一同被踐踏；二是因為沒有書面的對各自權(quán)益義務(wù)的具體約定，時刻久了，雙方對起初的細(xì)節(jié)咨詢題產(chǎn)生誤會，各自認(rèn)知不同、懂得不同，兩個本來交情專門好的交易伙伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。因為市場準(zhǔn)入制度的存在，專門多交易行為還得考察交易對象的適格性，跟一個全然沒有交易資格的人去交易，其風(fēng)險可想而知。4、對外投資中的法律風(fēng)險現(xiàn)代企業(yè)除了依靠自身的生產(chǎn)和經(jīng)營進(jìn)行贏利外，實力較雄厚的企業(yè)還要進(jìn)行對外投資，以便從進(jìn)入其他贏利能力較強或進(jìn)展前景較好的領(lǐng)域，

11、分得其中一杯羹，或者通過投資操縱別人差不多建立良好基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)實體。對外投資的方式專門多，常見的有設(shè)置新的項目公司或經(jīng)濟(jì)實體、參 股他人已設(shè)置的公司、并購他人操縱的公司、收購其他公司的項目或資產(chǎn)、 為別人提供融資等等。每一次對外投資都既是一個商業(yè)項目，也是一個法律項目。專門多投 資失敗是因為缺乏項目法律治理或項目法律治理質(zhì)量不高導(dǎo)致的。專門多 中小企業(yè)企業(yè)家認(rèn)為，法律治理在項目中的作用確實是草擬合同書，忽視 了項目本身系統(tǒng)性、流程性的特點；正是因為這些特點，項目法律治理也 是一項系統(tǒng)的、全流程的工作。5、行政治理方面的法律風(fēng)險企業(yè)是一個市場主體，也是一個行政治理法律主體，是行政治理的相 對人。企

12、業(yè)的各種市場行為、社會活動都要受到行政法律法規(guī)規(guī)章的管制； 企業(yè)也因此具有各種行政法上的權(quán)益和義務(wù)。有權(quán)益義務(wù)的地點就有法律 風(fēng)險。企業(yè)要滿足工商行政治理的要求，在企業(yè)登記、企業(yè)經(jīng)營、企業(yè)解散過程中，必須依法遵章行為，否則就產(chǎn)生法律風(fēng)險，遭致行政處罰等不同 法律后果。例如虛假出資、抽逃出資，這是專門多中小企業(yè)企業(yè)實際存在 的咨詢題，如沒有出資前對出資的規(guī)劃和出資后對資金的合法運作，企業(yè) 極易踩如雷區(qū)，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構(gòu)成犯罪。企業(yè)是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國中小企業(yè)企業(yè)十家至少有九家存在稅務(wù)咨詢題。這又是一個可怕的地雷，埋在那兒，你不明 白什么時候爆炸。而一旦爆炸

13、，往往致命。安全生產(chǎn)治理在這些年可謂風(fēng)暴頻行，但每年依舊持續(xù)顯現(xiàn)安全事故，于職工生命、于企業(yè)利潤差不多上極大風(fēng)險。專門多的真實案例依舊鮮血 淋漓在眼前。企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險更無須多講，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè) 滅頂，還幾乎毀掉一個行業(yè)。國家對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督治理也將更加嚴(yán)苛。還有環(huán)保咨詢題可能導(dǎo)致的索賠、處罰。等等等等。政府治理部門現(xiàn)在強調(diào)依法行政，依法治理。專門多中小企業(yè)企業(yè)家還抱著過去那種注重跟政府官員關(guān)系，不注重合法合規(guī)經(jīng)營的觀念，就會給自己的企業(yè)埋下各種法律風(fēng)險的地雷。5、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)常見法律咨詢題：國內(nèi)除了像海爾、北大方正等極少數(shù)企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)有比較系統(tǒng)規(guī)范的治理外，絕大多數(shù)企業(yè)

14、還沒有認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)治理的重要性，更談不上從戰(zhàn)略上進(jìn)行規(guī)劃，企業(yè)關(guān)注的仍是有形資產(chǎn)的治理。1996 年 5 月，中國專利局對7 省市的調(diào)查發(fā)覺，每個大中型企業(yè)每年科研成果超過百項，但申請專利的卻寥寥無幾。北京大學(xué)劉劍文博士組織的調(diào)查表明，北京市僅有21.6%的高新技術(shù)企業(yè)“已制定”或“正在考慮制定”本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大部分企業(yè)都處于未制定的狀態(tài)。沒有專利戰(zhàn)略，就不能保證科研開發(fā)的各個環(huán)節(jié)，包括選項、立項、專利申請規(guī)模、專利愛護(hù)及其策略和產(chǎn)業(yè)化順利進(jìn)行。許多企業(yè)不明白對專利文獻(xiàn)的利用，專門少進(jìn)行專利文獻(xiàn)檢索，造成低水平重復(fù)研究。由于缺乏戰(zhàn)略高度的規(guī)劃，許多企業(yè)成果只申請了中國專利而造成技術(shù)流

15、失，專利申請后利用率專門低，產(chǎn)業(yè)化、商品化程度低。此外，還專門容易導(dǎo)致陷入專利“陷井”與“雷區(qū)” ，侵犯了別人的專利權(quán)，不僅要支付高額賠償，甚至導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。深圳市某廠的產(chǎn)品屬荷蘭菲利浦公司在中國獲權(quán)的專利愛護(hù)范疇，被訴侵權(quán)，不但自行銷毀了模具和侵權(quán)產(chǎn)品，還要支付巨額賠款。三、產(chǎn)權(quán)不明晰導(dǎo)致的咨詢題中小企業(yè)常有家族化的特點，這種特點有其自身的優(yōu)勢，但也可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險。這種風(fēng)險往往與企業(yè)投資人或操縱人有關(guān)。實踐中常遇到的法律風(fēng)險有：1、公司財產(chǎn)混同產(chǎn)生的風(fēng)險專門多中小企業(yè)企業(yè)家和他的家族都有如此的觀念：企業(yè)是我的，因此企業(yè)的資產(chǎn)確實是我的資產(chǎn)，我的資產(chǎn)也隨時能夠作為企業(yè)的資產(chǎn)。這種觀念是

16、十分錯誤的。公司是具有法人人格的，是獨立的法律主體，擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)，公司有限責(zé)任正是基于如此的前提。投資人乃至其家族的 財產(chǎn)與公司的財產(chǎn)一旦混同，公司的獨立法人人格就難以獲得法律認(rèn)可， 公司就不再受有限責(zé)任愛護(hù)，公司的風(fēng)險就會蔓延到投資人乃至其家族， 成為家族的風(fēng)險。導(dǎo)致公司垮家族就垮，公司倒閉老總就跳樓。2、夫妻或家庭成員財產(chǎn)混同導(dǎo)致的企業(yè)風(fēng)險有些企業(yè)，因為投資人夫妻財產(chǎn)混同、家庭成員財產(chǎn)混同，在夫妻離 婚、家庭成員分家析產(chǎn)時，顯現(xiàn)爭奪家族企業(yè)股權(quán)或操縱權(quán)的糾紛，在夫 妻反目、同根相煎時，企業(yè)受連累，甚至因此關(guān)門大吉。3、傳承導(dǎo)致的風(fēng)險家族企業(yè)往往由老一代辛勞創(chuàng)業(yè)起家，在代代相傳的環(huán)節(jié)，因

17、為繼承 人與被繼承人、繼承人之間的股權(quán)、操縱權(quán)或財產(chǎn)爭議，導(dǎo)致傳承過程中企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)和治理方面的糾紛，拖累企業(yè)。4、投資人與經(jīng)營人混同導(dǎo)致的風(fēng)險現(xiàn)在專門多企業(yè)逐步認(rèn)識到，作企業(yè)老總和做企業(yè)經(jīng)營者并不是一個 概念。但多數(shù)中小企業(yè)企業(yè)依舊自己投資自己經(jīng)營，幾個股東共同投資就 共同經(jīng)營?？蓪嶋H上，做老總與做企業(yè)經(jīng)營者是不一樣的。簡單講，有鈔 票就能夠做老總，但做經(jīng)營者卻要求專門多，得有經(jīng)營治理才能，得了解 所在行業(yè)等等等等。老一代創(chuàng)業(yè)的時候多是自己摸爬滾打一步步積存的， 但下一代也許并不適合經(jīng)營治理企業(yè)。如此，有些企業(yè)就在老總自己的勉 為其難的經(jīng)營治理中一步步衰敗了。有些企業(yè)投資人認(rèn)為交給別人經(jīng)營治

18、 理企業(yè)就失控了。實際上，對企業(yè)的操縱有兩個層次，一是直截了當(dāng)?shù)闹?理操縱，一是權(quán)益歸屬的操縱；權(quán)益歸屬的操縱才是最終的操縱權(quán)。所以 也有企業(yè)確實因為內(nèi)部人（經(jīng)營者）操縱咨詢題被掏空了，因此就有一個 實現(xiàn)權(quán)益操縱的機(jī)制設(shè)計咨詢題，這要緊是個法律咨詢題，是能夠防范和 解決的。不能因噎廢食。四、企業(yè)整合時可能遇到的法律咨詢題我國中小企業(yè)企業(yè)在某個時期曾經(jīng)顯現(xiàn)“多殼化經(jīng)營”的現(xiàn)象，一個投資人或一個家族設(shè)置專門多個公司。起初是為了多些操作平臺，后來國 家法治化程度提升，公司投資和經(jīng)營業(yè)走向規(guī)范化，整合分散的資源更有 利于企業(yè)做強，專門多企業(yè)也走上整合之路。在企業(yè)整合的每個環(huán)節(jié)，都潛藏著法律風(fēng)險。列舉兩

19、個大的方面：1、股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整企業(yè)整合中最重要的是股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，股權(quán)結(jié)構(gòu)意味著企業(yè)的操縱 權(quán)和決策的有效性，也意味著公司高管的創(chuàng)業(yè)動力。關(guān)于大企業(yè)家族還意 味著企業(yè)王國之樹上干、支、葉、果所有生命的有機(jī)聯(lián)系和健康成長。如 果事先不進(jìn)行法律方案的設(shè)計、規(guī)劃和論證，過程中不進(jìn)行法律風(fēng)險的治 理和操縱，顯現(xiàn)“樹蟲”時不及時進(jìn)行風(fēng)險的評估和化解，最終難免顯現(xiàn) 風(fēng)險失控的境況。2、資產(chǎn)整合資產(chǎn)整合涉及權(quán)屬界定、處分權(quán)限制、定價、交易、過戶、稅費等多 種法律關(guān)系，同樣埋伏著各種法律風(fēng)險。五、企業(yè)解散時可能遭遇的咨詢題企業(yè)作為一個主體，有獨立人格，也有生老病死的咨詢題，企業(yè)設(shè)置取得營業(yè)執(zhí)照就算“生”了，遭遇

20、到的各種風(fēng)險差不多上“病” ，經(jīng)營期限屆滿就“老”了，經(jīng)營不善破產(chǎn)倒閉或投資人解散企業(yè)，企業(yè)就“死”了。人老死要辦喪葬，企業(yè)老死要做清算。專門多企業(yè)在企業(yè)老死的時候，卻往往不做清算，將企業(yè)資產(chǎn)搬回家完事。殊不知，法律風(fēng)險的地雷就此埋下。法律規(guī)定有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失；或者，因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司要緊財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算；或者，在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成缺失；或者，未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷登記；或者，公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導(dǎo)